Decisión nº 124-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Abril de 2004

Considera el tribunal que ni el acta policial como el escrito de Presentación del Ministerio Público no señalan que alguno de los veinticinco ciudadanos que han sido presentados hubiera lanzado alguna sustancia incendiaria contra alguna propiedad del Estado y menos aún contra persona alguna...de tal manera el Tribunal consideró que no se encontraba tipificado el delito LANZAMIENTO DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS CONTRA LAS PROPIEDADES DEL ESTADO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 297 del Código Penal , en consecuencia no estaba acredita tal delito.

Sin embargo el Único aparte del artículo 297 del Código Penal refiere

Omissis

Entendiéndose que el Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, donde claramente señalan que los ciudadanos anteriormente identificados pertenecían a un grupo no menor de setenta (70) personas, las cuales se encontraban realizando desordenes Públicos en la Circunvalación N° 2, frente a la Estación de Servicio el Turf, diagonal al Centro Comercial Los Arcos de ésta ciudad, los cuales estaban obstaculizando la vía de circunvalación y habían colocado en la misma neumáticos encendidos, botellas contentivas de gasolina gasoil, troncos y escombros impidiendo el paso peatonal y automotor que transitaban por el sector, gritando de manera hostil frases grotesca en contra de la comisión actuantes, lo cual evidencia que realmente los ciudadanos aprehendidos y que guardan relación con la presente causa se encontraban dentro del grupo de las setenta personas aproximadamente que se encontraban en el sitio protestando y también se evidencia que lo que incautaron en las botellas, gasolina y gasoil, son sustancias incendiarias, que le rociaron a los objetos (cauchos, troncos, etc.) para que prendieran como lo señala el código penal.

La acción de los manifestantes causa de otra manera causa de una u otra manera(sic) las tres condiciones que establece dicho artículo, terror en el público, suscita un tumulto y causa igualmente desorden público, más aún que fue muy cerca de la estación de Servicio el Turf. El Juez igualmente ha debido tomar en cuenta la situación que se encontraba el país ene se momento donde era vos populi por los medios de comunicación los hechos que se suscitaban a nivel nacional…”

“El Tribunal También considero en relación ala Falta relacionada a la PERTURBACION A LA TRANQUILIDAD PUBLICO “que no se encontraba demostrado los gritos o vociferaciones, con abusos de campana u otros instrumentos, o valiéndose de ejercicios o medios ruidosos” y que además haya producido alarma en el público”.

Sin embargo alguna del as personas aprehendidas manifestaron en sus declaraciones haber gritado consignas, por lo cual se presume que el llamado que se realizó a la Guardia Nacional para que se presentara hasta al sitio era precisamente por estar perturbando la tranquilidad pública, más como ellos lo mencionan en su declaración, se encontraban frente al centro comercial Los Arcos de Circunvalación N° 02 de esta ciudad, una arteria vial importante, en la cuál normalmente existe tráfico,…”

El tribunal no pone en duda, y a si lo señala en su decisión, que han sucedido en los últimos días disturbios en todo el País y que en algunos casos haya sucedido este tipo de hecho, pero este tipo de caso no está demostrado que alguno de los veinticinco ciudadanos que han sido presentados haya participado o perpetrado ni el delito ni la falta”.

Considera esta representante fiscal que es evidente que en el sitio se encontraban dispersados en el pavimento neumáticos (cauchos) prendidos, palos, troncos, etc, luego los cuales para poder prenderlos fueron rociados de alguna sustancias incendiaria o volátil como por ejemplo la gasolina, y en el sitio se incautaron botellas llenas de gasolina y gasoil, es acaso poco fundamento la aportada por los funcionarios actuantes cuando manifestaron que las veinticinco (25) personas detenidas pertenecían a un grupo de aproximadamente 70 personas que se encontraban obstaculizando la vía y habían colocado cauchos encendidos.”

“El Tribunal Décimo tercero de Control, consideró procedente en derecho ordenar la INMEDIATA LIBERTAD de los veinticinco (25) ciudadanos antes identificados, sin tomar en cuenta la Solicitud del Ministerio Público, la cual estaba ajustada a derecho de acuerdo a la imputación realizada, en virtud que por se el órgano por excelencia para la Investigación del cometimiento del hecho punible lo cual amerita por la gravedad del hecho, que los ciudadanos anteriormente identificados se sujetaran a ciertas condiciones durante la investigación para así poder determinar el grado de participación o su exculpación en el delito que se les imputa…”

Por todo lo antes expuesto, Ciudadano Juez, y en virtud de que el Ministerio Público esta obligado a velar por los intereses de la victima de acuerdo a lo que establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 285 ordinal cuarto de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en perjuicio en este caso del orden público, …solicito muy respetuosamente a la Corte de apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso, sea declarado con lugar y posteriormente decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en los ordinales 3,4, y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Asimismo ofrezco y así pongo a su disposición, las pruebas testimoniales y documentales que conforman la presente causa, o las que su digno criterio considere solicitar

