Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06441.

Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de enero del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veintidós (22) de enero de 2010, la abogado M.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.399, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.G.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 3.793.602, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

En fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil diez (2010), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil diez (2010), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente Instituto Nacional de los Seguros Sociales (I.V.S.S), para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil diez (2010), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02964 2009, de fecha 18 de agosto de 2009, mediante el cual se destituyó del cargo de Adjunto Neurocirujano, que venía desempeñando adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, de la cual fue notificado en fecha 27 de octubre de 2009.

A tal efecto, comienza señalando la representante judicial del querellante que el mismo comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 1º de junio de 1994, por concurso, en el cargo de Adjunto Neurocirujano, según número de cargo 13-00920, código de origen 60209601, adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, teniendo un tiempo efectivo trabajado de quince (15) años, cuatro (04) meses y veintiséis (26) días, hasta el 27 de octubre de 2009, fecha en la cual se dio por notificado de la Providencia de destitución.

Señala igualmente, que lleva ocho (08) años, realizando diariamente consultas internas e intervenciones quirúrgicas en la Policlínica Táchira, no menoscabando su ejercicio como funcionario público, el cual ha venido cumpliendo a cabalidad, desde su ingreso mediante concurso de credenciales.

Alega, que en virtud de haber presentado un leve desgarre del músculo gemelo derecho, el cual lo imposibilito a permanecer de pie sin apoyo, le fue concedido un reposo médico desde el veinticinco (25) de abril de 2007 hasta el catorce (14) de mayo de 2007, el cual fue debidamente conformado por el Dr. R.I.V.R., Médico Especialista en Ortopedia y Traumatología, siendo que en fecha 21 de mayo, debido a complicaciones acudió a la consulta externa de Traumatología del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indicándosele a su decir, el uso de muletas y tratamiento fisiátrico por veinte (20) sesiones y reposo médico por veintiún (21) días, donde se le: “PROHIBIÓ LA PERMANENCIA DE PIE POR LARGOS PERIODOS”, siendo extendido el mismo, desde el veintiuno (21) de mayo de 2007 hasta el cuatro (04) de junio de 2007.

Aduce la representación judicial del hoy querellante, que dicho reposo era parcial, por cuanto no podía permanecer de pie por periodos muy largos, lo que de ninguna manera le impedía realizar otras actividades, siempre que lo hiciera permaneciendo sentado, siendo que en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), tenía dentro de sus funciones, las de estar de pie cuando realizaba la revista de pacientes tres veces por semana, las cuales las realizaba caminando y permaneciendo de pie, así como la evaluación de los pacientes en los servicios de neurocirugía, medicina, obstetricia, traumatología, unidad de cuidados intensivos, emergencia y pediatría, así como las intervenciones quirúrgicas, con un promedio de 2 por semanas, con una duración variable de 2 a 8 horas de pie.

Explana, que los principios éticos que rigen la conducta de los médicos en el ejercicio de su profesión están contenidos en el Código de Deontología Médica que establece en su artículo 45 la obligación que todo médico tiene frente a su paciente que es la de prestarle la debida atención en la elaboración de diagnósticos, recurriendo cuando sea posible a los procedimientos científicos adecuados, así como procurar por todos los medios a su alcance el cumplimiento de las indicaciones terapéuticas, no pudiendo considerarse a su decir, que el cumplimiento cabal de sus funciones como profesional de la medicina, como falta de rectitud o falta de la debida honradez hacia su empleador. Igualmente señal, que su actividad privada no se encuentra regulada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ni en la Ley de Carrera Administrativa, así como tampoco infiere en modo alguno con la actividad que lleva realizando por quince (15) años en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, por cuanto en el mismo labora solamente por 6 horas diarias de lunes a viernes, por lo que mal podría imputarle el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), falta de probidad por haber dado cinco (5) informes médicos y reposos laborales a los ciudadanos G.C.E.C.; H.J.A., J.E.A.; Belkys S.P. y F.P.A., por cuanto los mismos son pacientes en su ejercicio privado en la Policlínica Táchira, en virtud de que las funciones que desempeña como médico privado es distinto a las funciones desempeñadas como funcionario público, toda vez que laboraba sentado y no permanecía de pie por largos periodos de tiempo.

