Decisión nº Sent.Int.N°206-2011 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Diciembre de 2011.

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000506. Sentencia Interlocutoria N° 206/2011.-

En fecha catorce (14) de Noviembre de 2011, los ciudadanos A.R.Z. y T.E.R.R., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.890.103 y 15.160.019 respectivamente, actuando en su carácter de Directores del Fondo de Comercio “INVERSIONES MR CLAUS, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de Mayo de 2011, bajo el N° 24, Tomo 129-A del año 2011, identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) con el Nº J-3529416-8, asistidos por la ciudadana Durbin Yubeht Rondón, titular de la cédula de identidad N° 12.785.012 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 117.194, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 702-II/2011 de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, emanada de la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió imponer Multa por la cantidad de 10 Unidades Tributarias, equivalentes a Bs. 760,00, por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011 en el plazo legalmente establecido, así como sanción de clausura temporal del establecimiento comercial hasta tanto presente la declaración omitida.

Tanto el a.c., como en su defecto la medida de suspensión de efectos solicitada de forma subsidiaria, fueron ratificadas mediante escrito presentado en fecha cinco (5) de Diciembre de 2011, por la ciudadana Durbin Yubeht Rondón, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrente.

- I -

ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA

SOLICITUD DE A.C.

El Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte A.C., con fundamento en lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, realizando una serie de consideraciones acerca de tal figura, transcribiendo parcialmente sentencias emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas trece (13) de Octubre de 2011 y veinte (20) de Marzo de 2001, casos: SINCOR, C.A., y M.E.S.V. respectivamente, “denunciando la violación flagrante y grosera de las garantías y derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica, a la no discriminación, al debido proceso y el derecho a la defensa, así como también dedicarse a la actividad económica” de su preferencia, sosteniendo que los documentos consignados anexos al escrito recursivo, son suficientes pruebas para presumir gravemente la violación de las garantías y los derechos denunciados, pues a su decir, ha sido criterio reiterado que las pruebas por excelencia pueden devenir de los propios actos impugnados, motivo por el cual de manera urgente requieren una vez sea admitida la causa, sean suspendidos los efectos del acto impugnado hasta tanto se dicte la sentencia definitiva que habrá de recaer en el caso.

Habiendo sido admitido el Recurso Contencioso Tributario incoado, mediante sentencia interlocutoria N° 205/2011 de esta misma fecha, procede este Tribunal a pronunciarse seguidamente sobre el a.c. solicitado.

- II -

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del A.C..

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia N° 402, de fecha veinte (20) de Marzo de 2001, en el caso M.E.S.V., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada. Dicho criterio jurisprudencial de carácter normativo, establecido por la referida Sala respecto de la tramitación y los efectos procesales del ejercicio conjunto del recurso contencioso tributario y la acción de amparo constitucional, está orientado a regular de forma vinculante dichas acciones, a fin de garantizar la protección de los derechos constitucionales y la estabilidad en el juicio de las partes, lo cual ha sido reiterado, entre otras, mediante sentencia N° 01881, de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, caso: Anayansi, C.A., dejando sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, manifestó que:

(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del a.c.…(omissis)

Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, en el caso de los Amparos Cautelares, la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, hace presumir el peligro de daño, así quedó establecido en la sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2004, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, en la que se dejó sentado lo siguiente:

(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)

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De una revisión del expediente se puede evidenciar que la Resolución N° 702-II/2011 de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, impuso a la accionante una Multa por la cantidad de 10 Unidades Tributarias, equivalentes a Bs. 760,00, por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011 en el plazo legalmente establecido, así como sanción de clausura temporal del establecimiento comercial hasta tanto presente la declaración omitida.

Para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un a.c., determinar si con el medio de prueba empleado se evidencia la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del a.c. entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para este juzgador la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del a.c..

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. Sentencia N° 00966 de fecha 13 de Agosto del 2008, caso: Diageo de Venezuela C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden de ideas, debe este Juzgado destacar que la accionante no señaló en modo alguno, a lo largo del capítulo dedicado al a.c. solicitado en su escrito recursivo, de qué manera se verifican las violaciones o amenazas graves e inminentes de violación de los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica, a la no discriminación, al debido proceso y el derecho a la defensa, así como también dedicarse a la actividad económica de su preferencia, al igual que tampoco explicó de qué manera, o por qué motivo considera, se encuentra configurado a su favor el fumus boni iuris en el caso bajo análisis, en razón de lo cual este Órgano Jurisdiccional procederá a verificar si se encuentra cumplido tal requisito de procedencia del a.c., en base al análisis prima facie de la Resolución impugnada y del contenido del capítulo de los hechos narrados, a los fines de verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de las violaciones alegadas por la quejosa.

Refiere la accionante haber realizado una serie de trámites para la obtención de un permiso denominado “RAMO 50”, basados en el principio de confianza legítima, debido a que en los alrededores y frente al inmueble donde pretendían desarrollar su actividad se encuentran varios fondos de comercio desarrollando actualmente sus actividades sin restricción alguna por parte del ente recurrido, siendo sorprendidos por la comunicación N° 1704 de fecha tres (3) de Agosto de 2011, mediante la cual la referida Alcaldía, hace del conocimiento de la accionante, que su solicitud no procede, ya que la zonificación que rige el mencionado inmueble no admite el ejercicio de actividades económicas por ser una zonificación residencial.