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El profesional del Derecho MORLY UZCATEQUI, en su carácter de Defensor de los ciudadanos E.E. PRIETO ROSALES, A.J. PERETTI SERRA, GABRIEL JUNIO POLO BELEÑO, J.A. LEAL PARRA, R.E. NEGRETTE ARRAIZ, J.D. VARGAS DURAN, R.D.S. GALVIS, E.J. CHANGO VILLASMIL, F.A. NRICEÑO FERNANDEZ, L.H.O. CASTRIBLANCO, L.E.S.G., YASMILET COROMOTO POOL SALVATIERTRA, FLOMAR D.R. PARRA, P.V. LUZARDO BARROSO, C.C. PAREDES GONZALEZ, M.A.M.G., E.J. PIMENTEL RUJANO, A.C. BRICEÑO RIVAS, M.V. PARRA, M.A. CEPEDA BOSCH, G.M. BASTARDO URDANETA, GERALDINE MADABHY PEÑA RAMIREEZ, E.C.V.L.S., DAYNU ACOSTA Y A.A.R.E., procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal a contestar el recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Segundo del Ministerio Publico del Estado Zulia, y en el cual entre otras cosas expuso:

Omissis

”…AÚN EN EL SUPUESTO NEGADO DE QUE FUERA CIERTO LO ASENTADO EN DICHA Acta Policial, que no lo es, ya que mis defendidos estaban en la acera del Centro Comercial Los arcos manifestando pacíficamente y no en la vía pública, donde se encontraban otro grupo, la realidad es que de todas formas un uno solo de los veinticinco (25) “imputados”, fue señalado directamente y concretamente de haber cometido acción delictiva alguna, ya que los funcionarios actuantes en la referida Acta Policial, textualmente dicen que lo que presenciaron que hicieron los manifestantes cuando ellos llegaron en los camiones militares fue que “…quienes al avistar la presencia de los vehículos militares adoptaron un comportamiento hostil gritando y vociferando frases groseras en contra de la comisión, optando por correr en diferentes direcciones emprendiendo veloz huida,,por lo que procedimos a la persecución de los mismos logrando la detención preventiva de los siguientes ciudadanos…” (negrilla y subrayado agregadas), Es decir , que la propia Guardia Nacional reconoce y admite que no presenció que ni uno solo de los 25 detenidos hubiera cometido delito alguno,, ya que, según su propia versión, los 70 manifestantes lo que hicieron fue correr, huir, y que ellos (los 43 guardias nacionales9 los persiguieron y detuvieron a 25. Entonces, ¡que es lo que se les pretende imputar a mis defendidos?.

El delito por el cual presentó el Ministerio Público a mis defendidos por ante el Juzgado 13 de Control fue el de LANZAMIENTO DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS CONTRA LAS PROPIEDADES DEL ESTADO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 297 del Código Penal. Ahora bien dicho único aparte textualmente dice así:

omissis

Es evidente que para que se tipifique el delito de LANZAMIENTO DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS CONRA LASPROPIEDAES DEL ESTADO, es absolutamente necesario que alguien (el agente), “con el objeto de producir terror en el público, de suscitar un tumulto o de causar desordenes públicos” lance alguna sustancia incendiaria “contra personas o propiedades”. Es decir, que no concurrir esos tres elementos, no se configura o tipifica dicho delito. Pues bien, en primer lugar, como ya antes relaté, mis defendidos estaban reunidos pacíficamente en la acera del centro comercial Los Arcos, cantando el himno nacional, enarbolando la bandera nacional y diciendo consignas, de tal manera, que no estaban produciendo ningún terror al público, ni suscitando ningún tumulto, ni causando desorden alguno. En segundo lugar, mis defendidos no portaban y menos aún lanzaron objeto alguno, ni incendiario ni no incendiario, ya que lo único que tenían era banderas. Y, por supuesto, como consecuencia de no haber lanzado absolutamente ningún objeto, es absurdo siquiera considerar la existencia del tercer elemento requerido por ese delito, esto es, el que ‘inexistente lanzamiento’ haya sido “contra personas y propiedades”.

