Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201º y 152º

Parte querellante: A.C.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-4.418.038.

Apoderados judiciales de la parte querellante: M.G.P., O.S.S. y E.D.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 16.591, 32.714 y 121.997, respectivamente.

Ente querellado: Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Sustituto de la Procuraduría General de la República: G.I.B.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 97.431.

Motivo: Querella funcionarial (Revisión de pensión de jubilación y nulidad).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por el profesional del derecho O.S.S., quien obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.C.D. -según instrumento poder que corre inserto al folio 7 de las actas procesales- presentó el escrito libelar en fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil nueve (2009), ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de mayo del pasado año, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se declaró incompetente para el conocimiento de la presente controversia, y ordenó la remisión de las actas procesales con destino al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo que resultare competente; posterior a ello, consta que las actas procesales fueron recibidas por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede distribuidora), el cual, tras dar cumplimiento a las formalidades de ley, distribuyó la causa en fecha 15/06/2010. El conocimiento del asunto correspondió a este Despacho Judicial, y a su vez, fue recibido por la Secretaría de este Juzgado en fecha 16/06/2010.

Mediante auto de fecha diecisiete (17) de junio del año dos mil diez (2010), este Tribunal admitió la presente querella funcionarial; sin embargo, consta que la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de reforma libelar en fecha 09/12/2010, el cual fue debidamente admitido en fecha 14/12/2010. Luego de ello, consta que la representación judicial de la parte querellante impulsó las notificaciones correspondientes, tras la consignación de los fotostatos necesarios, en fecha 16/02/2011. La presente querella fue contestada en fecha 09/03/2011, por la representación judicial del ente querellado.

Posteriormente, en fecha cuatro (04) de mayo del año dos mil once (2011), tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en dicha oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes, a su vez, no solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha diecinueve (19) de mayo del presente año (2011), tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva conforme a lo previsto en el artículo 107 ejusdem; en el precitado acto se dejó constancia de la comparecencia de ambas representaciones judiciales. En fecha, veintiséis (26) de mayo del presente año, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella incoada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 ejusdem.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:

- La nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución Nº 64 de fecha 10/03/2009, a través del cual el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, declaró inadmisible > el recurso jerárquico interpuesto “contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 9700-104-DTP-1040 de fecha 29/05/2007”.

- Que como consecuencia de la precitada nulidad el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia: i) Ordene el pago de las cantidades dejadas de percibir -por concepto de sueldo gerencial- desde el mes de marzo de 2007 hasta el mes de noviembre del año 2008; y ii) Proceda a la revisión de la pensión de jubilación que le fue otorgada (A los efectos de incorporar, en los cálculos correspondientes, las cantidades percibidas hasta el mes de febrero del año 2007 por concepto de sueldo gerencial, y las omitidas desde el mes de marzo del año 2007 hasta la fecha de la concesión del beneficio de la jubilación), para que producto de ello, sea reajustada la pensión de jubilación “desde el mes de diciembre de 2008 hasta la presente fecha con el pago de las diferencias dejadas de percibir”.

A los efectos de sustentar el petitorio referido a la nulidad del acto administrativo que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por el hoy querellante, dicha representación explicó que a través de la Resolución Nº 64 de fecha 10/03/2009, el ciudadano Ministro del Poder Popular declaró inadmisible -por extemporáneo- el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano A.C.D., plenamente identificado en autos, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 900-104-DTP-1040 de fecha 29/05/2007, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que fuera notificado a su representado en fecha 12/03/2009.

A los efectos de enervar la validez del acto administrativo recurrido, dicha representación expuso lo siguiente:

Denunció la transgresión de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, generada, a su decir, por la falta de apreciación de las documentales existentes en el expediente administrativo, las cuales de haberse apreciado correctamente -especialmente las documentales de fecha 05/09/2008 y 25/09/2008- hubieran permitido que el funcionario actuante “tramitara el recurso jerárquico y revisara las peticiones formuladas por [su] representado”.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, generado, a su decir, por la falsa apreciación realizada por el funcionario actuante, quien erradamente señaló -para declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto- que el mismo fue ejercido contra el acto administrativo dictado en fecha 29/05/2007, cuando lo cierto es que el recurso administrativo fue incoado contra el acto administrativo “dictado en fecha 25/09/2008 y debidamente notificado al administrado en fecha 03/10/2008”. En consecuencia, la presentación del recurso resultaba tempestiva, ya que al realizar el cómputo respectivo desde la fecha del 03/10/2008 hasta el 20/10/2008, puede concluirse que su defendido interpuso el recurso dentro del plazo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para fundamentar el reconocimiento una compensación dejada de percibir, la solicitud de revisión de los cálculos efectuados para la determinación de la pensión de jubilación (A los efectos de incorporar un concepto que fue erradamente excluido por la Administración) con la correspondiente cancelación de las diferencias generadas por la inclusión de la remuneración omitida, y la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación, los representantes judiciales de la parte querellante sostuvieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Explicaron que su representado ingresó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 02/09/1978, y que producto de la permanente y constante prestación de sus servicios obtuvo el beneficio de jubilación, el cual fue notificado a través del oficio Nº 530 de fecha 28/11/2008, donde le fue notificada la asignación de una compensación mensual vitalicia por la cantidad de CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 4.187,36), equivalente al 100% del último salario básico mensual y otras remuneraciones devengadas.