Alega, que en el supuesto negado que se pudiera constituir una falta por haber emitido 5 informes médicos, así como una serie de reposos, debió aplicarse la sanción de amonestación por escrito establecida en el artículo 80 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye, que el acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Adjunto Neurocirujano, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, por cuanto en el mismo se violentaron flagrantemente sus derechos al debido proceso y a la defensa, toda vez que en el mismo se desconocieron en forma absoluta los argumentos y alegatos esgrimidos, llevándose adelante un proceso sin que se le hubiese llamado a declarar, silenciando a su decir, elementos probatorios promovidos en el lapso correspondiente, siendo que los mismos constituyen elementos que lo exoneran de cualquier culpabilidad en los hechos imputados.

Alega, la nulidad del acto administrativo basada en la falta de motivación factica y jurídica, toda vez que el legislador ha establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la obligación de todo funcionario público de motivar los actos administrativos que produce. Asimismo señala, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa, la Administración al negar o rechazar las pruebas presentadas por el administrado, debe necesariamente expresar cuales son las razones o motivos en que se funda su negativa a admitir los elementos probatorios en cuestión, ya que la apreciación de las pruebas por parte de la Administración, no es sólo una potestad del órgano competente para dictar el procedimiento, sino que también es un derecho del interesado, por lo que exige que las pruebas promovidas sean debidamente evacuadas y valoradas por la autoridad administrativa.

Continúa señalando el querellante, que en el presente caso no se valoraron las pruebas presentadas, por lo que el acto administrativo recurrido debe considerarse nulo de conformidad a lo establecido en los artículos 18 y 19 numerales 1º y 8º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta al debido proceso y a la garantía de la defensa en todo estado y grado del mismo, no cumpliendo la Administración con su deber de motivar dicho acto, sino que a su decir, no cumplió con ninguna clase de procedimiento para producirlo debidamente.

Esgrime la nulidad del acto por violación de la reserva legal en materia sancionatoria, toda vez que el acto impugnado, esta viciado en su base legal puesto que la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ha incurrido en un error de derecho, al ordenar y decidir su destitución, por haber considerado, que incurrió en un hecho que lo califica como persona en una falta de probidad, sin haberse tomado la molestia de establecer con precisión porque la falta de probidad, aplicando erróneamente la norma prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la misma constituye una norma tipificadora de conductas causales de la aplicación de la sanción de destitución, siendo errónea la pretensión de cualquier tipo de falta o causal de sanción hecha por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de crear una nueva tipología de falta partiendo de normas consagratorias de deberes como lo son los numerales 5 y 7 de la Ley del Estatuto de le Función Pública.

Igualmente señala, que el acto administrativo impugnado solo sustenta su destitución en la pretendida e improcedente causal de falta de probidad, siendo que la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), debió haber subsumido su conducta en un tipo preciso de falta tipificada en la norma, por lo que debió haber sido investigado, demostrado y probado sin ningún tipo de dudas la comisión del hecho y que el mismo era de tal magnitud y gravedad suficiente para ser catalogado como falta de probidad y causante de su destitución, estando obligada para ello a razonar con profundidad si el simple hecho de cumplir los principios éticos que rigen la conducta de los médicos en el ejercicio de su profesión están contenidos en el Código de Deontología Médica que establece en su artículo 45 la obligación que tiene todo médico frente a su paciente, que es la de prestarle la debida atención en la elaboración de diagnósticos, pudiendo ser considerado una falta grave, a cuyo efecto estaba obligada igualmente a indagar y consecuencialmente a razonar todo el cúmulo de elementos que pudieran generar la certeza de que con ese hecho estaba cometiendo una falta grave, tales como la existencia o inexistencia de la intención dolosa de su parte.

Alega el querellante, que aparte de su intención de cumplir con su deber de médico, no fue probado ningún otro hecho, por lo que el mismo solo puede haber llegado de haber sido tipificado como negligencia, sancionable con amonestación escrita y no con una falta de tal entidad y gravedad a los fines de generar su destitución.