Exactamente lo mismo aconteció con la falta que falsa y maliciosamente se les imputó a mis defendidos PERTURBACIÓN A LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, establecida en el último aparte del artículo del Código Penal, ya que ellos no estaban perturbando a nadie, ni causando alarma alguna en el público, cuando lo que estaban haciendo era manifestar pacíficamente, como lo establece la Constitución Nacional, cantando el himno nacional, enarbolando la bandera y diciendo consignas. Quienes si perturbaron la tranquilidad pública, causaron alarma, desasosiego, crearon desorden, dieron golpes, profirieron insultos, causaron lesiones, cometieron vejámenes y violaron flagrantemente los Derechos Humanos de veinticinco (25) ciudadanos y de muchos otros más, fueron los Guardias Nacionales que actuaron cobarde y bárbaramente, con una represión inusitada e injustificada, violando la propia Constitución que les prohíbe expresamente el portar armas en las manifestaciones y aún más utilizadas, como lo hicieron al disparar sus escopetas con perdigones y al golpear con las peinillas (especie de sable o machete) a niños, jóvenes y personas mayores, incluyendo mujeres, ya que 12 de los 25 detenidos son muchachas entre 18 y 21 años.

POR EXPRESO MANDATO DEL ARTÍCULO 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256, 251 y 252 eiusdem, para que la Fiscal Segunda del Ministerio Público pudiera haber presentado legalmente a mis defendidos como imputados, atribuyéndoles la perpetración de algún delito o falta, por ante un Juez de Control, solicitando que se les impusiera alguna Medida de Coerción Personal , así fuera una Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida de Privación Preventiva de la Libertad, tenía que haber cumplido plena y cabalmente con los siguientes dos requisitos:

1) Acreditar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y

2) Acreditar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible.

Pues bien, la ciudadana Fiscal Segunda no cumplió con ninguno de los dos requisitos cuya existencia imprescindiblemente tenía que acreditarle al Tribunal Décimo Tercero de Control, para que éste pudiera legalmente decretar la medida Cautelar Sustitutiva por ella solicitada. En consecuencia, la decisión del ese entonces Juez Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dr. J.E.R.R., (actual Juez Sexto de Juicio), estuvo absoluta y totalmente ajustada a Derecho, demostrando con dicha Decisión ser un Juez justo, responsable, capaz, imparcial, conocedor y respetuoso de nuestro ordenamiento jurídico, al aplicar correctamente la ley y no dejarse manipular por nada ni por nadie.”

V

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

En base a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la oportunidad procesal para ello, esta Sala de Alzada en razón del ámbito de conocimiento que le corresponde según la ley, procede a analizar los puntos de la decisión que han sido impugnados en el Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional Abogada ALICIA TORRES-RIVERO VELENOTTI, con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 13 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Marzo de 2004, con prescindencia de otros aspectos del fallo ajenos al recurso, en base a las siguientes consideraciones:

En virtud de que la recurrente en su escrito de apelación argumenta y concluyen que en actas se encuentran demostrada la comisión de los delitos (Precalificación) de LANZAMIENTO DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS CONTRA LA PROPIEDADES DEL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 297 del Código Penal Y falta de perturbación a la tranquilidad pública y privada, establecida en el último aparte del Artículo 508 del Código Penal , se hace necesario realizar un análisis de cada uno de los delitos señalados en singular a los fines de establecer si efectivamente la conducta realizada por los imputados antes citados se adecua a los tipos penales atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Publico.

En tal sentido para resolver el presente recurso de apelación contra auto, es necesario según la dogmática actual, establecer si los hechos que motivaron el presente asunto son típicos, es decir, si se pueden adecuar a una norma de derecho penal sustantivo, si nos encontramos ante un delito, en virtud del principio de “nullum crimen, nulla poena sine lex certa” o principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuyo fundamento constitucional se encuentra previsto en el ordinal 6° del articulo 49 y el legal en el articulo 1 del Código Penal, y que da origen a la tipicidad como una de las características del hecho punible.

Estima la Sala en cuanto al tipo penal contenido en el artículo 297 del Código Penal, que el mismo se trata de un delito de sujeto activo indiferente, vale decir, puede ser cometido por cualquier persona que, de acuerdo a la redacción del artículo in comento, “dispare armas de fuego o lance sustancias explosivos o incendiarias” con la intención de producir terror en el público, suscitar tumulto o causar desorden. Se trata pues de un delito doloso, que requiere específicamente un dolo directo configurando por la acción de disparar armas o lanzar sustancias explosivas (elemento volitivo), cuyo propósito o resultado es la alteración del orden público, lo cual no significa que dependa para su válida configuración que tal desorden o terror se produzca en el público, basta para ello la realización de actos que, como los descritos en el tipo penal, persigan producir un estado de angustia en el colectivo.

En consecuencia, el juicio de culpabilidad respecto de ésta figura delictiva, estará orientado a determinar que, efectivamente, el sujeto activo a quien se pretenda sancionar penalmente, haya realizado actos encaminados a lograr un desequilibrio en el público o lo que es lo mismo en la sociedad, capaz de exponer a sus integrantes a un peligro mayor o infundir en ellos la convicción de tal probabilidad, en cuya comisión pudiera llegarse incluso a causar daños a las personas o la propiedad.

