Decisión nº PJ0642009000201.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 29 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, veintinueve (29) de Octubre de 2009.

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2009-000524.

Demandante: CHAVIEL JIBARO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.717.168, y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: MAZEROSKY PORTILLO, M.F., N.V., inscritos en los inpreabogados bajo los números 120.268, 19.607, 22.568 respectivamente.

Demandada: SERVICIOS SAN A.I. C.A., sociedad mercantil inscrita originalmente con la denominación social de PRIDE INTERNACIONAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1982, bajo el Nº 1, Tomo 2-A, últimamente inscrita por el cambio de denominación social, en fecha 27 de noviembre de 2007, bajo el Nº 56, Tomo 1715-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: L.F., D.F., CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNÁNDEZ, N.F., A.F., D.F., A.F., J.P. y L.O., inscritos en el inpreabogado bajo los números 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 115.732, 117.288, 124.151 y 120.257, respectivamente.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO.

Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano CHAVIEL JIBARO, en contra de la demandada SERVICIOS SAN A.I. C.A., antes PRIDE INTERNACIONAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 22 de octubre de 2009, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 23 de Octubre de 2009, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Que la demandada admite el accidente en su contestación de la demanda. Que existe por parte de la demandada un reconocimiento tácito de la cláusula 29 por cuanto fue cancelada en la transacción celebrada por las partes, así como del artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la parte actora solicitó ante la Inspectoria del Trabajo que no se homologara la transacción por cuanto existen diferencias sobre el pago. Que no es un hecho controvertido la fecha de ingreso y egreso del demandante. Que se pidió la prueba de experticia y nunca llegaron las resultas. Que existe un error material al colocar en la decisión del A quo que se debe determinar si el accidente es ocupacional. Que consigan el informe del Inpsasel alegando que consta en él las irregularidades de la empresa. Que consigna sentencias de la Sala y solicita que sean aplicadas. Que hubo un testigo, que fue la Coordinadora de Occidente, promovida por la parte demandada y en representación de la parte actora, este alegó que la testigo estuvo influenciada y así lo acordó el Tribunal de la Primera Instancia. Que hay un reconocimiento tácito de la empresa. Concluye la parte recurrente en: Que al solicitar el pago de la mora por las prestaciones sociales el Tribunal de la recurrida cometió un error material y así lo asegura por que aplicó el A quo la cláusula 65 y debió ser la cláusula 69 a 3 salarios normales. Solicita sea declarado con lugar el recurso, con lugar la demanda y revoque el 1era Instancia.