Arguye, la nulidad del acto por vicio de falso supuesto, al haber emitido la Resolución impugnada, fundamentando su razonamiento de destitución, en el hecho de considerar que el simple hecho de haber cumplido con sus deberes como medico constituye una falta de tanta gravedad como para ser considerada causal de destitución.

Indica igualmente, que al no haberse revisado las pruebas y sus objetos, así como los alegatos de su escrito de descargo, es indudable que la Administración partió de un falso supuesto tanto de hecho como de derecho, siendo dicho acto nulo de nulidad absoluta no solo por la ilegalidad devenida de la errada aplicación del artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a la falta de probidad, sino también la errada aplicación de la norma a un supuesto de hecho inexistente o totalmente distinto al establecido en el tipo normativo, constituye un vicio de falso supuesto.

Aduce el querellante, la nulidad del acto por silencio de las pruebas y defensas del recurrente, por cuanto la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), obvio según sus dichos, la valoración de todos los instrumentos de pruebas y argumentos de defensa, limitándose solamente a señalar aquellos realizados por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del (I.V.S.S.), resaltando solo las circunstancias probatorias de las cuales se podía desprender su culpabilidad.

Continúa señalando el querellante, la nulidad del acto administrativo de conformidad a lo establecido en el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25, 49 numerales 1 y 3, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último solicita; Primero: La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02964 de fecha 18 de agosto de 2009, mediante la cual se procedió a destituirlo del cargo de Adjunto Neurocirujano que venía desempeñando adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” en la ciudad de san Cristóbal, estado Táchira; Segundo: Se restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada y a tal efecto se ordene la reincorporación al cargo de adjunto Neurocirujano que venía ocupando, con pronunciamiento expreso acerca del salario, el cual no podrá ser inferior al establecido para el referido cargo; Tercero: El pago de los sueldos, primas, bonificaciones, aumentos legales contractuales y cualquier otro beneficio presente o futuro del que haya sido privado, desde la fecha de la ilegal separación del cargo, hasta el momento en que sea efectivamente reincorporado al cargo o a otro de similar o superior jerarquía y Cuarto: Subsidiariamente solicita la cancelación de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación funcionarial, por el tiempo de servicio efectivamente prestado de conformidad con la Ley.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado rechaza, niega y contradice, tanto en los hechos como en el derecho la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano J.C.G.A..

Niega y rechaza, que su representada haya incurrido en violación del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el propio recurrente señala en su escrito recursivo que: “es cierto que se le otorgó cinco (05) Informes Médicos y reposos laborales a los ciudadanos G.C.E.C., H.J.A., J.E.A., Belkys S.P. y F.P.A., cuyas personas son sus pacientes, en el ejercicio privado en la Policlínica Táchira”, evidenciándose que el procedimiento instruido, se sustanció con estricto apego a las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el actor aceptó que se encontraba laborando en su actividad privada en la Policlínica Táchira, encontrándose de reposo, lo que le limitaba a su decir, el ejercicio de su profesión, no incurriendo en violación al principio de legalidad.

Niega y rechaza, que su representada haya incurrido en violación del derecho al debido proceso, por cuanto el recurrente estuvo a derecho en el referido procedimiento, tuvo acceso al expediente, presentó, promovió y evacuó pruebas, que estimó pertinentes, siendo notificado del inicio del procedimiento disciplinario.

Asimismo, niega y rechaza que su representada haya incurrido en la violación de la falta de motivación del Acto Administrativo, toda vez que el mismo cumplió con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose éste, cuando el acto carece de motivación y no cuando la misma sea escasa o precaria, encontrándose el acto administrativo dictado por el Instituto suficientemente motivado, no violándose los artículo 18 y 19 numerales 1º y 8º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual modo niega la violación de la Reserva Legal en materia sancionatoria alegada por el querellante, en virtud de la supuesta creación de la sanción que se imputo al ser destituido por falta de probidad, por cuanto la misma es una facultad genérica de la Administración, cumpliendo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido, no violándose el artículo 46 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su conducta reunía la condición de la falta imputada.