Denunciaron una imprecisión en el monto otorgado por concepto de pensión de jubilación, ya que, en su criterio, la Administración omitió incorporar -a los cálculos legales de la jubilación- las cantidades que por concepto de sueldo gerencial había devengado su patrocinado durante nueve (09) meses y quince (15) días, cantidades éstas que por tratarse de un derecho adquirido e irrenunciable, debieron ser “tomadas en cuenta al momento de la jubilación”.

Con relación a tal remuneración (Sueldo Gerencial) explicaron lo siguiente:

Que en fecha 04/05/2006 su representado fue designado como Supervisor Encargado de las Subdelegaciones del Estado Bolívar, fecha en la cual le fue notificado que la encargaduría en cuestión duraría tres (03) meses -contados a partir de la fecha de la designación- y que la misma tendría por objeto evaluar la prestación de sus servicios, a los efectos de determinar si estaba apto para detentar la titularidad del cargo encargado.

Que previo a la asignación de la encargaduría precitada su defendido ostentaba el rango de sub-comisario, y que durante el transcurso de la misma su representado empezó a devengar la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), por concepto de prima por cargo.

Que producto de la superación del período de prueba (Encargaduría) su defendido comenzó a cobrar -a partir del mes de julio del año 2006- un sueldo base, una diferencia de sueldo por encargaduría, la prima de profesionalización, una diferencia de prima profesional por encargaduría, y la prima al cargo anteriormente señalada.

Que en el mes de diciembre del año 2006 su representado ascendió al rango policial de comisario, y que producto de ello le fueron aumentadas las remuneraciones percibidas, hasta al punto de devengar un salario por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS TRES BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.790.303,90) discriminado por los siguientes conceptos: i) La cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y SÉIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.196.424,00) por concepto de sueldo; ii) La cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 413.576,00) por concepto de diferencia de sueldo por encargaduría; iii) La cantidad de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CINCUENTA Y ÚN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 224.051,90) por concepto de aporte de la Caja de Ahorros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; iv) La cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 143.571,00) por concepto de prima de profesionalización; v) La cantidad de SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 62.681,00) por concepto de diferencia de prima profesional por encargaduría; y vi) La cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 750.000,00) por concepto de prima al cargo.

Que mediante oficio Nº 1.014 de fecha 08/02/2007, le fue notificada la designación como Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental, lo cual produjo que la prima por cargo le fuera ajustada a la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00).

Que producto de tal designación la Administración resolvió suspenderle, a su defendido, el pago del sueldo gerencial que éste percibía desde que fuera designado para la Encargaduría (04/05/2006), siendo que hasta la presente fecha, y a su decir, la Administración le adeuda el reembolso de las cantidades generadas por tal concepto desde el mes de marzo del año 2007 (Fecha en la que tuvo lugar la designación como Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental) hasta el mes de noviembre del año dos mil ocho (Fecha de la concesión del beneficio de la jubilación).

Que a los efectos de reclamar la improcedencia de tal exclusión su defendido dirigió múltiples comunicaciones, en las cuales, solicitó el reconocimiento del sueldo gerencial que percibía (Desde la fecha del 04/05/2006) por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL VEINTITRÉS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 585.023,00).

Que como quiera que el referido sueldo gerencial fue recibido por su defendido en forma permanente durante nueve (09) meses y quince (15) días, lo cierto es que ello generó una carga en la Administración, quien, a su decir, debe revisar los cálculos de la pensión de jubilación para tomar en consideración “las cantidades pagadas y omitidas por tal concepto”, y cancelar las diferencias que resulten desde el pago de la primera pensión de jubilación (01/12/2008), hasta la fecha del efectivo cumplimiento del reajuste.

Finalmente, la apoderada judicial de la parte querellante solicitó que este Tribunal estime la procedencia de la acción interpuesta, y que la misma sea declarada con lugar en el fallo que tenga lugar.