Rebatidos los hechos por parte de la demandada, ésta solicita que se desechen los argumentos, pedimentos, consideraciones o presunciones sobre el criterio que dio la parte actora sobre el análisis de la decisión de la Sala. En lo que respecta al accidente, reconocen que fue ocurrido el día 23 de noviembre de 2003 donde el demandante sufre una fractura y es intervenido a los fines de practicarle una fractura y posterior al accidente se realizó la investigación por parte del Inpsasel. Que se le diagnosticó el Síndrome del Túnel Carpiano de ambas manos y lo que no se demostró fue que haya sido producto del accidente. Que hay que demostrar en juicio el hecho ilícito. Que existe una transacción como institución de derecho y es un arreglo para evitar un litigio a futuro. Que se interpuso una acción de nulidad en contra del acto administrativo del Inpsasel y se planteó un conflicto de competencia que no ha sido resuelto por la Sala, la cual queda en estado de indefinición la demandada. Que tampoco se demostraron los hechos para que prospere un supuesto hecho ilícito ocurrido por la demandada. Solicita sea confirmada la decisión con los pronunciamientos de Ley.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que comenzó a prestar servicio para la empresa PRIDE INTERNACIONAL, hoy denominada SERVICIOS SAN A.I., C.A., en fecha 15 de octubre de 1999, ocupando el cargo de PERFORADOR cuya labor prestó en el TALADRO SAI-232, con actividades en Campo Boscán y devengando como último salario básico diario la cantidad de Bs. F. 45,84; y como último salario normal diario la cantidad de Bs. F. 107,66, y como salario integral diario la cantidad de Bs. F. 166,40. Que en fecha 23 de noviembre de 2003, sufrió un accidente de trabajo donde le fue diagnosticada FRACTURA DE IV METACARPIANO DE MANO IZQUIERDA, motivo por el cual le fue practicada una cirugía donde se le incorporó material de ostiosíntesis, reiterándoselo el 04 de enero de 2004 hasta el 01 de abril de 2004 donde fue dado de alta y se le recomendó su reincorporación laboral considerando que el mismo había alcanzado la recuperación funcional total de la mano izquierda. Que siguió en rehabilitaciones las cuales cumplió hasta el 10 de junio de 2004. Que fue reevaluado por otros galenos, quienes coinciden que estaba bien pero continuaba con dolores. Que acude ante el Inpsasel para que iniciara el procedimiento a fin de verificar si continuaba con su cuadro clínico el cual ratificó el diagnóstico que presentaba síndrome del túnel carpiano lo cual le ocasiona una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual recomendada que el trabajador sea intervenido nuevamente. Que ante el veredicto señalado por el Inpsasel reclamó a la empresa su reinserción y reubicación en un puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, pero la patronal jamás dio respuesta alguna sino que por el contrario lo despidió el 01 de agosto de 2008. Que en esa misma fecha la patronal lo despidió injustificadamente negando que lo haya despedido ya que al haberse diagnosticado una discapacidad parcial y permanente le fue imposible continuar presentando sus servicios en sus labores habituales. Que la patronal no cumplió con lo establecido en el artículo 100 de la LOPCYMAT. Que en fecha 14 de agosto de 2008, la patronal canceló al demandante una indemnización de forma parcial en la cantidad de Bs. F. 35.917,92 por concepto de indemnización por discapacidad la cual corresponde al pago de la cláusula 29 de la CCP y parcialmente el articulo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que queda renunciada por parte de la patronal, la posibilidad de invocar el derecho a la prescripción de la acción pues ha reconocido parcialmente el pago de las indemnizaciones por el accidente de trabajo a tenor de lo decretado por el Inpsasel. Que entre las tareas que desempeñó como Encuellador estaba: levantamiento de tubería pesada, levantamiento de equipos y materiales de trabajo con un peso superior a los 50 Kilogramos, entre otras actividades propias del Encuellador. Que la empresa al momento del despido no le realizó los exámenes pos terminación. Que el accidente fue con ocasión del trabajo y así lo certificó INPSASEL. Que fue intervenido quirúrgicamente y luego le hizo las recomendaciones a la patronal quien no las quiso acatar. Que del documento consignado ante la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., en la cual la patronal anexa planilla denominada “Relaciones Laborales”, Cálculo de Indemnización. Incapacidad Total y Permanente, Cláusula 9 y 29 del CCCT vigente y Título VIII DE LOT articulo 575, a nombre del actor del cual se le canceló la cantidad de Bs. 35.917,92; reconociendo la patronal el grado de discapacidad superior al 67%. Que la patronal incurrió en los hechos ilícitos por violación de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, a la Convención Colectiva Petrolera, la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no informó al actor sobre los principios de prevención en condiciones inseguras e insalubres, no lo instruyó ni capacitó acerca de la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, no le entregó los dispositivos de seguridad y protección, llamados equipos de protección de personal, no le informó al trabajador acerca de las condiciones inseguras a las que estaba expuesto, por la acción de agentes de físico, químicos biológicos meteorológicos o condiciones disergonómicas o psicosociales. Que la empresa contravino el artículo 56 numeral 5, 7, 9 de la LOPCYMAT. Que la empresa al no entregar copias de sus exámenes médicos contravino el artículo 56 numeral 10 de la LOPCYMAT. Que obvió notificar al INPSASEL acerca del accidente de trabajo violentando el artículo 56 numeral 11 de la LOPCYMAT. Que omitió informar y capacitar al trabajador acerca de las condiciones inseguras así como los medios o medidas para prevenirlas, articulo 58 de la LOPCYMAT. Que contravino la empresa el artículo 100 de la LOPCYMAT. Que se omitió notificar del accidente, al Inpsasel violentando los artículos 83 y 84 del Reglamento de la Lopcymat, la cláusula 30 literal A referente a practicar al trabajador al egresar, exámenes médicos pre terminación, la cláusula 30 literal A referente a entregar la copia de los resultados de estos exámenes médicos informados por un medico especialista, la cláusula 30 literal B, al no practicar exámenes periódicos al trabajador expuestos a riesgos ocupacionales y la notificación del riesgos del trabajador así como el adiestramiento; la cláusula 31 literal G, en el sentido de darle al trabajador un trabajo adecuado para trabajadores convalecientes, readaptación de trabajadores incapacitados por accidentes o enfermedades ocupacionales, lo cual no hizo la patronal, la cláusula 31 literal G al no indemnizar el grado de discapacidad determinado por el Inpsasel, la cláusula 31 literal I al no reubicar al trabajador ni cancelar las indemnizaciones y considerar la discapacidad, la cláusula 33 numeral 1 por cuanto obvió la notificación de riesgos ocupacionales del trabajador, la cláusula 33 numeral 1 por cuanto obvió capacitar el trabajador para realizar las actividades para las cuales ha sido contratado, la cláusula 33 numeral 3 al omitirla realización de exámenes médicos pre-empleo y post terminación del trabajador, las cuales no se le notificó al demandante, la cláusula 33 numeral 4 al no constatar los programas de prevención y control de riesgos ocupacionales debidamente aprobados por el Inpsasel, la cláusula 33 numeral 5 al omitir y dejar de cumplir las normas Covenin entre ellas la norma 2248-87 referente al levantamiento de cargas. Que la empresa incumplió la entrega del debido equipo de protección al personal violentando la cláusula 33 numeral 6, la cláusula 33 numeral 9, al omitir e incumplir la notificación de cambios, riesgos y prevención a pesar de haber sido notificada de la limitación de tareas del trabajador, la cláusula 69 numeral 4 al no entregar al trabajador la copia de la planilla de ingreso, con los datos como fecha de ingreso, duración del contrato individual, salario a devengar, clasificación, dependientes y otros datos pertinentes. Que la empresa omitió notificar el accidente de trabajo a la inspectoria del trabajo. Que en fecha 14 de agosto de 2008, ante la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., del Municipio San Francisco, procedió a consignarle una “supuesta transacción”, la cual a su decir se engañó al trabajador acerca de su derechos laborales y en fecha 18 de agosto de 2008, el trabajador a través de su apoderada judicial presentó ante el inspector que se abstenga de homologar semejante documento por cuanto no cumple los elementos intrínsecos de propios de una verdadera transacción laboral. Que en fecha 18 de agosto de 2008, presentó ante el Inspector jefe de Trabajo, sendo escrito solicitando la abstención de homologar y de denominarlo transacción porque contraviene el articulo 89 numeral 2 de la Constitución, el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el articulo 11 de la Lopcymat y la sentencia N° 281 de fecha 07/11/2001. Que el Inspector se abstuvo de homologar la transacción. Reclama los siguientes conceptos: la indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales, según la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera por la cantidad de Bs. F 4.521,72, la indemnización por accidente de trabajo prevista en el articulo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs. F 119.808,oo, el pago de un año de salario conforme al articulo 100 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs. F 16.502,40, la indemnización por daño emergente la cantidad de Bs. F 50.000,oo, la indemnización por lucro cesante la cantidad de Bs. F 231.033,60, la indemnización por daño moral la cantidad de Bs. F 50.000,oo. Reclama la totalidad de Bs. F 471.865,72, así como las costas y costos, los intereses de mora e indexación judicial.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Que existe una manifiesta falta de interés sustancial del accionante para intentar el presente juicio, por cuanto el demandante suscribió un contrato de transacción ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en San Francisco, a través de la cual su representada le canceló todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante, en cuyo elenco se incluían los conceptos reclamados.

