Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Febrero de 2011

Conoce este tribunal actuando en sede constitucional de la presente solicitud, en virtud de la acción de Amparo ejercida por los abogados R.B.M., A.B.M. y R.P.S., en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, contra la decisión de fecha 15/02/2011, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar innominada consistente en que la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, procediera a restituir -de manera temporal y hasta que se dictara el laudo que pondrá fin al proceso arbitral que está por iniciarse- la ejecución del objeto del contrato de distribución exclusiva para el territorio del estado Nueva Esparta de la República Bolivariana de Venezuela, convenido con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TABACAL C.A., mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2010, bajo el número 34, Tomo 27 de los libros de autenticaciones respectivos.

En fecha 23 de febrero de 2.011, se le dio entrada por archivo al presente procedimiento (vto. F. 37).

En la misma fecha 23/02/2011, la representación judicial de la parte accionante procedió a la consignación mediante escrito de los recaudos inherentes a la acción de a.c.

interpuesta (F. 38 al 96 ambos inclusive)

Ahora bien, pasa éste Tribunal de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente procedimiento, en los siguientes términos:

DE LA COMPETENCIA

Preliminarmente corresponde a éste Tribunal pronunciarse con relación a la competencia para conocer de la acción de amparo incoada, y a tal efecto, se observa, que conforme al criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Enero del 2.000, en el caso E.M.M., y reiterado tal criterio en numerosas decisiones dictadas por dicha Sala, según el cual la Acción de A.C. contra las actuaciones judiciales dictadas por los tribunales de Primera Instancia se interpondrá ante el Tribunal Superior afín en materia Civil del Juzgado accionado; éste Tribunal se declara COMPETENTE para conocer la acción de amparo contra la decisión pronunciada por el órgano jurisdiccional, en éste caso por un Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil de ésta Circunscripción judicial, por ser éste Tribunal uno de los superiores competentes afín por la materia civil. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION

Determinada la competencia de este Tribunal con relación al referido amparo, aprecia quien aquí se pronuncia que la acción de amparo que interpuso la representación judicial de la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, ha sido contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar innominada consistente en que la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, procediera a restituir -de manera temporal y hasta que se dictara el laudo que pondrá fin al proceso arbitral que está por iniciarse- la ejecución del objeto del contrato de distribución exclusiva para el territorio del estado Nueva Esparta de la República Bolivariana de Venezuela, convenido con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TABACAL C.A., mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda,

en fecha 08 de marzo de 2010, bajo el número 34, Tomo 27 de los libros de autenticaciones respectivos.

Ahora bien, aduce la representación judicial de la parte accionante que la sentencia accionada en amparo se produjo en virtud de una pretensión cautelar autónoma presentada en fecha 20 de enero de 2011 por los apoderados judiciales de La Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que la referida solicitud correspondió al conocimiento del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien resolvió acordar la pretensión cautelar mediante decisión de fecha 15 de febrero de 2011 –hoy accionada en amparo; que la pretensión cautelar autónoma se basó en un contrato de distribución con pacto compromisorio suscrito por la accionante y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A.; que en el referido contrato específicamente en su cláusula cuarta las partes convinieron que cualquier disputa, reclamo, controversia y/o diferencia que surgiera del mismo o que se derivara de su interpretación, incumplimiento, terminación o invalidez que no pudiera resolverse amistosamente entre las partes sería resuelto en forma definitiva mediante arbitraje de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje y el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas; que la duración del contrato fue pactada entre el 1º de febrero de 2.010 y el 28 de febrero de 2.011; que según lo establecido por las partes en el pacto compromisorio el ente con potestad para decretar, revisar y revocar medidas cautelares es el Tribunal Arbitral; que es incierto el momento en el que efectivamente la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL interpondrá una demanda arbitral contra la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS y cuando se constituirá efectivamente el Tribunal Arbitral competente para revisar y revocar la medida cautelar innominada decretada por el órgano jurisdiccional; que la accionante se encuentra en absoluta indefensión al no poder impugnar los fundamentos y efectos lesivos del decreto cautelar de forma rápida en tanto que deberá esperar que se constituya el Tribunal Arbitral – que éste hecho