Por ende, considera la mayoría sentenciadora que, en el presente caso, la decisión de instancia se encuentra ajustada a derecho en tanto, el Juez a quo estimó, ante la imposibilidad de poder determinar que alguno de los imputados hubiera lanzado alguna sustancia incendiaria contra alguna propiedad o contra alguna persona, la conducta desplegada por los imputados de autos no se subsume dentro del tipo penal previsto en el artículo 297 del Código Penal, debido a que de las actas que conforman la presente incidencia no existen elementos de convicción suficientes para demostrar la comisión del referido hecho punible y en consecuencia, al no estar acreditados los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultaba procedente en derecho ordenar la libertad inmediata de los ciudadanos detenidos por cuanto los mismos, no adecuaron su conducta al tipo penal que les fue imputado por la vindicta pública.

De igual forma advierte la Sala, en relación con la falta establecida en el último aparte del artículo 508 del Código Penal, que dicha imputación encuentra su fundamento en los hechos que motivaron la actuación policial objeto del presente proceso, verificando que ciertamente tal como lo estableció el sentenciador de instancia en su decisión, no se encuentra acreditado en autos que los ciudadanos detenidos hayan, con gritos o vociferaciones, con abuso de campanas u otros instrumentos, o bien, valiéndose de ejercicios o medios ruidosos, hayan perturbado las reuniones públicas o las ocupaciones o reposos de los ciudadanos, en tanto los efectivos militares únicamente dejaron constancia que un grupo de aproximadamente setenta personas gritaban diferentes consignas, quienes al avistar la presencia policial optaron por correr en diferentes direcciones, sin poder con ello individualizar cual de los detenidos adecuaba su conducta a la disposición in comento, lo que hace a todas luces improcedente el decreto de cualquier medida restrictiva de la libertad por insuficiencia de los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal para tal efecto.

Por lo que del resultado del acta de presentación se evidencia que la conducta desplegada por los imputados L.H.O. CASTIBLANCO, J.D. VARGAS DURAN, E.E. PRIETO ROSALES, E.J. CHANGO VILLASMIL, M.A.M.G., GERALDINE MADABHY PEÑA RAMIREZ, E.J. PIMENTEL RJANO, P.V. LUZARDO BARROSO, M.V. PARRA, YASMILET COROMOTO POOL SALVATIERRA, L.E. SNACHEZ GARCIA, E.C.V.L. SOLVESTRE, C.C. PAREDES GONZÁLEZ, J.A. LEAL PARRA, FLOMAR D.R. PARRA, A.C. BRICEÑO RIVAS, R.E. NEGRETTE ARRAIZ, R.D.S. GALVIZ, DAYNÚ ACOSTA, F.A. BRICEÑO FERNANDEZ, A.Á.R. ELVEAR, M.A. CEPEDA BOSCH, A.J. PERETTI SERRA, G.J.P. BELEÑO Y M.B.U., no es típica, toda vez que no se halla presente alguna característica esencial o secundaria exigida en el tipo, por lo que el delito de FALTA, DE PERTURBACION A LA TRANQUILIDAD PUBLICAS imputado por el Ministerio Publico desaparece por defecto de tipicidad. Y ASI SE DECLARA

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del Derecho ALICIA TORRES-RIVERO VELENOTTI, con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 13 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Marzo de 2004, en la audiencia de presentación en la cual decretó la inmediata libertad de los imputados L.H.O. CASTIBLANCO, J.D. VARGAS DURAN, E.E. PRIETO ROSALES, E.J. CHANGO VILLASMIL, M.A.M.G., GERALDINE MADABHY PEÑA RAMIREZ, E.J. PIMENTEL ROJANO, P.V. LUZARDO BARROSO, M.V. PARRA, YASMILET COROMOTO POOL SALVATIERRA, L.E.S.G., E.C.V.L.S., C.C. PAREDES GONZÁLEZ, J.A. LEAL PARRA, FLOMAR D.R. PARRA, A.C. BRICEÑO RIVAS, R.E. NEGRETTE ARRAIZ, R.D.S. GALVIZ, DAYNÚ ACOSTA, F.A. BRICEÑO FERNANDEZ, A.Á.R. ELVEAR, M.A. CEPEDA BOSCH, A.J. PERETTI SERRA, G.J.P. BELEÑO Y M.B.U..

Publíquese y Regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los CINCO (05) días del mes de A. deD.M. cuatro (2004). 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA PADRON ACOSTA

Ponente

T.M. DE ALEMÁN D.W. COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA

Z.Y.G. DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N°124-04; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

Z.Y.G. DE STRAUSS

CPA/og

Causa N° 1Aa-1983-04