Hechos Admitidos: Que el demandante presentó una reclamación ante la Inspectoría del Trabajo con sede en San Francisco, Estado Zulia y después de conservar con la representación patronal, llegaron a una transacción, con la finalidad de cancelarle todos y cada uno de los conceptos que reclama en su escrito libelar. Del mismo modo, manifiesta que no es cierto que la transacción suscrita con el demandante no reúna los requisitos intrínsecos exigidos por la Ley Sustantiva Laboral y su reglamento, y que no es cierto que su representada haya dejado de cancelarle al demandante su salario con la finalidad de obligarlo a suscribir una transacción. Que el demandante comenzó a prestar servicio para la empresa PRIDE INTERNACIONAL, hoy denominada SERVICIOS SAN A.I., C.A., en fecha 15 de octubre de 1999, ocupando el cargo de perforador de taladro cuya labor prestó en el TALADRO SAI-232, con actividades en Campo Boscán y devengando como último salario básico diario la cantidad de Bs.F. 45,84; y como último salario normal diario la cantidad de Bs. F. 107,66, y como salario integral diario la cantidad de Bs. F. 166,40. Que en fecha 23 de noviembre de 2003, sufriera un accidente de trabajo y luego de la valoración inmediata, le fuera diagnosticada fractura de IV Metacarpiano de Mano Izquierda, motivo por el cual le fue practicada una cirugía donde se le incorporó material de ostiosíntesis, suspendido de sus actividades laborales hasta el día 01 de abril de 2004, cuando fue dado de alta y recomendada su reincorporación laboral. Que al trabajador se le diagnosticó Síndrome del Túnel Carpiano, considerándola como una enfermedad ocupacional que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, y siendo su actividad la de Encuellador, era imposible que continuara prestando sus servicios en ese cargo, de lo cual devino indefectiblemente que la relación de trabajo que lo vinculaba con Servicios San A.I., C.A. y forzosamente debía terminar, lo que debía entenderse como una terminación por causas ajenas no imputables a ninguna de las partes y por cuanto no han sido creados los órganos encargados de capacitar al trabajador discapacitado, resulta imposible para su representada reubicar a un trabajador discapacitado. Que los trabajadores que laboran en los taladros de perforación son postulados por el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), de la empresa PDVSA y sus filiales, por mandato expreso de la Convención Colectiva Petrolera y la empresa no tiene libertad ni el derecho de seleccionar ese personal, además que es un hecho notorio que en las labores que realiza el personal contratado para prestar sus servicios en los taladros, con excepción de los vigilantes, predomina el esfuerzo físico sobre el esfuerzo intelectual. Que la empresa no reconoció o reconoce que el padecimiento del demandante sea o pudiera ser de origen ocupacional, sin embargo siempre ha sido diligente en suministrarle la asistencia médica y hospitalaria, incluso fue sometido a expensas de la demandada una intervención quirúrgica y como consecuencia de ello totalmente restablecido en la patología que presentaba. Que no reconoce por falta de veracidad, el certificado de origen ocupacional proferido por INPSASEL, en razón de que la Discopatía Lumbar y el síndrome de Túnel carpiano, no tienen ese origen, y mucho menos contraída con ocasión a las actividades que como Encuellador ejecutó el demandante. Que existe una manifiesta falta de interés sustancial en el demandante, habida consideración que el certificado que sustenta que la patología que padece es de origen ocupacional, a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe considerarse nulos. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, específicamente su dependencia denominada Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, en cada procedimiento iniciado de oficio o con motivo de solicitud de un trabajador, le conculca al empleador su derecho a la defensa y al debido proceso, que ciertamente la ley le faculta al INPSASEL para certificar el origen ocupacional de un accidente o de una enfermedad, pero no establece procedimiento alguno con la finalidad de que a través de éste y el acto administrativo definitivo se certifique el origen del infortunio y aunado que la funcionaria de INPSASEL no esta facultada por ley ni por ningún acto de delegación de gestión en él realizado para certificar que una enfermedad o un accidente son de origen ocupacional. Que no es cierto que la empresa despidiera injustificadamente al demandante, por cuanto, habiéndose determinado una discapacidad total y permanente, lógicamente el demandante no podía continuar prestando sus servicios habituales, dada la imposibilidad de reubicarlo y habiéndose vencido el lapso legal de la suspensión, obviamente debía darse por terminada la relación laboral.