Igualmente niega y rechaza, que su representada haya incurrido en el vicio de falso supuesto alegado, por cuanto el recurrente no indicó a que falso supuesto se refiere, si es de hecho o de derecho, siendo que el acto administrativo recurrido fue dictado bajo las premisas que establece la Ley, es decir, los hechos en que incurrió cuando estaba de reposo médico por enfermedad, condición ésta que limitaba su ejercicio médico, otorgando a su vez varios informes médicos y reposos a sus pacientes privados en la Clínica Táchira, encuadrando de éste modo en la falta imputada previo procedimiento administrativo.

Niega y rechaza, que su representada haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas y defensas del recurrente, toda vez que el Instituto solo procedió a realizar la valoración de las pruebas conforme a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales deben realizarse según sus dichos, conforme a las reglas de la sana crítica y la lógica, valorándose mediante una operación intelectual, lógica y razonada.

Por último niega y rechaza, que su representada haya violado su derecho a la estabilidad laboral consagrado en los artículos 89 numeral 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto solo se destituyó del cargo cuando se probó que efectivamente estaba incurso en la referida causal, previo el procedimiento administrativo, sin desmejoras laborales de ningún tipo, por lo que solicita que la presente querella sea declarada sin lugar en la definitiva.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En razón a los argumentos antes expuestos, observa este Juzgador que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 18 de agosto de 2009, emitido por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ciudadano C.R.C., mediante el cual se destituyó al ciudadano J.C.G.A., del cargo de Adjunto Neurocirujano, el cual venía desempeñando adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, al respecto el acto administrativo en cuestión cursante a los folios (16 al 20) del expediente judicial, señala:

RESOLUCIÓN

(…) En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), designación hecha a través de Decreto Presidencial (…) DE LOS HECHOS: la presente Averiguación Disciplinaria, se inició en base a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que presuntamente el ciudadano J.G., antes identificado, se encontraba laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, a pesar de haber presentado Certificado de Incapacidad por un período de veintiún (21) días, ante el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira, (donde presta labores como Médico Adjunto Neurocirujano) emitiendo reposos que luego eran conformados por su suplente en el referido Hospital (…). DICTAMÉN JURIDICO: Una vez revisadas y a.t.l.a. procesales que conforman el presente expediente (…) se evidencia que el ciudadano J.C.G.A. (…) fue debidamente notificado del procedimiento disciplinario (…) que el mismo ejerció su Derecho a la Defensa de manera oportuna (…) sin embargo, no logró desvirtuar los hechos que se le imputaron durante la investigación, toda vez que admitió en su Escrito de Descargos que aún cuando se encontraba de reposo en el referido nosocomio, atendía pacientes en su consulta privada, indicando: “…afirmo y convengo que durante mi reposo médico, como de costumbre en mi consultorio privado, realicé consultas médicas a ciudadanos que acudían por mis servicios”, quedando de esta manera demostrada su responsabilidad sobre los hechos controvertidos (…) Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, la Dirección General de Consultoría Jurídica, consideró PROCEDENTE aplicar (…) la sanción de DESTITUCIÓN, en virtud de haberse demostrado a lo largo de la presente investigación, que se encuentra incurso en la causal de destitución, contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Falta de Probidad (…) todo ello por cuanto se encontraba laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, a pesar de haber presentado Certificado de Incapacidad por un período de veintiún (21) días, antes el hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” ubicado en San Cristóbal, estado Táchira (…).

Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante incurrió en las causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que a este respecto se debe señalar tal y como se ha expuesto en fallos anteriores, que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la referida ley, así como el Estatuto Funcionarial, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento administrativo disciplinario, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulará al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue de ser el caso, consignar su escrito de descargo, y que pueda estar asistido de un abogado, por considerarse este último parte integrante del sistema de justicia a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.

Así, la Administración en ejercicio del ius punendi y a los efectos de buscar la disciplina de sus funcionarios, debe mediante la tutela disciplinaria, acudir a la tipificación de conductas hechos u omisiones que se consideren reprochables a la luz de un servidor público en el ejercicio de su investidura, debiéndose comprobar en el transcurso del iter procedimental, aperturado para tales efectos.