Por otra parte, consta que el profesional del derecho G.I.B.O., obrando en su carácter de sustito de la ciudadana Procuradora General de la República según oficio poder Nº 000135 de fecha 03 de marzo de 2011, dio contestación a la presente querellante bajo la exposición de los términos siguientes:

Con relación al vicio de falso supuesto de hecho imputado al acto administrativo recurrido, dicha representación sostuvo que tal delación resulta manifiestamente infundada, toda vez que del acto recursivo -presentado en fecha 20/10/2008- se desprende que el hoy querellante > intentó cuestionar la decisión contenida en el oficio Nº 9700-104-1040 de fecha de 29/05/2007, y que al contrastar la fecha en la cual fue notificado el acto administrativo recurrido (22/11/2007), con la fecha en la cual fue presentado el recurso jerárquico correspondiente (20/10/2008), resulta evidente que la Administración acertó en declarar la inadmisibilidad del recurso, debido a que el mismo fue presentado en forma extemporánea, y con demasía al lapso previsto de quince (15) días previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Además de ello precisó que la aludida notificación Nº 9700-104 emanada de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de fecha 25 de septiembre de 2008 (Señalada por el querellante como el acto administrativo efectivamente recurrido) mal podría ser considerada como el acto recurrido, motivado a que, en su decir, tal notificación no hace más que ratificar la decisión sentada en el oficio Nº 9700-104-1040 de fecha de 29/05/2007, mediante el cual se le dio respuesta al hoy querellante, y le fue explicado que el Cargo de Supervisor Encargado de las Sub-Delegaciones en la Delegación Estadal de Bolívar “no percibe sueldo gerencial y en consecuencia se le asigna una diferencia de sueldo susceptible de ser excluida”.

En base a todos los argumentos precedentes dicha representación sostuvo que la Administración obró ajustada a derecho al declarar inadmisible -por extemporáneo- el recurso jerárquico interpuesto, sin incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho delatado, y sin transgredir el derecho a la defensa y al debido proceso del hoy querellante.

Sobre el reconocimiento del llamado sueldo gerencial, dicha representación explicó lo siguiente:

Que en el caso del hoy querellante éste fue designado, según comunicación Nº 9700-104-DTP-4782 de fecha 04/05/2006, como Supervisor Encargado de las Subdelegaciones en la Delegación Estadal bolívar, y a su vez le fue participado que no percibiría sueldo gerencial, y que sólo percibiría la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 500,00) mensuales > mientras durara como supervisor encargado; cantidad ésta que luego fue aumentada en la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 750,00).

Que “mal puede alegar [el querellante] que el “sueldo gerencial” deba ser incluido para el cálculo del salario para la jubilación, toda vez [que] desde el inicio de sus funciones en el cargo [de] Supervisor Encargado de las Subdelegaciones en la Delegación Estadal Bolívar, estaba en pleno conocimiento de que no percibiría el llamado “sueldo gerencial”, dada la temporalidad de la designación, que en el presente caso fue de nueve (09) meses”.

Que dicha situación fue ratificada nominalmente cuando a través del oficio Nº 9700-104-DTP-011014 de fecha 0802//2007, la Administración le participó al hoy querellante que en virtud de su designación como miembro principal del C.D. de la Región Oriental, recibiría mensualmente la cantidad de MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.000,00) por concepto de prima por cargo, y le sería excluida la prima por cargo de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 750,00) que devengaba cuando se desempeñaba como Supervisor Encargado de las Subdelegaciones en la Delegación Estadal Bolívar.

Que en vista a la redacción confusa del escrito libelar, resulta difícil interpretar si la pretensión del recurrente se encuentra dirigida al reajuste de la pensión de jubilación a los fines de que se incluya el llamado “sueldo gerencial”, o la prima por cargo que éste percibió mientras se desempeñaba como Supervisor Encargado de las Subdelegaciones en la Delegación Estadal Bolívar.

Que con relación a la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación -por no incluirse en la base de cálculo un supuesto sueldo gerencial- la misma resulta infundada, ya que el hoy querellante nunca percibió tal compensación, debido a la temporalidad de su designación en el cargo de Supervisor Encargado de las Subdelegaciones en la Delegación Estadal Bolívar.

Que con relación a la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación -por no incluirse en la base de cálculo la prima por cargo devengada- la misma resulta infundada, ya que tal remuneración era conferida con el objeto de reconocer la responsabilidad en el desempeño del cargo, más no por el servicio eficiente desplegado por el funcionario; en este sentido, señaló que tal remuneración no reúne los requisitos previstos en el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para ser considerada como parte de los cálculos que sirven para la determinación de la pensión de jubilación, ya que la misma fue otorgada en forma temporal y por razones de responsabilidad del cargo, y no de forma permanente y por el servicio eficiente del funcionario.

Por tales razones dicha representación remarcó que los cálculos efectuados por la Administración fueron ejecutados conforme a derecho, y en vista de ello, solicitó la nugatoria de la presente acción, y que así fuera dictaminado en el fallo correspondiente.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, dado que al criterio de la hoy querellante existen sumas de dinero que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Ente adscrito al referido Ministerio) le adeuda por concepto de ajuste de jubilación y otros conceptos. Siendo esto así, y como quiera que la presente acción guarda relación con el vínculo de servicio público que existió entre el hoy querellante y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien hoy sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previo a la resolución de los pedimentos de fondo, este Tribunal estima pertinente resolver lo relacionado con la solicitud de nulidad del acto administrativo cuestionado, a través del cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, declaró la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto por el hoy querellante, debido a la presentación extemporánea del mismo.