Hechos Negados: Niegan, rechazan y contradicen que la demandada haya o pudiera haber incurrido en algún hecho ilícito y mucho menos que haya violado la normativa consagrada en la LOPCYMAT, como tampoco es cierto que haya violado la normativa consagrada en el Reglamento de dicha ley, en el texto sustantivo laboral y las cláusulas que regulan la Convención Colectiva Petrolera. Que por el contrario su representada notificó al demandante de los riesgos a los cuales estaba expuesto en el cargo de Encuellador, así como lo instruyó y capacitó y jamás lo expuso a riesgo alguno o peligro a causa de los cuales pudiera ser afectado en su salud o mucho menos, que permitiera relacionar su padecimiento con las funciones que ejerció para la empresa. Niega que la patología diagnosticada al demandante, no guarda relación alguna con las actividades realizadas por el demandante en la prestación de sus servicios con el cargo de Encuellador, motivo por el cual la misma no es de origen ocupacional. Que no es cierto que la discapacidad que padece el demandante se deba a la conducta negligente o imprudente o violatoria de la ley por parte de la empresa. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor de la indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales, según la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera por la cantidad de Bs. F 4.521,72. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor de la indemnización por accidente de trabajo prevista en el articulo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs. F 119.808,oo. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor del pago de un año de salario conforme al articulo 100 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs.F 16.502,40. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor de la indemnización por daño emergente por la cantidad de Bs.F 50.000,oo. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor de la indemnización por lucro cesante por la cantidad de Bs.F 231.033,60. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor de la indemnización por daño moral por la cantidad de Bs.F 50.000,oo. Niegan, rechazan y contradicen por no ser cierto que el demandante se haya hecho o se haya podido haber hecho acreedor de la totalidad de Bs.F 471.865,72, así como las costas y costos, los intereses de mora e indexación judicial.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si existe el hecho ilícito por parte de la demandada a los fines de calificar la demanda como Accidente de Trabajo, asimismo verificar el error manifiesto por la parte demandante en lo que respecta a la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Copia certificada del expediente emitido por el Inpsasel referente al accidente de trabajo que va del folio 66 al folio 102. Al verificar que el mismo no fue impugnado, ni atacado conforme a derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra la celebración de una transacción no homologada, liquidación final del demandante, esto necesariamente debe ser adminiculado con las demás probanzas. Así se decide.

-Copia certificada del expediente N° 059-2008-03-02006 que van del folio 103 al 130. Al verificar que el mismo no fue impugnado, ni atacado conforme a derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que el levantamiento del informe por parte de dicho organismo (Inpsasel) fue el día 10 de agosto de 2004, dejando constancia que el presunto accidente fue en fecha 03 de diciembre de 2003, es decir, 8 meses posterior al supuesto infortunio, asimismo declaraciones de testigos; esto necesariamente debe ser adminiculado con las demás probanzas. Así se decide.