En tal sentido, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión a tomar y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y pruebas que considere pertinentes como ha quedado precedentemente expuesto. Y a tales efectos tenemos:

A los folios (1 al 3) del expediente administrativo, cursa Oficio Nº DHPPR 709/07, de fecha 07 de agosto de 2007, mediante el Director del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, solicitó a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la apertura de la averiguación disciplinaria por falta de probidad al ciudadano J.G..

A los folios (27 y 28) del expediente administrativo, cursa Auto de apertura de fecha 21 de diciembre de 2007, debidamente suscrito por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de comprobar de la falta presuntamente cometida por el ciudadano J.C.G.A..

Al folio (29) del expediente administrativo, riela Oficio Nº DGRHAP-0030, de fecha 31 de enero de 2008, dirigido al ciudadano J.G., mediante el cual se notificó de la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en su contra, a los fines de que el mismo pueda acceder al expediente disciplinario y ejerza su derecho a la defensa.

Riela al folio (30) del expediente disciplinario, comunicación de fecha 01 de febrero de 2008, mediante la cual el ciudadano J.C.G.A., solicitó al Departamento de Asesoria Legal, copia del expediente administrativo que cursa en su contra, las cuales recibió en la misma fecha, ver folio (31) del expediente administrativo.

Cursa al folio (32) del expediente administrativo, Oficio Nº DGRHAP-0049, de fecha 11 de febrero de 2008, mediante la cual la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, procedió a la formulación de cargos del ciudadano J.C.G.A., por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cursa a los folios (34 al 42) del expediente administrativo; escrito de descargo debidamente presentado por el ciudadano J.C.G.A., dirigido a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Al folio (43) del expediente administrativo, cursa auto de fecha 18 de febrero de 2008, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos Administración de Personal, dejó constancia de la preclusión del lapso de formulación de cargos.

Al folio (44) del expediente administrativo, cursa auto de fecha 19 de febrero de 2008, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos Administración de Personal, abrió el lapso de promoción y evacuación de pruebas de conformidad a lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela a los folios (45 al 47) del expediente administrativo; escrito de promoción de pruebas, debidamente presentado por el ciudadano J.C.G.A., a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sus respectivos anexos (ver folios 48 al 53 del expediente administrativo).

Al folio (54) del expediente administrativo, cursa auto de fecha 25 de febrero de 2008, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos Administración de Personal, dejó constancia de la preclusión del lapso de evacuación y promoción de pruebas, así como de la consignación del escrito de pruebas por parte del ciudadano J.C.G., por lo que se procedió a remitir el expediente disciplinario a la Dirección General de Consultoría jurídica, a los fines de dar su opinión sobre la procedencia o no de la destitución, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al folio (55) del expediente administrativo, cursa Oficio Nº 1682 de fecha 15 de junio de 2009, mediante el cual se remitió el expediente disciplinario del ciudadano J.C.G.A., a la Dirección General de Consultoría Jurídica.

Riela a los folios (56 al 65) del expediente administrativo, opinión jurídica de fecha 15 de junio de 2009, debidamente emitida por el Director General de Consultoría Jurídica, la cual consideró procedente aplicar al ciudadano J.C.G.A., la sanción de destitución incursa en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por falta de probidad.

Cursa a los folios (66 al 77) del expediente administrativo, Resolución de fecha 18 de agosto de 2009; debidamente suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se consideró procedente la sanción de destitución del ciudadano J.C.G.A..

Como puede observarse, el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra del ciudadano J.C.G.A., se realizó siguiendo lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se inició la averiguación e instrucción previa para la determinación de los cargos, mediante la audiencia preliminar, posteriormente tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le apertura el citado procedimiento disciplinario, al ser notificado de la apertura de la averiguación administrativa, de acceder al expediente y solicitar copias, de consignar escrito de descargo, así como los instrumentos probatorios, y de estar notificado de todos los actos del proceso, lo cual evidencia que efectivamente el accionante tuvo un debido proceso, en donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le apertura la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo.

