Decisión nº 013-14-I de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 23 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-007210

ASUNTO : VP02-R-2013-001326

DECISIÓN No. 013-14

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado A.G.D., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en Colaboración con la Defensa Pública Tercera del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano: A.Y.G.C., de nacionalidad venezolana, (Datos sensibles suprimidos, conforme a Sentencia 568 de fecha 08 de mayo de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) ; en contra de la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2013, publicado in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2394-13, en v.d.a.d.A.d.P.d.I. en Flagrancia celebrado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró entre otros particulares: “…PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se Declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Publica y en consecuencia se Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano: A.Y.G.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en el articulo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. TERCERO: Se Decreta de oficio la Medida de Protección y Seguridad contenidas en el artículos 87 ordinal 5, 6 y 13 consistentes en ORDINAL 5°: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Y ORDINAL 13°: No a cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. CUARTO: Se acuerda la Prueba Anticipada para la fecha 17 de Diciembre del 2013 a las dos de la tarde (2:00 pm). Se ordena como centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” en el área del Bunker a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física”…

Recibida la causa en fecha Trece (13) de Enero de 2014, por esta Sala constituida por el Juez Presidente Dr. J.A.D.V., y por las Juezas Profesionales Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA y Dra. M.C.D.N., esta última en sustitución de la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra disfrutando su periodo vacacional 2012-2013, siendo designado como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, a la Jueza Profesional Dra. VILEANA J.M.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 14 de Enero de 2014, mediante la decisión signada bajo el No. 009-14, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

El Abogado A.G.D., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en Colaboración con la Defensa Pública Tercera del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del Ciudadano Imputado A.Y.G.C., identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2013, publicado in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2394-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Inicia quien recurre esbozando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso que interpone, para enfatizar ad inicio que Del mismo modo, arguye la Defensa, que el certificado Médico, arrojó que la víctima de autos tiene antecedentes de epilepsia y meningitis en la infancia, presentando actualmente trastorno mental, asimismo refiere que la condición clínica de la víctima es estable, y que la misma no presentó ningún tipo de lesión; por lo que a Juicio del Abogado Defensor, el delito que debió precalificar el Ministerio Público, fue el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, ello en virtud de lo narrado por la víctima en su Denuncia, más sin embargo el Juzgador de Instancia estimó como suficiente los elementos de convicción presentados hasta el momento de la celebración del Acto de Presentación de Imputados para privar de libertad a su defendido por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tal y como lo solicitó la Representante Fiscal y apartándose de la medida cautelar solicitada por la Defensa.

Refiere el Apelante: “… Llama la atención de esta defensa que la víctima de autos refiere en su denuncia que se encontraba cuidando a sus primitos que son menores de edad, es decir que la misma no se encontraba sola en la vivienda, pero luego manifiesta a mi defendido que se encontraba sola, preguntándose esta defensa si la víctima indicó que se encontraba cuidando a sus sobrinos, ¿Por qué le dice al defendido que estaba sola?, igualmente se cuestiona esta defensa si la víctima de autos presenta un retardo mental como dejarle al cuido a dos niños, donde se encontraban sus familiares…

De esta forma, señala el Recurrente que los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación no son suficientes para indicar que existe Violencia Sexual, delito este acogido por el Juzgado a quo; quien a su juicio, examinó de manera exiguamente motivada los hechos narrados en actas, vulnerando los Principios de Legalidad, y Seguridad Jurídica, lo cual menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad entre las partes, ello conforme a lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, pues manifiesta que le imputaron a su representado un delito que no se encuentra acreditado en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Continua el apelante, afirmando que al ordenar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra su defendido, el Juez de Instancia ha violentado derechos y garantías de su representado, tales como el principio Indubio pro-reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Promueve como pruebas, Copia certificada del Acta de Presentación de Imputados de fecha 17-11-2013, contra la cual se recurre, y solicita en su “PETITORIO” sea declarado Admisible el presente Recurso y sea Declarado Con Lugar en la definitiva, cambiando la calificación otorgada por la Vindicta Pública del delito de VIOLENCIA SEXUAL al delito de ACTOS LASCIVOS, asimismo anulen la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, sustituyéndola por alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las estatuidas en el artículo 242 ordinal tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión en flagrancia, el Procedimiento Especial y las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima decretado por el Juzgado a quo, mientras transcurre la investigación.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja expresa constancia que vencido el lapso a que refiere el artículo 446, del Código Orgánico Procesal Penal, la Vindicta Pública, no interpuso escrito de contestación, aún cuando fue debidamente emplazado por la Instancia.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde al proferido en fecha 17 de Noviembre de 2013, publicado in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2394-13, en v.d.a.d.A.d.P.d.I. en Flagrancia celebrado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró: “…PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se Declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Publica y en consecuencia se Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano: A.Y.G.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en el articulo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. TERCERO: Se Decreta de oficio la Medida de Protección y Seguridad contenidas en el artículos 87 ordinal 5, 6 y 13 consistentes en ORDINAL 5°: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Y ORDINAL 13°: A no cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. CUARTO: Se acuerda la Prueba Anticipada para la fecha 17 de Diciembre del 2013 a las dos de la tarde (2:00 pm). Se ordena como centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” en el área del Bunker a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física”…