Con el fin de sustentar la nulidad solicitada, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte querellante le imputó al acto recurrido la transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso, infracciones éstas que fueron generadas, a su decir, por la falsa apreciación de las documentales de fecha 05/09/2008 y 25/09/2008, cuya correcta valoración hubiese permitido la sustanciación del recurso interpuesto, y la revisión de los pedimentos presentados.

Aunado a ello la representación judicial de la parte querellante le imputó al acto recurrido el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, a su decir, la actuación administrativa erróneamente señaló que el recurso administrativo fue ejercido contra el acto administrativo dictado en fecha 29/05/2007, cuando lo cierto es que el recurso administrativo fue ejercido contra el acto administrativo “dictado en fecha 25/09/2008 y debidamente notificado al administrado en fecha 03/10/2008”.

Por su parte, consta que el sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República señaló que el vicio delatado resulta manifiestamente infundado, pues del acto recursivo -presentado en fecha 20/10/2008- se desprende que el hoy querellante le solicitó al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia la reincorporación del sueldo gerencial suspendido, con la intención y el firme propósito de impugnar lo contenido en el oficio Nº 9700-104-1040 de fecha de 29/05/2007; y que con el simple hecho de contrastar la fecha en la cual fue notificada la actuación impugnada (20/11/20079) con la fecha en la cual fue presentado el recurso administrativo (20/10/2008), ello permite concluir que el recurso en cuestión fue presentado con demasía al transcurso del tiempo de impugnación previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Además de ello, señaló que, a su criterio, la aludida notificación Nº 9700-104 emanada de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de fecha 25 de septiembre de 2008 (Señalada por el querellante como el acto administrativo efectivamente recurrido) mal podría ser considerada como el acto recurrido, motivado a que, en su decir, tal notificación no hace más que ratificar la decisión sentada en el oficio Nº 9700-104-1040 de fecha de 29/05/2007, mediante el cual se le dio respuesta al hoy querellante, y le fue explicado que el Cargo de Supervisor Encargado de las Sub-Delegaciones en la Delegación Estadal de Bolívar “no percibe sueldo gerencial y en consecuencia se le asigna una diferencia de sueldo susceptible de ser excluida”.

Ahora bien, a los efectos de resolver la nulidad solicitada, este Juzgado estima pertinente hacer referencia al contenido de los medios probatorios cursantes en autos, todo ello con el fin de precisar la identidad de la actuación impugnada por el hoy querellante, en la instancia administrativa. Así se observa que:

- A los folios 13 y 14 de las actas procesales, consta una comunicación que el hoy querellante dirigiera en fecha 05/09/2008 a la ciudadana Coordinadora Nacional de Recursos Humanos, mediante la cual expuso y solicitó el estudio de su caso en particular, debido a la exclusión del “sueldo gerencial” que venía percibiendo desde la fecha del 15/06/2006 hasta el 15/03/2007.

- A los folios 15 y 16 de las actas procesales, se observa un oficio identificado con el Nº 9700-104 y de fecha 25/09/2008, mediante el cual consta que “en la oportunidad de dar respuesta [a la comunicación presentada] en fecha 05 de Septiembre de 2008” por el hoy querellante, la ciudadana Coordinadora Nacional de Recursos Humanos le participó la decisión asumida por la Consultoría Jurídica, la cual, a su vez, ratifica el pronunciamiento contenido en comunicación Nº 1040 de fecha 29 de mayo del año 2007, y expresa que “el pago de la diferencia de sueldo otorgado en el caso de la Encargaduría, sólo procederá mientras dure la misma, y pasará a ser parte del sueldo cuando… [se] le otorgue la titularidad en el cargo de Supervisor…”.

- Al folio 471 de la segunda pieza del expediente administrativo, se observa una comunicación identificada con el Nº 1040 de fecha 29 de mayo del año 2007, a través de la cual consta que en “respuesta a la comunicación de fecha 25/04/2007”, el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas le explicó al hoy querellante que “según Gaceta Oficial Nº 38.177 de fecha 02/05/2007 [fue] aprobado el Manual Descriptivo de Cargas y las Escalas Especiales de Sueldos… [cuyas normativas] no contemplan el sueldo gerencial para [los] miembros de Consejos Disciplinarios Regionales”.

- A los folios 18 y 19 de las actas procesales, se observa un escrito recursivo presentado por el ciudadano querellante en fecha 20/10/2008, mediante el cual interpuso un “recurso laboral de reconsideración” a los efectos de reclamar la suspensión del sueldo gerencial que éste percibía desde el 15/06/2006, y además consignó, anexo al mismo, la comunicación Nº 9700-104 de fecha 25/09/2008.