Al respecto observa este Juzgador, que con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el hoy querellante, resulta necesario indicar, que el debido proceso es un derecho humano de fuente constitucional, que encierra todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un juicio justo, siendo ello así, del estudio individual del expediente judicial y administrativo, observa este Juzgador tal y como quedo expuesto precedentemente en la motiva del presente fallo, que la Administración aperturó un expediente administrativo disciplinario mediante el cual se cumplieron las diversas fases procesales propias del referido procedimiento, por cuanto el hoy querellante estuvo debidamente notificado de todos y cada uno de los actos del procedimiento, consignando su escrito de descargo, encontrándose el mismo debidamente notificado de la apertura del procedimiento en su contra, evidenciándose de esta manera, que el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra del ciudadano J.C.G.A., se realizó siguiendo lo preceptuado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se entiende que el mismo estuvo ajustado a derecho. Y así se declara.-

Aclarado lo anterior, observa quien decide que invoca el accionante los vicios de inmotivación y falso supuesto de forma conjunta, al respecto la jurisprudencia patria ha venido señalando que cuando se invoca el vicio de falso supuesto no puede alegarse la inmotivación del acto pues dichos vicios se enervan mutuamente ya que no es posible desconocer los motivos de un acto y al mismo tiempo señalar que estos son falsos, razón que sería suficiente para declarar la improcedencia de ambos vicios, no obstante lo anterior, éste Sentenciador en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva pasa a resolver tales alegatos, y advierte que de la revisión exhaustiva realizada sobre el acto Administrativo Recurrido contenido en la Resolución Nº DGRHAP/09 Nº 02964, de fecha 18 de agosto de 2009, suscrita por el ciudadano C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, se evidencia que el mismo encuentra su fundamento en la incursión del querellante en la falta consagrada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advirtiendo en sus considerandos que se solicitó la apertura del procedimiento disciplinario como consecuencia de encontrarse laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, a pesar de haber presentado certificado de incapacidad parcial. De donde entiende quien decide que el acto el acto recurrido se encuentra suficientemente motivado, y así se declara.

Así las cosas, se desprende del acto que se impugna en este proceso que la parte querellante incurrió en una falta grave, como lo es la falta de probidad por cuanto desempeñándose como médico adjunto Neurocirujano, adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira y encontrándose de reposo médico, al haber presentado un certificado de Incapacidad por un período de veintiún (21) días, el mismo se encontraba laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, siendo los puntos cardinales sobre los cuales descansa el tema decidendum; en la presente causa. En este sentido, se evidencia que la Administración consideró que el querellante incurrió en la causal de destitución referida a la falta de probidad, vale decir la establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto comprobó que el hoy querellante se encontraba laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, a pesar de haber presentado Certificado de Incapacidad.

A este respecto, éste Tribunal luego de una minuciosa revisión del contenido del expediente administrativo, observa lo siguiente:

Obra inserto a los folios (21, 22, 24 y 25) del expediente judicial, certificados de incapacidad emitidos a nombre del ciudadano J.C.G.A. de fechas 24 de abril de 2007 y 21 de mayo de 2007, por los periodos comprendidos desde el 25 de abril de 2007 hasta el 14 de mayo de 2007 y desde el 21 de mayo hasta el 05 de junio, respectivamente, debidamente conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, San Cristóbal; Estado Táchira.

Cursa al folio (48) del expediente administrativo, reposo médico de fecha 18 de febrero de 2008, a favor del ciudadano J.C.G.A., por el lapso de un (01) mes, debidamente suscrito por el Dr. R.V.R., en su condición de médico ortopédico y traumatólogo.

Al folio (49) del expediente administrativo, cursa Hoja de Consulta Externa del ciudadano J.C.G.A., debidamente suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Al folio (50) del expediente administrativo, riela constancia de fecha 14 de febrero de 2008, mediante la cual el Dr. O.C., en su condición de medico fisiatra del Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, dejó constancia de que el ciudadano J.C.G.A., asistió a tratamiento de rehabilitación médica, los días comprendidos desde el 21 de mayo de 2007 al 08 de junio de 2007, por desgarre muscular.

A los folios (51 y 52) del expediente administrativo, cursa Informe Médico del ciudadano J.C.G., de fecha 26 de abril de 2007, debidamente suscrito por el Dr. J.L.C..