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio del apelante el decreto de la Medida Privativa de Libertad, estriba en la Calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público, la cual señala además que no se configura en el caso bajo estudio; toda vez que su representado fue imputado por la presunta comisión del Delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, cometido presuntamente en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); sin embargo a su criterio el delito imputado a su defendido no se subsume en los hechos que narra la víctima, sino que por el contrario el Delito imputado debió ser el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, ello en virtud de lo narrado por la víctima en su Denuncia; de igual manera señala que los hechos narrados fueron exiguamente motivados por el juez de Instancia, lo que vulnera el Principio de Libertad, Seguridad Jurídica; así como el Principio Indubio pro-reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia y el de aplicación restrictiva de la privación de libertad; para finalmente denunciar la inexistencia de elementos de convicción al considerar insuficientes los elementos de convicción acompañados por el Ministerio Público, y en base a los cuales se decretó la Medida privativa de Libertad; lo que a su decir genera un gravamen irreparable a su representado; en virtud de ello, ésta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones que se efectúan dentro de este contexto, de la siguiente manera:

Con relación a la primera denuncia planteada por la Defensa, referido a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, señala que la Vindicta Pública presenta formal imputación en contra del Ciudadano A.Y.G.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ante el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; sin embargo a su juicio, los hechos narrados por la víctima no se subsumen en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, de esta manera afirma que ante la declaración de la presunta víctima, el delito que debió imputarse es el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

Así las cosas, conviene esta Sala en indicar a quien apela, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar el Recurrente que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo; y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la sala de Casación Penal, mediante Sentencia No. 350, de fecha 27-07-2006, en ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., señala:

…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…

De igual manera, evidencia esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., mediante sentencia no. 087, de fecha 05-03-2010; deja por sentado:

… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…

Es decir, reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia le otorga al Ministerio Público, la atribución de imputar y acusar los delitos que de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas, encuadren en el tipo penal cometido por algún sujeto, lo que quiere decir, que mal puede el Juzgador de Primera Instancia intervenir a fin de modificar por voluntad propia la pre-Calificación Jurídica que imponga la Vindicta Pública a la persona que presuntamente cometa un delito, siempre y cuando no se esté violentando Derecho y Garantías reguladores del Ius puniendi del Estado.

De igual manera, es preciso recordarle al Defensor Público, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal el criterio argumentado por el recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a su representado; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se Decide.

Arguye el Defensor Público, como segundo aspecto que el Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta desproporcionada en relación al hecho punible; pues considera que no son suficientes los elementos de convicción traídos a la Audiencia de Presentación de Imputados para el decreto de la Medida Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA; y que los mismos fueron exiguamente motivados por el juez de instancia.

En este sentido, esta Sala Superior, acuerda aclarar a quien Recurre; que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo es autorizada en los casos que exista una Orden Judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y el P.P. en aras de una mayor garantía de Seguridad Jurídica para todos los administrados, una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, se dispone de la celebración de una Audiencia Oral a los fines que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos Constitucionales y Legales exigidos por el Orden Jurídico Vigente; por lo que corroborada tal licitud en la detención, procede en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al Delito Imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los Imputados; nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Sin embargo, para garantizar la investigación, es muy común que el Ministerio Público a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso como ocurrió en el presente caso, solicite al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación; la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por el Juez de la Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales vamos a analizar a continuación:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., cometidos en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), Delito este, de Acción Pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

2. - Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de la entrevista a la víctima y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal.

   En este sentido, quienes regentan este Tribunal, convienen en aclarar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la Responsabilidad Penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó el Juzgador y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad-.

   Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la Responsabilidad Penal del Ciudadano A.Y.G.C., pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estas Juzgadoras y este Juzgador se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

3. - Y finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado es el de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., creándose de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización que nace, por la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño que causa este flagelo social, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   Omissis...

   3. La magnitud del daño causado;

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   (Negrillas y subrayado de la Sala)

   En relación a este particular, el doctrinario Dr. A.A.S., en su texto “La Privación de Libertad en el P.P.” señaló lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla y Subrayado de la Sala)

   Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:

   “igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.

   Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:

   …del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …

   (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

   En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al Principio de Legalidad que rige las Medidas de Coerción Personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva

   . (Negritas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, en el caso bajo examen y vista la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano A.Y.G.C., la pena a imponer excede de tres años en su limite máximo, no existiendo ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del Imputado en la comisión del delito provisionalmente calificado, tales como: Acta Policial, de fecha 16-11-2013, suscrita por el funcionario N.V., Adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Mara del estado Zulia, División de Patrullaje San R.d.M.; Acta de Denuncia, de Fecha 16-11-2013, signada bajo el No. D-IAPDMM-0643-2013, practicada a la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), por ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Mara del estado Zulia, División de Patrullaje San R.d.M.; Acta de Inspección Técnica del sitio de fecha 16-11-2013, practicada por el Funcionario Actuante N.V., Adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Mara del estado Zulia, División de Patrullaje San R.d.M.; Acta de Filiación de Víctimas y testigos, de fecha 16-11-2013, en la cual se deja constancia de los datos de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.)-víctima-; Oficio a la Medicatura Forense de fecha 16-11-2013, signado bajo el No. OR-IAPDMM-1579-2013, suscrito por el Director Encargado Supervisor H.P., Adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Mara del estado Zulia, División de Patrullaje San R.d.M.; Constancia de denuncia Verbal, de fecha 16-11-2013; Copias fotostáticas de fijación fotográfica del lugar de los hechos, signada como Inspección Técnica AIT-IAPDMM-0420-13 y AP-IADPMM-0419-13; y C.M.P.d.F. 16-11-2013; en virtud de lo cual, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala).

   En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se estableció a priori que efectivamente existen suficientes elementos que el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera que el jurisdicente sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad y de manera excepcional, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación a los Principios de Legalidad ni Seguridad Jurídica, ni del debido proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.

   De manera que, tal como es el caso sub judice, el carácter típico, antijurídico y culpable de los hechos que imputa la Representación Fiscal, en las audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori, estimados por la Primera Instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la Investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales del Imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del Ius Puniendi.

   Así que al realizar una subsunción en el contexto de la Recurrida, este Tribunal Colegiado observa que el Juez a quo al momento de tomar su decisión evaluó en su conjunto, la gravedad del delito, las circunstancias de su realización y el peligro de fuga, así como el Peligro de Obstaculización de la Investigación; lo cual pone en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.P.P., de modo tal que el imputado o imputada se encuentren presentes durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante la evaluación en su conjunto de todos las circunstancias ut supra indicadas, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse cubiertos los extremos previstos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Como otro aspecto denunciado, arguye la Defensa, que no fue considerado por la Instancia los principios de afirmación de libertad, in dubio pro reo, presunción de inocencia, y aplicación restrictiva de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; al respecto, este Tribunal Colegiado considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

   Observa esta Sala, que en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como Medida Cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que como se señaló ut supra nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en relación a lo denunciado por el apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no toma en cuenta los principios de afirmación de libertad, Indubio pro reo, presunción de inocencia y aplicación restrictiva de la Libertad; este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en la causa sub judice el principio del Indubio pro reo; principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público; ahora bien, en relación a la afirmación de libertad, presunción de inocencia y aplicación restrictiva de la Libertad, importa a esta Sala, señalar que estamos en la primera fase del P.P.; donde el Juzgador a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados; así como la pena que podría llegar a imponerse en v.d.D. imputado por la Vindicta Pública, lo cual origina que la pena exceda en su límite máximo los tres (03) años-en atención a lo establecido en el artículo 239 de la N.A.P.; de igual manera la víctima señala las circunstancias de cómo sucedieron los hechos y no debemos obviar, que la misma cuenta con una condición especial lo que la hace más vulnerable a la inducción y seducción de un hombre; por ello hay que recordar, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., fue creada con el objeto de resguardar la integridad física, mental, emocional y psíquica de las mujeres objetos de Violencia; en consecuencia, a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano A.Y.G.C., por la presunta comisión del delito de; VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en relación a la presente denuncia, por lo que lo ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se decide-.

   En relación al particular de impugnación, concerniente al gravamen irreparable aducido por el apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa e Igualdad entre las Partes, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye el apelante.

   Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia No. 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

   Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como

   gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

   Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.

   Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.G.D., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en Colaboración con la Defensa Pública Tercera del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano: A.Y.G.C., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2013, publicado in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2394-13, en v.d.A.d.A.d.P.d.I. en Flagrancia celebrado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

   V

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.G.D., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en Colaboración con la Defensa Pública Tercera del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano: A.Y.G.C..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2013, publicado in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2394-13, en v.d.a.d.A.d.P.d.I. en Flagrancia celebrado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual Declaró: “…PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el articulo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se Declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Publica y en consecuencia se Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano: A.Y.G.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en el articulo 44 ordinal 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. TERCERO: Se Decreta de oficio la Medida de Protección y Seguridad contenidas en el artículos 87 ordinal 5, 6 y 13 consistentes en ORDINAL 5°: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Y ORDINAL 13°: No a cometer nuevos hechos de violencia contra la victima de autos. CUARTO: Se acuerda la Prueba Anticipada para la fecha 17 de Diciembre del 2013 a las dos de la tarde (2:00 pm). Se ordena como centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” en el área del Bunker a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física”…

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.A.D.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. M.C.D.N.

Ponente

EL SECRETARIO (S),

ABOG. G.F.G.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 013-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. G.F.G.

Asunto Penal No. VP02-R-2013-001326

VMV/