- A los folios 9 y 12 de las actas procesales, se observa el contenido del acto administrativo cuestionado, mediante el cual consta que el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia expresó lo siguiente:

…En escrito consignado en fecha 20 de octubre de 2008, el funcionario A.C. Duque… interpone recurso jerárquico… contra el acto administrativo contenido en el Oficina Nº 9700-104-DTP-01014 de fecha 8 de febrero de 2008, mediante el cual le fue notificado que le sería excluida la prima por cargo de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00)… la cual le era cancelada al desempeñarse como Supervisor de Sub Delegaciones en la Delegación Estadal Bolívar…

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Tras el análisis de todas las documentales señaladas ut supra, quien hoy sentencia puede concluir: i) Que el ciudadano querellante, en dos (02) oportunidades, expuso su problemática con relación a la exclusión del denominado “sueldo gerencial”; ii) Que en ambas oportunidades el hoy querellante recibió una respuesta similar (Negativa), pero en base a dos (02) motivaciones diferentes; iii) Que al momento de presentar el recurso jerárquico > el hoy querellante hizo referencia a la consignación anexa del acto de respuesta ulterior, esto es, la comunicación Nº 9700-104 de fecha 25/09/2008, la cual debe tenerse para todos los efectos ulteriores, y a criterio esta Sentenciadora, como la actuación impugnada en sede administrativa.

En consecuencia, queda meridianamente claro que el hoy querellante pretendió derribar los efectos de la comunicación Nº 9700-104 de fecha 25/09/2008, ya que no se demuestra lo afirmado por el funcionario actuante, vale decir, que el querellante tuvo la intención de enervar los efectos de la comunicación de fecha 29/05/2007; al ser esto así, estima esta Sentenciadora que la autoridad administrativa erró en la identificación del acto recurrido, y dictó la inadmisibilidad del recurso en base a la errada apreciación de las documentales existentes, circunstancia que de forma evidente inficiona de nulidad la actuación dictada, pues la actuación lesiva mermó los derechos del hoy querellante.

Aunado a ello, debe aclarar este Tribunal que el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte querellada, sobre el cual refiere que la notificación Nº 9700-104 de fecha 25/09/2008 “mal podría ser considerada como el acto recurrido, motivado a que tal notificación no hace más que ratificar la decisión sentada en el oficio Nº 9700-104-1040 de fecha de 29/05/2007”, resulta carente de todo fundamento jurídico; convalidar dicha posición sería equivalente a concluir que aquellos actos confirmatorios, debido a su naturaleza reiterativa, se constituyen en actos irrecurribles e inimpugnables. En efecto, los particulares, en el uso de sus derechos y facultades, pueden dirigir tantas comunicaciones como consideren pertinentes (Artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y si la Administración procede a darle respuesta a cada una de esas solicitudes, así sea en forma sucesiva y para explanar criterios reiterados, cada una de esas respuestas -plasmadas en la forma de actos administrativos- serán recurribles, independientemente de la naturaleza ratificatoria que detenten.

No obstante a lo anterior, quien hoy sentencia debe precisar que en el marco del principio de legalidad que rige el actuar y proceder de la Administración, ésta debe obrar según las potestades que la ley le otorgue, y en base a tal principio, sólo le estaría permitido declarar la inadmisibilidad de ciertas y determinadas actuaciones, si ello está previsto en el ordenamiento jurídico; en el caso de marras, consta que el Órgano actuante declaró la inadmisibilidad del recurso en base a lo contenido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que en ninguna forma hace referencia a algún supuesto de inadmisibilidad, pues su mandato es el siguiente:

Artículo 90. “El órgano competente para decidir el recurso de reconsideración o el jerárquico, podrá confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la administración para convalidar los actos anulables”.

Por lo tanto, en vista que el acto administrativo fue dictado en base a una errada apreciación de los hechos, y que el mismo soslayó el derecho al debido proceso y a la defensa del hoy querellante > este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 19, ordinal primero, y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 64 de fecha 10/03/2009, y dictado por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por cuanto el mismo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al ser dictado sobre una errada apreciación de los hechos, y cercenó el derecho del hoy querellante a obtener la revisión del acto en sede administrativa, tal y como lo prevé el artículo 96 ejusdem. Y así se decide.

Resuelto el pedimento de nulidad, este Juzgado pasa a resolver el resto de los pedimentos formulados por la parte querellante.

Posterior al pedimento de la nulidad, consta que la parte querellante pretende que la Administración sea conminada al pago de las cantidades dejadas de percibir -por concepto de sueldo gerencial- desde el mes de marzo de 2007 hasta el mes de noviembre del año 2008; y a la revisión de la pensión de jubilación que le fue otorgada (A los efectos de incorporar, en los cálculos correspondientes, las cantidades percibidas hasta el mes de febrero del año 2007 por concepto de sueldo gerencial, y las omitidas desde el mes de marzo del año 2007 hasta la fecha de la concesión del beneficio de la jubilación), para que producto de ello, sea reajustada la pensión de jubilación “desde el mes de diciembre de 2008 hasta la presente fecha con el pago de las diferencias dejadas de percibir”.