Como colorario de lo anterior observa este Juzgador, que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señala el procedimiento a seguir, en aquellos casos en que por razones de enfermedad se haga necesario el otorgamiento de reposos médicos o certificados de incapacidad a aquellos funcionarios que presten sus servicios en la Administración pública, por lo que se hace necesario traer a colación lo establecido en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento antes señalado, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 59: En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60: Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.

Artículo 61: Los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a lo controles que establezca el organismo.

Artículo 62: En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social. A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de lo Organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso. Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social.

De una correcta hermenéutica de las normas antes transcritas se desprende que en aquellos casos en los cuales por razones de enfermedad, sea necesario otorgar un reposo médico o certificado de incapacidad que impidan al funcionario la prestación efectiva de sus deberes, éste debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el mismo se encuentra asegurado o al Servicio Médico del Organismo en caso de no estarlo, a los fines de ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo; pudiendo sólo excepcionalmente, cuando no se den las anteriores circunstancias, presentar los comprobantes del médico privado que lo atiende.

Igualmente, se establece que en todos aquellos casos en que la enfermedad lo amerite, el reposo será prorrogado mensualmente por igual periodo de tiempo, siempre que el mismo no exceda lo previsto en la Ley del Seguro Social, no obstante, a partir del tercer mes de reposo la Administración requerirá al referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Servicio Médico del Organismo o a la Junta Médica que se designe a tal efecto, el examen de dicho funcionario a los fines de determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga de sus permisos.

Ahora bien, observa quien decide, que efectivamente el ciudadano J.C.G.A., se encontraba de reposo temporal, habiendo consignado los respectivo Certificados de Incapacidad, debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por padecer de un desgarre muscular parcial de gemelo derecho, lo cual ameritó reposo físico, en virtud de no poder permanecer de pie por largos periodos de tiempo, recomendándosele asimismo el uso de muletas, hecho éste no controvertido en el caso de marras.

No obstante lo anterior, se desprende de los folios (06 al 15 y 18 y 19) del expediente administrativo, informes médicos y certificados de incapacidad emitidos a los ciudadanos G.C.E.C., H.J.A.Q., J.E.A.R., Belkys S.P.D. y F.P.A.; así como, evaluación de incapacidad residual, emitida al ciudasdasno J.E.A.R. y ordenes de examenes emitidas a la ciudadana F.P., debidamente suscritos por el ciudadano J.C.G.A., en su condición de médico neurólogo de la Policlínica Táchira.

Así las cosas, se evidencia del acto que se impugna en el presente proceso, que la parte querellante incurrió un una actuación contraria a los principios de probidad, ya que si bien es cierto que el ciudadano J.C.G.A. se encontraba de reposo médico por una incapacidad parcial, que le impedía cumplir con sus deberes como médico Adjunto Neurocirujano en el Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira, imposibilitándolo a permanecer de pie por largos periodos de tiempo, el mismo efectuaba a su vez consultas privadas en la Policlínica Táchira, tal y como consta de los certificados e informes médicos cursantes al expediente, antes mencionados, los cuales fueron debidamente emitidos por la parte actora, encontrándose en una situación de imposibilidad parcial.

Asimismo, se desprende del escrito recursivo, que el propio querellante reconoció los hechos imputados al señalar que: “(…) Mal podría entonces el Instituto Venezolano de los Seguros Social (I.V.S.S) imputarme falta de probidad por haber dado Cinco (5) Informes Médicos y reposos laborales a los ciudadanos G.C.E.C.; H.J.A.; J.E.A.; Belkys S.P. y f.P.A. cuyas personas son pacientes, en mi ejercicio privado en la Policlínica Táchira, pues el desempeño de mis funciones como médico privado es distinto a mis funciones como funcionario público en tanto que en mi actividad privada desempeño actividad quirúrgica más no así en el Hospital donde laboro y aunado que cumplía con lo ordenado en mi reposo, esto es, ME PROHIBIA LA PERMANENCIA DE PIE POR LARGOS PERIODOS, todo esto lo realice sentado (…)”, lo que adminiculado con el resto de las probanzas que obran insertas a los autos dejan ver que ciertamente incurrió el hoy querellante en la falta consagrada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…). (Resaltado del Tribunal).