Continúan señalando que:

En ese orden de ideas, en fecha 28 de octubre de 2011 el funcionario R.G., adscrito al ente recurrido, se presentó en la sede de nuestra representada a los efectos de realizar una visita fiscal, ante los requerimientos de dicho funcionario se le informó de todas las diligencias que nuestra representada había realizado por ante el ente municipal y otros organismos con el fin de cumplir con su objeto social, retirándose el funcionario sin mayor inconveniente. Ahora bien ciudadano(a) Juez(a) Superior, cual es nuestra sorpresa mayor que, en fecha 31 de octubre de 2011 se presenta el mismo funcionario con la comunicación N° SEMAT/DSF/Uii-AE-218-10-2011 de esa misma fecha (31/10/2011), de la que se anexa copia marcada con la letra ‘J’, donde se le notifica a nuestra representada que a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, se le imputa a la prenombrada sociedad, la comisión del ilícito tipificado en el artículo 98 ejusdem. Por tanto se le concede a mi representada un lapso de diez (10) días hábiles para que exponga sus alegatos y promueva las pruebas conducentes a sus defensas. (Subrayado y negrillas nuestras).

Mayor sorpresa se lleva mi representada cuando a pocas horas de habérsele entregado la notificación del inicio del procedimiento sancionador_ en su contra, a las (03:20p.m.) horas de la tarde de ese mismo día 31 de octubre de 2011, el mismo funcionario ciudadano: R.G., se presenta con otra Comunicación, esta vez signada con el Nro. 702-11/2011, de esa misma fecha 31/10/2011, la cual anexamos marcada con la letra ‘K’, a través de la cual, de una vez y violentando el Servicio Autónomo Municipal, su propia decisión administrativa de concederle a nuestra representada INVERSIONES MR CLAUS, C.A., diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación (31/10/2011), para que expusiera, alegare, promoviera pruebas conducentes a su defensa, o lo que creyera pertinente en su favor, y sin ton ni son procedió a imponerle a nuestra representada, la Sanción de Multa por un monto de Setecientos Sesenta Bolívares (Bs.760,00) equivalentes a 10 unidades tributarias, así como la sanción de clausura Temporal del establecimiento comercial hasta tanto presente la declaración omitida, la cual se materializó ese mismo día 31 de octubre de 2011, la ejecución del acto hoy recurrido; es decir la Administración procedió a clausurar de inmediato el local sede de nuestra representada, procediendo al desalojo de personas y empleados que se encontraban en ese momento, y colocando a las puertas de acceso de del mismo, la tradicional e inviolable calcomanía de INFRACTOR. Anexamos fotografía en anexo ‘L’.

Antes que nada debe destacarse que escapa de este Tribunal realizar cualquier clase de pronunciamiento con motivo del a.c. incoado, sobre la constitucionalidad de las actuaciones que desembocaron en la emisión por parte de la Dirección Sectorial de Fiscalización de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la Providencia SEMAT/DSF-UII-AE-218-10/2011 de fecha treinta y uno (31) de Diciembre de 2011, así como de aquellas relacionadas con el procedimiento administrativo sancionador al cual hace referencia, obviamente porque dicho acto no fue impugnado a través del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, sino que además el mismo escapa de la competencia por la materia atribuida a este Juzgado, pues del mismo se desprende de la quejosa fue objeto de un procedimiento, con el único objeto de verificar el cumplimiento de la obligación administrativa que sobre ella recae, de obtener la Licencia de Actividades Económicas, para desarrollar su actividad económica en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda; en razón de ello y teniendo en consideración lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario, aprecia este Tribunal que nos encontramos frente a un acto administrativo sancionatorio de efectos particulares de carácter administrativo general, derivado de una actividad regulada por la Administración Municipal en materia de funcionamiento y autorización para ejercer actividades económicas dentro del referido Municipio; y no frente a un acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario, pues no se establece relación jurídica tributaria alguna entre el órgano sancionador y el recurrente. La presente aclaratoria se realiza, en virtud de las múltiples referencias de la quejosa a dicho acto administrativo, sobre las cuales se presume pretende afianzar el a.c. ejercido.

De manera que los alegatos y probanzas en el a.c. ejercido debían estar destinados a demostrar el fumus boni iuris, en el sentido que la Multa por la cantidad de 10 Unidades Tributarias, equivalentes a Bs. 760,00, por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011 en el plazo legalmente establecido, así como sanción de clausura temporal del establecimiento comercial hasta tanto presente la declaración omitida, producto del acto administrativo impugnado, a saber, la Resolución N° 702-II/2011 de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, constituyen presunción grave de violación o amenaza inminente de las violaciones alegadas.