-Prueba de Informe: Que se oficiara al INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que se informara si ante el Inpsasel existe Historia medica del demandante, si se le aperturó el expediente N° CR-ZF-2004/0084, si la empresa demandada tiene constituido el comité de seguridad y s.l. e informe la fecha de su constitución, si la empresa demandada informó al inpsasel acerca de un accidente ocurrido el día 03 de diciembre de 2003, se sirva remitir copia certificada de la ocurrencia del accidente, del expediente sobre la investigación y de la historia medica.

Como constan las resultas del folio 205 al 257 del expediente, se denota que el demandante sí tiene aperturada por ante el Departamento Medico de la Dirección Estada de Salud de los Trabajadores Zulia, una historia medica N° 3504, que la empresa demandada sí tiene constituido y registrado por ante la Unidad de Regional de Epidemiología adscrita a la Diresat Z.d.I., distintos comités de seguridad y s.l., a las cuales se detallan en la información las fechas de sus constitución desde el 10 de julio de 2007; que ciertamente el demandante se le abrió expediente administrativo signado con el N° CR-ZF-2004/0084, que para la fecha del accidente (03/12/2003) los accidentes de trabajo no eran notificados al Inpsasel, Sic ya que a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de Julio de 2005, que el empleador adquiere la obligación de notificar los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales al Inpsasel anterior a la señalada fecha, de entrada en vigencia de la ley, los accidentes de trabajo debían notificarse ante la Dirección de Medicina del Trabajo adscrita al Ministerio del Trabajo, que para el año 2003 funcionaba en el Seguro Social de Sabaneta en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia o ante la Inspectoria del Trabajo de la zona tal como lo prevé el articulo 565 de la Ley Orgánica del Trabajo”; esto necesariamente debe ser adminiculado con las demás probanzas. Así se decide.

-Que se oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO SEDE GENERAL R.U., a los fines de que informe si por ante la Sala de reclamos se encuentra el expediente Nº 059-2008-03-02006, si en el mismo expediente corresponde al demandante, si contiene algún pago realizado al trabajador por parte de la demandada, si del contenido del expediente, el inspector llegó a homologar el mismo o se abstuvo de hacerlo, si reposa el informe pericial emitido por el Inpsasel, sirva remitir copia certificada.

Como constan las resultas del folio 270 al folio 257, informan que cursó ante la Inspectoria del Trabajo el expediente Nº 059-2008-03-02006, que sí corresponde al demandante de autos, que se refiere a una transacción en donde el trabajador recibió dos cheques girados en contra de la entidad bancaria Banco Provincial signados con los números 00081427 y 00081415 por las cantidades de 35.917,92 y 103.280,75 de la cuenta corriente de la empresa demandada, consta de las resultas, copia certificada del auto de no homologación, esto necesariamente debe ser adminiculado con las demás probanzas. Así se decide.

-Exhibición de Documentos: -Resultados de los exámenes médicos realizados así como todos los exámenes, previo inicio de la relación de trabajo y notificación. Al observar que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, en principio se le daría valor probatorio sin embargo la parte actora no acompañó un medio de prueba que constituyera por lo menos una presunción grave de que el instrumento se hallare en poder de su adversario, es por lo que se desecha este medio probatorio. Así se decide.

-Notificaciones o cartas de riesgo ocupacionales a los cuales estaría sujeto el actor. Se observa que fue presentado el medio de prueba donde la parte actora ejerce la impugnación respectiva por ser copia simple, sin embargo, se constató el original firmado por el demandante, es por lo que se tiene como cierto que este fue notificado de los riesgos en la empresa, por lo tanto se le otorga valor probatorio conforme al articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Sobres de pago de cancelaciones realizadas semanalmente entre el 17 de noviembre de 2001 y el 01 de agosto de 2008. Verificado como fue en la respectiva Audiencia de Juicio, fueron consignados los recibos de pagos correspondientes al mes de diciembre, octubre, noviembre, septiembre del año 2007 y del mes de enero y julio del año 2008 que van del folio 314 al 333, por consiguiente este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el cargo del demandante era Encuellador, que su ingreso fue el 17 de noviembre de 2001, y un sueldo diario de 33,800 y 45839,27 y las respectivas deducciones legales. Así se decide.

-Forma 14-02 y 14-03 del Seguro Social Obligatorio. Visto que en la misma Audiencia de Juicio, el demandante manifestó ser beneficiario del mismo, por lo que según los dichos queda demostrado tal hecho, lo cual se le merece valor probatorio. Así se decide.

-Del libro de acta del Comité de Seguridad y S.L.. Visto que fue exhibido, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que existe un Comité de Seguridad cuya denominación es Equipo de Rehabilitación SAI-232 que corresponde la taladro PI 232 Base Campo Boscan (folio 336 al 342). Así se decide.