Precisado lo anterior, este Tribunal entre a resolver el primero de los pedimentos pecuniarios, relacionado con el pago de las cantidades dejadas de percibir por concepto de sueldo gerencial.

Recuerda este Tribunal que a los efectos de sustentar el precitado pedimento, la representación judicial de la parte querellante expuso que producto de la designación de su defendido como Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental, la Administración resolvió suspenderle el pago del sueldo gerencial que éste percibía desde que fuera designado para una Encargaduría Temporal del cargo de Supervisor Encargado de las Sub-Delegaciones en la Delegación Estadal de Bolívar (04/05/2006), siendo que hasta la presente fecha, y a su decir, la Administración le adeuda el reembolso de las cantidades generadas por tal concepto desde el mes de marzo del año 2007 (Fecha en la que tuvo lugar la designación como Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental) hasta el mes de noviembre del año dos mil ocho (Fecha de la concesión del beneficio de la jubilación).

Además de ello dicha representación explicó que a los efectos de reclamar la improcedencia de tal exclusión, su defendido dirigió múltiples comunicaciones en las cuales solicitó el reconocimiento del sueldo gerencial que percibía (Desde la fecha del 04/05/2006) por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL VEINTITRÉS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 585.023,00).

Por otra parte, consta que la representación judicial del ente querellado solicitó la nugatoria de los pedimentos efectuados por su contraparte, debido a que, en su criterio, el acto administrativo mediante el cual fue declarada la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto, fue dictado conforme a derecho, y los cálculos para la determinación de la pensión de jubilación, también fueron ejecutados a tenor de lo previsto en las normas que rigen la materia, en las cuales, el concepto denominado “sueldo gerencial” no forma parte de las remuneraciones permanentes -y por servicio eficiente- para los cálculos del sueldo base de la pensión de jubilación, ya que tal concepto, tal y como le fue explicado en su oportunidad al hoy querellante, le sería cancelado de forma temporal mientras durare su encargaduría en el cargo denominado Supervisor Encargado de las Sub-Delegaciones en la Delegación Estadal de Bolívar.

Ahora bien, previo a la resolución del presente pedimento quien hoy sentencia estima oportuno esclarecer los términos empleados por la parte querellante para el sustento de su pedimento, debido a que lo señalado por dicha representación como “sueldo “gerencial”, realmente aparenta ser “una prima por cargo debido al ejercicio de una encargaduría”.

De hecho, al revisar el folio 469 de la primera pieza del expediente administrativo, observa este Tribunal que en fecha 04/05/2006 > al ciudadano querellante le fue notificado lo siguiente:

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que por disposición del Ciudadano Director General del Cuerpo, la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, lo ha designado SUPERVISOR ENCARGADO DE LAS SUB DELEGACIONES DE LA DELEGACIÓN ESTADAL BOLÍVAR a partir de la presente fecha, sin percibir sueldo gerencial.

…Omissis…

De igual forma hago de su conocimiento que percibirá la cantidad de 500.000,00 mensuales por concepto de prima por cargo… mientras dure como SUPERVISOR ENCARGADO DE LAS SUB DELEGACIONES DE LA DELEGACIÓN ESTADAL BOLÍVAR…

. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Del citado extracto comprende este Juzgado que la Administración le comisionó al hoy querellante el desempeño de una Encargaduría Temporal, y que en el transcurso de la misma no percibiría un “sueldo gerencial”, sino una prima por cargo equivalente a la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 500,00).

Entonces consta que los pedimentos de la parte querellante van dirigidos a obtener el reconocimiento de la cantidad que percibió a partir del 04/05/2006, hasta el mes de febrero del año 2007, por concepto de prima por cargo.

Tal y como consta en el acto administrativo, la cantidad de dinero percibido por el querellante fue denominada como prima por cargo, y no como sueldo gerencial. Siendo esto así, este Tribunal aclara que la resolución de todos los pedimentos relacionados o vinculados al denominado “sueldo gerencial”, se entenderán como pedimentos relacionados o vinculados a la “prima por cargo” que el hoy querellante empezó a percibir a partir de la fecha del 04/05/2006, y la cual, a su decir, le fue excluida posteriormente. Y así se decide.

Ahora bien, al analizar las actas que cursan en el expediente se observa que el hoy querellante fue designado en fecha 04/05/2006 para el desempeño de una Encargaduría Temporal en el cargo denominado Supervisor Encargado de las Sub-Delegaciones en la Delegación Estadal de Bolívar. Sin embargo, tal y como consta en los párrafos primarios de la presente página, la Administración fue enfática en señalar que la prima por cargo sería percibida “mientras dur[ara]” la Encargaduría y el desempeño del cargo de Supervisor Encargado de las Sub-Delegaciones en la Delegación Estadal de Bolívar.