es absolutamente incierto en el tiempo-; que con la sentencia accionada en amparo se vulneraron los derechos constitucionales de la parte accionante a la seguridad jurídica, el derecho a la autonomía de la voluntad y libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a la libertad económica, el derecho a la propiedad, la prohibición constitucional de los monopolios , la garantía del juez natural, el derecho a la defensa y al proceso debido contemplados en los artículos 20, 112, 113, 115, 49, 49.1 y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la decisión accionada en amparo violó el principio de confianza legítima, la garantía de irretroactividad y la seguridad jurídica que emana de la expectativa plausible al aplicar retroactivamente un precedente jurisprudencial a una situación jurídica previamente constituída, toda vez que a su entender la medida cautelar innominada objeto de la presente acción de amparo fue dictada aplicando de manera retroactiva y en perjuicio de la accionante la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010 caso: ASTIVENCA, mediante la cual se admitió la posibilidad para que las partes que hayan suscrito un pacto compromisorio puedan acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener medidas cautelares previas; que en la sentencia accionada no se tomó en cuenta que para el momento de la suscripción del contrato -08/03/2010- no se había publicado dicha sentencia ni doctrina alguna que sugiriera lo establecido posteriormente por la Sala Constitucional en fecha 03/11/2010; que las partes en el contrato pactaron expresamente la voluntad de someter sus disputas al arbitraje de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial y el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas; que de una revisión del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas se evidencia que en ninguna parte del mismo se consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares autónomas ante entes distintos al Tribunal Arbitral; que es la normativa arbitral a la que decidieron someterse las partes mediante contrato; que es indudable que los órganos judiciales del la República y en especial la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tienen la potestad de revisar y modificar sus criterios jurisprudenciales, pero que ello debe hacerse respetando la

seguridad jurídica de los justiciables, no pudiendo contrariarse la confianza legítima y expectativa plausible; que en el supuesto negado de que se considere aplicable el precedente jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 03 de noviembre de 2010, lo cierto es que nunca hubiera podido extenderse los efectos de la medida cautelar innominada más allá de la fecha de eventual constitución del Tribunal Arbitral, pues así fue expresamente señalado en el precedente doctrinal de dicha Sala que sirvió de fundamento a la medida decretada; que la cláusula arbitral del contrato debe ser valorada a la luz del principio pacta sunt Servando, según el cual toda convención debe ser fielmente cumplida de acuerdo con lo pactado; que el decreto de una medida cautelar por un órgano distinto al pactado por las partes y a través de un procedimiento que no fue al que las partes aceptaron someterse, constituye un acto que contraviene el principio pacta sunt Servando y que por ende resulta violatorio del derecho a la autonomía de la voluntad y libre desenvolvimiento de la personalidad; que la medida cautelar innominada decretada en la decisión accionada en amparo impide a la accionante el ejercicio de su actividad de comercio en el territorio del Estado Nueva Esparta, ordenando la distribución de sus productos única y exclusivamente a través de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A.

Por último procedió la representación judicial de la parte accionante a solicitar medida cautelar - mientras se tramita el presente juicio de a.c. – consistente en la suspensión de los efectos del decreto cautelar dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y que en consecuencia se ordene a todas las autoridades judiciales y administrativas del país a abstenerse de dar curso a cualquier solicitud, petición u orden mediante la cual se solicite la ejecución total o parcial de la medida cautelar innominada.

Asimismo se aprecia que la representación judicial de la parte accionante en amparo por medio de escrito presentado en fecha 23/02/2011 procedió a ratificar sus argumentos en cuanto a la inconstitucionalidad de la sentencia accionada en amparo adicionando que el Juez accionado incurrió en abuso de poder

al dictar la sentencia accionada, toda vez que dicha medida cautelar excede gravemente el poder cautelar que la ley otorga al Juez de Primera Instancia, pues la misma constituyó derechos nuevos a favor de la empresa DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A., toda vez que modificó el lapso de vigencia del contrato de distribución que vence el 28/02/2011 y otorgó el derecho de exclusividad a favor de DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A., lo cual no tiene sustento jurídico; que la sentencia accionada en amparo desvirtuó la doctrina de la Sala Constitucional que sirvió de fundamento a la medida cautelar decretada, toda vez que en la misma se indicó que tales medidas cautelares se otorgarían para proteger los derechos del solicitante hasta la fecha de eventual constitución del Tribunal Arbitral. En tal sentido procedió la representación judicial de la parte accionante a ratificar su pedimento cautelar señalando que la medida cautelar de suspensión de efectos de la sentencia accionada es urgente y necesaria en el presente caso, en virtud de los evidentes daños económicos que causaría su ejecución al patrimonio de la parte accionante al impedirle realizar su actividad comercial en todo el territorio del Estado Nueva Esparta por un lapso de tiempo indeterminado y que excede el previsto en el contrato, que además obliga a la accionante a mantener una relación contractual exclusiva con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., la cual afirman ha venido incumpliendo de forma permanente sus obligaciones.