-De la planilla o constancia de entrega de Equipos de Protección Personal, realizada al actor; constancias o asistencias del trabajador a los cursos, charlas, talleres o inducción de seguridad industrial que hubiese proporcionado la patronal al actor y finalmente los programas de prevención y seguridad industrial, que tiene la empresa, aprobados o certificados por el INPSASEL. Visto que la parte demandada exhibió copia simple de la constancia de entrega de equipos de seguridad, rielante al folio (334), la cual al no ser objeto de ataque por la parte contra quien se le opone, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que en fecha 08 de febrero de 2000, que la demandada, le puso en conocimiento al actor de utilizar de manera obligatoria, los implementos de protección integral como lentes mascarillas, guantes, botas de seguridad etc., a fin de prevenir lesiones y/o accidentes laborales, asimismo se les hizo saber la obligatoriedad y las observancias de las normas y procedimientos de seguridad industrial durante el desempeño de sus funciones, conjuntamente con ello se le anexó un folleto de “orientación de seguridad y riesgos potenciales. Así se decide.

-Prueba de Experticia Legal: Solicitó que se designara un médico experto en cirugía de la mano, a los fines de que proceda a realizar exámenes médicos y evaluación médica de la mano izquierda del demandante. Verificada las actas procesales se tiene que no existen resultas sobre lo solicitado por lo cual este Tribunal Superior no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Documentos originales suscritos ante la Inspectoría del Trabajo, sede General R.U. que van del folio 137 al 143. Siendo documentos públicos administrativos que también fueron consignados por la parte actora, téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide.

-Notificaciones de riesgo efectuadas por al empresa al demandante que van del folio 144 al 147. Siendo que la parte contra quien se opuso impugnó la documental cursante a los folios 144 y 145, por estar presentada en copia simple queda la misma desechada del proceso, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta a las marcadas con los números 9.1 y 9.2 referidas igualmente a la notificación de riesgos (folio 146-147), la parte contraria no utilizó ningún medio de ataque, por lo que tiene valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante se le dio explico el manual de bolsillo y de haber recibido verbal y por escrito la inducción de seguridad, análisis de riesgo de puesto de trabajo, de equipos, normas generales de higiene y seguridad industrial e implementos de protección a considerar en el trabajo, entre otras. Así se decide.

-Prueba Testimonial: -De la declaración de la ciudadana LAYKET MONTEVERDE, a los fines de ratificar el informe médico de fecha 04 de abril de 2008, las cuales fue consignado por la parte demandada como riela en el folio del 148 al 149. Manifestó lo siguiente: Que es medico cirujano con estudio en gerencia en salud ocupacional, que conoce al demandante porque el mismo fue trabajador de la empresa para la cual ella presta servicios y le tocó tratar su caso médico, que cuando ella ingresa a la empresa en el año 2005, el demandante ya estaba suspendido porque su lesión ocurrió en noviembre de 2003, es decir; que ya habían transcurrido dos años, y lo que hizo fue un reconocimiento del historial.

Considera esta Alzada, que la anterior declaración deviene de un tercero que es o fue empleada de la misma empresa, promovida por esta y que solo determinó a reconocer el historial del demandante, es decir, que las deposiciones expuestas se considera ser un testigo referencial, por lo tanto se desecha la misma conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara al INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que informe si en sus archivos, libros o documentos reposan las actas contentivas del expediente CR-ZF-2004-0084, referida a la evaluación del demandante.

Como constan las resultas del folio 205 al 257, del expediente informan que ciertamente el demandante se le aperturó un expediente administrativo signado con el Nº CR-ZF-2004/0084, las cuales fueron remitidas las copias certificadas que van del 214 al 258, téngase por reproducida su valoración. Así se decide.

-Que se oficiara al HOSPITAL CLÍNICO a los fines de que informe si en sus archivos, libros o documentos reposa el informe emanado del Dr. J.U.G. de fecha 31 de enero de 2005 correspondiente a la evaluación del demandante.

A tal efecto la parte demandada consigna con su escrito de promoción de pruebas dicha documental que van del folio 150 al 151, sin embargo, de las resultas consignadas que rielan en el folio 262 al 268, informan que: remiten copia del Electromiograma de miembros superiores practicado al demandante en fecha 31 de enero de 2005 el cual fue identificado con el N° 31941-56908 por orden del Dr. N.O. (en fecha 17 de agosto de 2004) y realizado por el Medico Fisiatra J.U.. Este Tribunal Superior, en virtud de las resultas le otorga valor probatorio conforme al articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que en fecha 31 de enero de 2005, mediante un estudio practicado por el medico fisiatra concluyó en la existencia de un Síndrome del Túnel Carpiano bilateral sin desnervación y Síndrome del Canal de Guyon con afectación de la rama sensorial solamente. El resto de los hallazgos obtenidos están normales por lo que adminiculando las pruebas documentales, se tendrán las conclusiones en la parte infra de esta decisión. Así se decide.