De allí que este Juzgado comprenda que con la designación en un nuevo destino público remunerado (Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental) tal prima por cargo perdió cualquier esencia, pues tal remuneración se encontraba relacionada con el cargo de la Encargaduría, y no con cualquier otro. En efecto, no puede hablarse de derecho adquirido sobre la percepción de una remuneración que, en todo caso, tiene el carácter de temporal, y más bien sirve para compensar el salario que percibe aquél que desempeña un rol de mayor responsabilidad, en forma de encargado.

Al ser esto así, quien hoy sentencia desestima el pedimento en cuestión, ya que, a criterio de este Tribunal, la prima por cargo (Temporal) era una remuneración inherente al cargo desempañado en la Encargaduría, y en todo caso la aceptación de un nuevo destino público remunerado, implica la cesantía de todas aquellas remuneraciones inherentes y exclusivas al cargo inmediatamente anterior. Y así se decide.

Por último la parte querellante pretende la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación que le fue otorgada (Incluyendo en los cálculos correspondientes el sueldo gerencial >, percibido hasta el mes de febrero del año 2007, y aquellas omitidas por tal concepto desde el mes de marzo del año 2007 hasta la fecha de la concesión del beneficio de la jubilación -01/12/2008-), para que producto de ello, sea reajustada la pensión de jubilación “desde el mes de diciembre de 2008 hasta la presente fecha con el pago de las diferencias dejadas de percibir”. Todo ello en base a la percepción continua del concepto denominado sueldo gerencial (Prima por cargo), el cual fue percibido en forma permanente durante nueve (09) meses y quince (15) días, hecho que generó un derecho para el querellante, y una carga en la Administración, quien, en su decir, debe reajustar la pensión de jubilación “tomando en consideración las cantidades pagadas y omitidas por tal concepto”, y cancelar las diferencias que resulten desde el pago de la primera pensión de jubilación (01/12/2008), hasta la fecha del efectivo cumplimiento del reajuste.

Por su parte la representación del organismo señaló la imposibilidad de incluir el concepto reclamado en la base de los cálculo de la pensión de jubilación, ya que tal remuneración era conferida con el objeto de reconocer la responsabilidad en el desempeño del cargo, más no por el servicio eficiente desplegado por el funcionario; en consecuencia señaló que no reúne los requisitos previstos en el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para ser considerada como un concepto que deba ser estimado para la determinación de la pensión de jubilación, ya que la misma fue otorgada en forma temporal, por razones de responsabilidad del cargo, y no de forma permanente y por el servicio eficiente del funcionario. Además de ello remarcó que los cálculos efectuados por la Administración fueron ejecutados conforme a derecho.

Visto que la parte querellante solicita la revisión y ajuste de la pensión de jubilación a partir del 01/12/2008 (Fecha en la cual le fue otorgado el derecho a la jubilación, y el cese de la relación funcionarial), pero el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 16/09/2009, es decir, tras la superación del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo que la presente acción deriva de la ejecución y goce de un derecho constitucional -derecho a la jubilación- que garantiza el bienestar y seguridad social del hoy querellante, solo se le reconocerá al querellante el derecho al ajuste > por el mismo lapso que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública para la caducidad de la acción, esto es, desde los tres (03) meses anteriores a la interposición de la acción. (Ver sentencia de fecha 15/10/2008 de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, ponencia del Dr. E.R.G.. Caso: O.R.G.R.V.. Ministerio del Poder Popular para la Salud).

En tal sentido, se acota que sólo se podrá reconocer el derecho al reajuste a partir del 16/06/2009.Y así se decide.

Recuerda este juzgado que la parte querellante pretende la revisión de los cálculos ejecutados para la determinación de su pensión de jubilación, ya que, a su decir, la Administración omitió incluir un concepto > que por su percepción permanente durante nueve (09) meses y quince (15) días, debió ser incorporado en los cálculos correspondientes; además de ello, la parte querellante también pretende que sean incluidas aquellas cantidades generadas por el concepto suprimido, y que le fueron injustamente excluidas desde el mes de marzo del año 2007, hasta la fecha de la concesión del beneficio de la jubilación.

Ahora bien, a los efectos de resolver la presente petición quien hoy sentencia considera pertinente traer a colación un extracto de la jurisprudencia sentada por la Alza.C.A. (Sentencia Nº 2010-1163 de fecha 09/08/2010, ponencia del Dr. E.R.G.. Caso: Dayzi Marina Cañizalez Vs. Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), que precisó el régimen legal aplicable para los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en lo atinente al beneficio de la jubilación:

…Tal como se indicó, el objeto del presente fallo, es el discernir en el caso de marras, acerca de cuál es la normativa aplicable entre la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; y el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial…

En el mismo orden de ideas, el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, prevé: “Artículo 5. El Presidente de la República, en C.d.M., podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen.