Así las cosas, se aprecia que en el escrito de amparo la representación judicial de la parte accionante en el Capítulo III referido a la admisibilidad de la acción de a.c. señaló lo siguiente:

…5. Nuestro representado no ha optado por recurrir a vías judiciales ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes (artículo. 6, num. 5, Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales)

Nuestro representado no ha optado por recurrir a vías judiciales ordinarias, ni ha hecho uso de medios judiciales preexistentes para perseguir el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas. Por el contrario, la acción de a.c. es el único medio procesal idóneo a los fines de que sean tutelados los derechos de BIGOTT frente a las flagrantes violaciones constitucionales en las que incurre la medida preventiva dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pues no existe ningún otro medio procesal para impugnar o enervar los efectos de dicha decisión.

En efecto, ciudadano Juez, debe tenerse en cuenta que según lo establecido por las partes en el pacto compromisorio el ente con potestad para decretar, revisar y revocar medidas cautelares es el Tribunal Arbitral. Sin embargo es absolutamente incierto el momento en el que efectivamente EL TABACAL interpondrá una demanda arbitral contra BIGOTT y cuando se constituirá efectivamente el Tribunal Arbitral competente para revisar y revocar la medida cautelar innominada decretada por el órgano jurisdiccional.

Lo anterior quiere decir que BIGOTT estará en absoluta indefensión al no poder impugnar los fundamentos y efectos lesivos del decreto cautelar de forma rápida en tanto deberá esperar que se constituya el Tribunal Arbitral, hecho absolutamente incierto en el tiempo. En ese sentido, se hace necesaria la actuación breve, sumaria y eficaz del juez de amparo, como única medida idónea para proteger los derechos de esa empresa contra las graves violaciones constitucionales que implica la ejecución de la medida accionada en amparo…

Ante los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionante considera prudente quien aquí se pronuncia citar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, Expediente No. 09-0573, caso: ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., que sirvió de fundamento a la decisión accionada en amparo a los fines de delimitar el contenido y alcance de la misma en cuanto a las medidas cautelares solicitadas de forma autónoma y al respecto se observa que en la misma se estableció lo siguiente:

…Al margen del anterior supuesto, existen otros casos excepcionales contemplados expresamente en la ley, que permiten acordar medidas cautelares antes que se inicie el proceso principal en el cual se producirá un pronunciamiento en torno a los derechos controvertidos que se pretenden tutelar anticipadamente con el pronunciamiento cautelar. Tal como lo prevé artículo 112 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el cual establece que:

Artículo 112. Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el

artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o la ejecución de la medida. Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio principal. Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare, por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisionado

.

Ello también ha sido reconocido en el Derecho Comparado, particularmente en la legislación española, la cual en la Ley del Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) establece lo siguiente:

Artículo 730. Momentos para solicitarlas medidas cautelares.

1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.

2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.

4. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo

.

Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:

(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.

(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.

(iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.

(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla. Negrillas y Subrayado de éste Juzgado Superior.

(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido.

Conforme la doctrina de la Sala Constitucional supra citada existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo; asimismo se aprecia que la decisión in comento al establecer éste mecanismo de protección cautelar anticipada, también previó su forma de impugnación al establecer que hasta que se constituya el Tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes con relación al decreto de la cautela.