Considera quien aquí decide, que la accionante ha confundido la sanción de cierre de establecimiento impuesta a través de la Resolución N° 702-II/2011, con aquella impuesta a través de la Providencia SEMAT/DSF-UII-AE-218-10/2011; la primera lo fue con ocasión, como ya se dijo, por no haber presentado la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011 en el plazo legalmente establecido, mientras que la segunda lo fue como consecuencia del procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra a los fines de determinar el cumplimiento de las obligaciones administrativas a que se refieren los artículos 4 y 77, numeral 1 de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Insdustria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas; es decir que ambas órdenes de clausura, son de naturaleza distinta la una de la otra, correspondiendo al conocimiento de este Tribunal en relación al a.c., conocer prima facie sólo la primera de ellas, a los fines de determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza inminente de las violaciones alegadas.

Ahora bien, de la revisión preliminar realizada a las actas procesales, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, no se desprende que la accionante haya aportado medios probatorios que pudieran hacer presumir del acto administrativo impugnado la lesión grave a los derechos y garantías denunciados por la accionante. No encuentra este Juzgador de qué manera la obligación legal de presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011, puede constituir presunción grave de vulneración de la confianza legítima de “INVERSIONES MR CLAUS, C.A.”, ni la multa impuesta como consecuencia del incumplimiento del deber formal ya reseñado; tampoco encontramos prueba suficiente que haga presumir discriminación alguna por la imposición de las sanciones impuestas como consecuencia de la conducta desplegada por la accionante, tipificadas en la Ordenanza que regula la materia.

Igualmente se observa preliminarmente que la Administración Tributaria Municipal procedió a practicar un procedimiento de verificación a los fines de constatar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la referida sociedad mercantil, establecidas en el artículo 76 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Insdustria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, que concluyó con la imposición de multa y aplicación de cierre temporal de establecimiento mencionados, señalándole en el acto impugnado los mecanismos de defensa que tenía contra ellos y los plazos para ejercerlos, de los cuales, como ya se dijo, hizo uso, no existiendo prueba suficiente que haga presumir la configuración de la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de “INVERSIONES MR CLAUS, C.A.”.

Finalmente tampoco encontramos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de la garantía constitucional de la quejosa a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, derivada de la Resolución N° 702-II/2011, pues la orden de cierre temporal esta supeditada al cumplimiento por parte de aquélla a la presentación de la declaración omitida, no evidenciándose de dicho acto administrativo que la accionante se haya visto impedida de hacerlo a causa de la Administración Tributaria.

Por consiguiente de lo antes expuesto, observamos que si bien consta en autos que la quejosa hizo uso de los mecanismos procesales establecidos en la legislación vigente para impugnar uno de los actos que acompañó a su escrito recursivo a saber, la Resolución N° 702-II/2011, no cumplió con la carga de la prueba de demostrar en el caso bajo análisis el fumus boni iuris, no traduciéndose tal incumplimiento en una violación a la tutela judicial efectiva por parte de este Tribunal; en razón de lo cual resulta imperioso para este Juzgado actuando en sede constitucional, en base a todo lo antes expuesto, tener que declarar improcedente el amparo constitucional, solicitado en su modalidad cautelar. Así se decide.

De la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

Ahora bien, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud formulada subsidiariamente, referente a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente “INVERSIONES MR CLAUS, C.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece lo siguiente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.

...Omissis...

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:

En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, tan solo se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:

El periculum in mora también está demostrado en el presente caso, pues tal como consta de los estatutos sociales de nuestra representada, ésta se dedica a la venta al mayor y detal, a la importación y exportación de artículos navideños, es decir, que su actividad comercial gira exclusivamente en épocas decembrinas, de allí que el acto al ordenar a nuestra representada el cierre temporal, lo cual se materializó ese mismo día, lleva consigo el hecho que ésta desarrolle su actividad bajo una actuación ilegal de la Administración.

En virtud de lo antes expuesto y, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio suficiente que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de dicha contribuyente, es decir, no consignó documento contable y/o financiero que hicieran presumir este posible daño durante el cierre temporal del establecimiento, y con la multa impuesta, al igual que tampoco señaló impedimento alguno para cumplir a la brevedad posible con la omitida presentación de la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011, exigida por la Administración Tributaria Municipal en el acto administrativo impugnado, para que cese el cierre.

En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

- III-

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTES tanto la acción de a.c. ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, como la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta en fecha catorce (14) de Noviembre de 2011, por los ciudadanos A.R.Z. y T.E.R.R., ya identificados, actuando en su carácter de Directores del Fondo de Comercio “INVERSIONES MR CLAUS, C.A.”, asistido inicialmente por la ciudadana Abogada Durbin Yubeht Rondón, igualmente ya identificada, contra la Resolución N° 702-II/2011 de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, emanada de la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió imponer Multa por la cantidad de 10 Unidades Tributarias, equivalentes a Bs. 760,00, por no presentar la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011 en el plazo legalmente establecido, así como sanción de clausura temporal del establecimiento comercial hasta tanto presente la declaración omitida.

Publíquese y regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de Diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R..

La Secretaria,

A.O.D.A.F..

ASUNTO: AP41-U-2011-000506.

GAFR.-