…Omissis…

En este sentido, el Poder Legislativo Nacional mediante el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, dispuso que el Presidente de la República en C.d.M., podía establecer condiciones especiales de edad para el goce de pensiones y jubilaciones, para aquellos organismos o funcionarios cuyas circunstancias excepcionales del servicio o condiciones de riesgo a la salud que así lo exigieran.

Ello así, el Presidente de la República en C.d.M., estableció para los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, un régimen distinto al establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, atendiendo a las circunstancias especiales de dichos funcionarios.

En consecuencia, considera esta Alzada que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial no conculca el principio de reserva legal, puesto que la Administración dictó el mismo en el marco de la remisión expresa de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide…

. (Negritas de este Juzgado).

Del citado extracto se observa que el régimen legal aplicable a los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en cuanto al derecho a la jubilación, es el contenido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, cuyas previsiones fueron dictadas por el Ejecutivo Nacional en atención a la facultad que le otorgó el artículo 5 de la reformada “Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios”.

Sobre la fórmula de cálculo empleada para la determinación de la pensión de jubilación, el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Decreto Nº 2.734 de fecha 31 de enero de 1989, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.149 de fecha 01 de febrero del año 1989).

Artículo 5. El cálculo para el pago de las jubilaciones o pensiones se hará aplicando los porcentajes establecidos en este Reglamento a la resultante de sumar el sueldo básico mensual y las compensaciones y demás remuneraciones fijas devengadas por el funcionario en el último cargo desempeñado

.

De la interpretación de la norma puede colegirse que a los efectos del cálculo de la jubilación, resultará relevante el sueldo básico mensual, y todas aquellas compensaciones y remuneraciones que hubiere percibido el funcionario policial, en el último cargo desempeñado. No obstante, debe precisarse que en tal caso, la pensión de jubilación será calculada en base a las remuneraciones efectivamente percibidas, y no por aquellas que hubieren sido omitidas o excluidas.

Tal y como fuera señalado en páginas anteriores, la prima por cargo empezó a ser percibida por el hoy querellante en fecha 04/05/2006, cuando esté fue designado como Supervisor Encargado de Sub Delegaciones de la Delegación Estadal Bolívar; sin embargo, de las actas procesales se desprende que el último cargo desempeñado por el hoy querellante, fue el cargo de Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental. (Ver folio 904 de la segunda pieza del expediente administrativo).

Al ser esto así, resulta meridianamente claro que a los efectos del cálculo de jubilación, sólo el sueldo base mensual, y las remuneraciones y compensaciones fijas recibidas en el desempeño del cargo de Miembro Principal del C.D. de la Región Oriental, era lo que podía ser incluido en los cálculos para la determinación de la pensión de jubilación.

Tan en atención a ello es que el Organismo incluyó, en los cálculos correspondientes para la determinación de la pensión de jubilación, la cantidad que el hoy querellante percibió en forma continua por concepto de prima por cargo -Remuneración equivalente a la cantidad de MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 1.000,00), y así se desprende de la hoja de cálculos que corre inserta al folio 904 de la segunda pieza del expediente administrativo- durante el desempeño del último cargo al cual fue nombrado.

Siendo esto así, debe estimarse que el pedimento efectuado por el hoy querellante carece de todo fundamento jurídico, ya que la prima por cargo (Denominado sueldo según dicha representación gerencial) percibida a partir del 04/05/2006, por el desempeño del cargo denominado Supervisor Encargado de Sub Delegaciones de la Delegación Estadal Bolívar, no constituía una remuneración susceptible de ser incorporada a los cálculos de la pensión de la jubilación, por no ser éste el último cargo desempeñado por el hoy querellante. En consecuencia, este Tribunal desestima el pedimento formulado al encontrarlo manifiestamente improcedente. Y así se decide.

Por todas las razones anteriormente expuestas, quien hoy decide estima procedente declarar parcialmente con lugar la presente acción, y así lo dictaminará en el fallo correspondiente.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el profesional del derecho O.S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 32.714, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.C.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-4.418.038, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. En consecuencia, este Juzgado: PRIMERO: Declara la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 64, de fecha 10/03/2009, y dictado por el ciudadano Ministro del Poder Popular, mediante el cual se declaró inadmisible -por extemporáneo- el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano A.C.D., plenamente identificado en autos. SEGUNDO: Desestima la petición de reconocimiento de aquellas cantidades que, por concepto de “sueldo gerencial”, fueron excluidas a partir del mes de marzo del año 2007, por los motivos expuestos en la motiva del presente fallo. TERCERO: Desestima la solicitud de revisión y ajuste de pensión de jubilación, debido a la improcedencia de inclusión del denominado sueldo gerencial, en los cálculos de la pensión de jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión a la ciudadana al ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y a la ciudadana Procuradora General de la República. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al vigésimo primer (21º) día del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A.

El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, al vigésimo primer (21º) día del mes de junio del año dos mil once (2011) siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2807-10

FLCA/TG/JLDG

Querella Funcionarial (Nulidad de acto administrativo y revisión de pensión de jubilación)