-Exhibición de Documentos: -Del legajo de documentos contentivos de cursos y certificaciones referente a higiene y seguridad ocupacional, trabajo en equipo, comunicación asertiva, entrenamiento sistema social, motivación al logro, proceso de fabricación de cemento, tecnología y operación de equipos de molienda; que van del folio 152 al 160. Se denota que las mismas no fueron exhibidas por el actor, en cuanto a ello en principio se le daría valor probatorio, sin embargo, carecen de firma del actor, de ello deviene que no constituyen presunción grave de que los mismos se encuentran en poder del actor, por tal motivo son desechadas del acervo probatorio. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas como fueron las probanzas del asunto y muy especialmente los alegatos de la parte demandante recurrente en Apelación; se tiene que el objeto del mismo es verificar si existe el hecho ilícito por parte de la demandada, a los fines de determinar si prospera o no las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asimismo verificar el error manifiesto por la parte demandante en lo que respecta a la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

En el caso que nos ocupa, la pretensión fundamental del actor está integrada por la reclamación de indemnizaciones producto de un supuesto accidente de trabajo, denominado como Síndrome del Túnel Carpiano de la mano Izquierda.

En principio, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es:

todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

De un modo general; en relación al objeto de apelación, la parte demandante arguye que le son procedentes las indemnizaciones por el “Accidente de Trabajo” por cuanto existe un reconocimiento del mismo, al haber efectuado la parte demandada una transacción en fecha 14 de agosto de 2008, y cancelar cantidades de dinero por la discapacidad originada por el accidente”.

Dentro de este contexto; se debe partir en lo siguiente: La parte demandante como prueba documental promovida y al efecto evacuado, referido al informe emitido por el INPSASEL; ciertamente determinó (en base a la investigación realizada en fecha 10 de Agosto de 2004, unos 8 meses posterior al supuesto infortunio, es decir, posterior a la fecha del 03 de diciembre de 2003, cuando ocurre supuestamente el hecho, fecha esta errónea por el Inpsasel) que el agente que produjo el accidente fue una gualla del bloque viajero y que la parte afectada del demandante, fue la mano izquierda.

Es de notar para este Tribunal Superior, que en relación a ello no queda plenamente cierto los hechos descritos en este Informe por cuanto se produjo la investigación unos meses posterior a la fecha en que el actor alega haberse producido el accidente asimismo incertidumbre en la fecha del supuesto accidente, sin embargo en cuanto al diagnostico efectuado por el Medico Fisiatra, Dr. J.U., al ciudadano demandante CHAVIEL JIBARO, como se demuestra de la Prueba de Informes solicitada al Hospital Clínico, consignada al efecto en las actas procesales y que para ilustración de este Tribunal, las consigna la parte demandada, se tiene que ciertamente le fue diagnosticado al ciudadano CHAVIEL JIBARO, la existencia de un Síndrome del Túnel Carpiano bilateral sin desnervación y un Síndrome del Canal de Guyon con afectación de la rama sensorial solamente y el resto de los hallazgos obtenidos están normales, de lo cual para este Tribunal Superior no está discutido en actas, lo esencial de la controversia es determinar si fue con ocasión del trabajo y que se haya demostrado el hecho ilícito, este generado por la demandada.

Dentro de este mapa referencial, si bien es cierto en el escrito de contestación de la demandada, admite la empresa, que el demandante estuvo sujeto a un accidente de trabajo en fecha 23 de noviembre de 2003, motivo por el cual le fue practicada una cirugía donde se le incorporó material de ostiosíntesis, suspendido de sus actividades laborales hasta el día 01 de abril de 2004, es decir, que este hecho igualmente fue alegado en la Audiencia de Apelación, asimismo fue dado de alta y recomendada su reincorporación laboral.

Por su parte, considera esta Alzada, que el accidente está reconocido y es posterior a este infortunio, es decir, aproximadamente 2 años, cuando al demandante le diagnostican el Síndrome del Túnel Carpiano, así mismo existe un reconocimiento por parte de la accionada, al cancelar mediante Transacción celebrada en fecha 14 de agosto de 2008, la suma de Bs. F 35.917,92 por concepto de indemnización por discapacidad, y una suma de Bs. F 103.280,75 por el resto de los conceptos discriminados en relación al pago de las prestaciones sociales. Así se establece.