Ahora bien, respecto la inadmisibilidad de la acción de a.c. cuanto el presunto agraviado disponía de recursos ordinarios que no ejerció previamente; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1805 de fecha 05 de mayo de 2006, con ponencia del magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, caso: J.M.R. y M.A.Á.C., respecto la interpretación de la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales señaló:

…la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aun en el supuesto de que el agraviado

haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.(…) Lo expuesto anteriormente lleva a concluir entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar…”. Así, visto que la parte accionante disponía de la vía judicial idónea para satisfacer sus pretensiones y hacer cesar cualquier violación constitucional que de la misma se derive, y por cuanto no se evidencia de autos, la insuficiencia de tales medios para el restablecimiento de las situación presuntamente infringida, es decir, el accionante no justificó en forma alguna el uso de la acción de amparo en sustitución de los medios ordinarios de impugnación, tal como lo ha exigido la Sala en su decisión del 9 de agosto de 2000 (caso: S.M. C.A.), cuando señaló que “…la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de ésta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismo propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”, la Sala estima que dicha situación se subsume en el supueto normativo contenido en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…”

En atención a todo lo que ha sido expuesto y conforme a los criterios jurisprudenciales transcritos supra, por cuanto la accionante en amparo no alegó ni probó que se vió imposibilitada de ejercer los recursos ordinarios previstos, en tal sentido considera quien aquí se pronuncia que la vía idónea para atacar el decreto de una medida cautelar autónoma – conforme lo dejó establecido la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, Expediente No. 09-0573, en el caso: ASTIVENCA y hasta tanto se constituya el Tribunal Arbitral- es la vía ordinaria del recurso de apelación, toda vez que se trata de una

sentencia interlocutoria que – admite todos los recursos previstos en la norma adjetiva civil para su impugnación; y así se establece.

Aunado a lo anterior aprecia quien aquí juzga que la parte accionante ha fundamentado la presente acción de amparo en presuntas vulneraciones constitucionales que a su entender sólo son atacables por vía de amparo, toda vez que considera que es un hecho incierto el momento en el que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A. interpondrá una demanda arbitral contra C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS; sin embargo observa ésta sentenciadora que el mecanismo procesal establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que sirvió de fundamento a la medida cautelar decretada respecto de los plazos de interposición del laudo arbitral estableció que:

… (v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante…

En efecto, ciudadano Juez, debe tenerse en cuenta que según lo establecido por las partes en el pacto compromisorio el ente con potestad para decretar, revisar y revocar medidas cautelares es el Tribunal Arbitral. Sin embargo es absolutamente incierto el momento en el que efectivamente EL TABACAL interpondrá una demanda arbitral contra BIGOTT y cuando se constituirá efectivamente el Tribunal Arbitral competente para revisar y revocar la medida cautelar innominada decretada por el órgano jurisdiccional.

Lo anterior quiere decir que BIGOTT estará en absoluta indefensión al no poder impugnar los fundamentos y efectos lesivos del decreto cautelar de forma rápida en tanto deberá esperar que se constituya el Tribunal Arbitral, hecho absolutamente incierto en el tiempo. En ese sentido, se hace necesaria la actuación breve, sumaria y eficaz del juez de amparo, como única medida idónea para proteger los derechos de esa empresa contra las graves violaciones constitucionales que implica la

ejecución de la medida accionada en amparo…”

De conformidad con lo expuesto anteriormente queda desvirtuada la posición de la representación judicial de la parte accionante en cuanto a que la vía idónea para atacar la decisión señalada como lesiva es el amparo y en cuanto al alegato de incertidumbre sobre los tiempos de interposición del laudo arbitral; y así se establece.

Por los motivos antes expuestos, esta juzgadora considera que la presente acción de amparo debe ser declarada inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, tal y como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo.

DECISIÓN

Por la razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: COMPETENTE e INADMITE de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la acción de A.C. incoada por los abogados R.B.M., A.B.M. y R.P.S., en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, contra la decisión de fecha 15/02/2011, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar innominada consistente en que la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, procediera a restituir -de manera temporal y hasta que se dictara el laudo que pondrá fin al proceso arbitral que está por iniciarse- la ejecución del objeto del contrato de distribución exclusiva para el territorio del estado Nueva Esparta de la República Bolivariana de Venezuela, convenido con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TABACAL C.A., mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2010,

bajo el número 34, Tomo 27 de los libros de autenticaciones respectivos.

Por cuanto la acción de amparo fue interpuesta contra decisión judicial no hay condenatoria en costas.

Se ordena la notificación de la parte accionante de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los 28 días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. R.D.S.G.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T.R.

En la misma fecha 28/02/2011, siendo las 12:50p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T.R.

Exp. A-11-1246

RDSG/MTR/aml.