No obstante; existiendo los hechos admitidos tanto por el Síndrome que padece el actor como de la cancelación por la discapacidad, se infiere que es un reconocimiento de la accionada, sin embargo hay que destacar que de las pruebas valoradas por este Tribunal como fueron las Notificaciones o cartas de riesgo ocupacionales a los cuales estaría sujeto el actor así como de la planilla o constancia de entrega de Equipos de Protección Personal, realizada al actor; constancias o asistencias del trabajador a los cursos, charlas, talleres o inducción de seguridad industrial que hubiese proporcionado la patronal al actor y finalmente los programas de prevención y seguridad industrial, que tiene la empresa, aprobados o certificados por el INPSASEL al cual no fueron objetos de ataque por la parte actora, se concluye sobre este particular, que se le puso en conocimiento al actor de utilizar de manera obligatoria, los implementos de protección integral como lentes mascarillas, guantes, botas de seguridad etc, a fin de prevenir lesiones y/o accidentes laborales, asimismo se les hizo saber la obligatoriedad y las observancias de las normas y procedimientos de seguridad industrial durante el desempeño de sus funciones, por lo que mal podría imputársele el hecho ilícito a la demandada, cuando por muy contrariamente el demandante como carga procesal que debió tener en el presente juicio, y que al efecto, como medio de prueba mediante la solicitud de exhibición de documentos a la parte demandada, así fue demostrado como se indicó ut supra, se le dieron a conocer las notificaciones de riesgos ocupacionales, como también lo demostró la demandada; de ello está que el actor para desvirtuar la defensa de esta (la empresa) no demostró el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A; tampoco demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y efecto del supuesto infortunio que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito, que se haya demostrado que se produjo el daño, es decir; que realmente produzca lo aducido por su propia declaración y de las manifestaciones expuestas en su Libelo y aunado a ello, el elemento no menos importante relativo a la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, un hecho anterior, origen o antecedente que sea producto del supuesto accidente, tampoco fue demostrado. Así se decide.

En otras palabras, tales hechos del actor, no configuran a juicio de este Tribunal Superior, un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales, que por el contrario fueron cumplidas por la empresa demandada, en el sentido de notificar al actor de los riesgos expuestos en su sitio de trabajo. Así se decide.

En consecuencia de ello y partiendo de los argumentos expuestos con anterioridad, es por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por el accidente de trabajo, de la cual éste no fue suficientemente demostrado en actas; en consecuencia, se declara improcedentes las indemnizaciones reclamadas. Así se decide.

No siendo discutido en el presente juicio, la Transacción celebrada en actas por ambas partes donde acuerdan el pago del Preaviso, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Descuento del Fideicomiso Depositado, Utilidades del año 2008, Vacaciones Vencidas del año 2003 al 2008, Bono Vacacional Vencido del año 2003 al 2008, Vacaciones Fraccionadas años 2008-2009, Bono Vacacional Fraccionado año 2008-2009, examen medico pre retiro, días pendientes del 28-07 al 01-08 del año 2008, Seguro de Hospitalización y Maternidad (HCM) incluyendo la indemnización por discapacidad; sin embargo siendo petitum de la demanda y objeto de apelación lo referido a la cláusula 69 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera, sobre la indemnización por mora en el pago de las prestaciones del actor, lo cual no se refleja en la mencionada Transacción, se tiene que el Tribunal de la recurrida, como lo alega la parte actora, fue calculada erróneamente, que no debió ser en base a un día y medio de salario sino conforme a la ultima Convención Colectiva de la cual estaba amparado el actor.

A este respecto preciso; ciertamente la Recurrida incurre en un error en ordenar calcular dicha cláusula, en base a un día y medio adicional por cada día, siendo lo correcto la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera del año 2007-2008, que establece lo siguiente:

(…) Cláusula 69 Numeral 11: Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la cláusula 65 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en le pago de dichas prestaciones

. (…).

Por consiguiente; siendo que el término de la relación laboral del demandante fue en fecha 01 de Agosto de 2008, (fecha esta reconocida por la parte demandada) y en fecha 14 de Agosto de 2008, celebrada la Transacción donde se hace efectivo el pago al demandante por la cantidad de Bs. F 139.198,67, en dos cheques girados en contra de la entidad bancaria Banco Provincial signados con los números 00081427 y 00081415; este tiempo debe ser tomado en cuenta a los efectos de la procedencia de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales y le corresponde un equivalente de 13 días, contados a partir del segundo día del termino de la relación laboral, a razón del Salario Normal como lo indica la cláusula ut supra, a saber, Bs. F 107,66, cantidad esta igualmente reconocida por la empresa, entonces multiplicando los 13 días por 3 salarios normales diarios a razón Bs. F 107,66, arroja un total de CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F 4.198,74), por lo que se ordena a la demandada PRIDE INTERNATIONAL HOY SERVICIOS SAN A.I. C.A., a cancelar al demandante ciudadano JIBARO CHAVIEL, dicha cantidad. Así se decide.

Por los fundamentos antes esgrimidos, es por lo que se modifica el fallo apelado. Así se decide.

En cuanto a los intereses de mora e indexación, observa el tribunal que la parte demandada no apeló de la sentencia que le fue desfavorable y que condenó pagarlos, por lo que este tribunal de Alzada, no pudiendo en modo alguno desmejorar la condición del único apelante, acoge lo expuesto por el a-quo, de acuerdo a los lineamientos siguientes:

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA del concepto anteriormente procedente, y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano JIBARO CHAVIEL en contra de PRIDE HOY SERVICIOS SAN A.I. C.A.

TERCERO

Se modifica el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas dada la parcialidad del recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Octubre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:32 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000201.-