   Por lo que siendo así, y visto que la probidad significa, entre otras cosas, integridad, honradez y honestidad, también doctrinalmente se la ha relacionado con el concepto de bondad, bonhomía y rectitud, la falta de probidad debe entenderse como la falta de rectitud, de honestidad o de integridad por parte del funcionario en su relación funcionarial, tanto en su elemento material como en su elemento humano. Razón por la cual, se generó sin lugar a dudas una responsabilidad disciplinaria por parte del ciudadano J.C.G.A., por cuanto al presentar reposos médicos o certificado de incapacidad, de manera continua por una presunta enfermedad que lo incapacitaban a cumplir con las funciones inherentes a su cargo como médico adscrito neurocirujano en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), encontrándose al mismo tiempo ejerciendo libremente su profesión de médico, al realizar consultas médica privadas en la Policlínica Táchira”, por lo que a modo de ver de este Juzgador, tal conducta sí conlleva a la causal de destitución del cargo que ocupaba para la dependencia administrativa como lo es la prevista en la causal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalada como falta de probidad, y así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al vicio de silencio de pruebas denunciado por el hoy querellante, se observa que el mismo se ha definido por la doctrina como la omisión de valorar una prueba aunque en la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia, el cual puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el Juez no menciona la prueba y omite su examen y el segundo acontece cuando el Juez menciona la prueba pero se abstiene de valorarla.

   Dejando sentado lo anterior, se desprende del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 02964-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, que si bien el ciudadano J.C.G.A., ejerció su derecho a la defensa de manera oportuna, esgrimiendo sus alegatos y presentando las pruebas que a su consideración eran idóneas, el mismo no logró desvirtuar los hechos imputados, más aún cuando admitió en su escrito de descargo que si bien se encontraba de reposo médico, que lo imposibilitó a permanecer de pie por largos periodos de tiempo, por presentar desgarre del músculo gemelo derecho, realizó consultas médicas privadas en la Policlínica Táchira; Estado Zulia, evidenciándose de este modo que el órgano administrativo del trabajo cumplió con lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativitos, y decidió ajustada a lo alegado y probado en autos, razón por la cual considera quien suscribe que la valoración y apreciación del ente administrativo decisor en la cual estuvo basada la providencia administrativa estuvo ajustada a derecho. Así se decide.-

   Con respecto al alegato del actor en el sentido que se le violó el derecho a la estabilidad laboral, este Juzgado debe señalar que no se deduce vulneración del derecho a la estabilidad, toda vez que en primer lugar, el querellante no hizo otra argumentación que sustente lo alegado; y en segundo lugar, porque la estabilidad laboral incluso la especial a las formas funcionariales, esta sujeta a limitaciones legales, que restringen la permanencia del funcionario público en el cargo que ostenta, como por ejemplo haber incurrido en una causal de destitución, lo que amerita la extinción de la relación funcionarial, tal como sucede en el caso bajo examen, por lo que luego de instruido el expediente disciplinario y de comprobar los hechos, el actor fue destituido por haber incurrido en una de las faltas que se subsumían en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.

   En efecto, a tono con lo anterior podríamos concluir, que con la actitud asumida por el ciudadano J.C.G.A., al faltar como quedo dicho a su deber de honradez para con la Administración, entendido como aquel que tiene que ver con la calidad necesaria en el desarrollo de sus labores funcionariales, ausente en el presente caso, al encontrarse realizando consultas médicas privadas en la Policlínica Táchira, cuando se encontraba de reposo, por presentar desgarre del músculo gemelo derecho, que lo imposibilitaba a permanecer de pie por largos periodos de tiempo, quebrantando de esta manera, los deberes y obligaciones que conforman el contenido ético de la relación de empleo que mantenía en el Hospital General “Dr. Patrocinio Penuela Ruiz”, en la Ciudad de san Cristóbal, Estado Táchira . En este sentido, se puede concluir que la conducta ejercida por el hoy querellante, encuadra en forma indudable dentro de la causal de destitución antes mencionada, conducta que ha criterio de este juzgador resulta ajena a la honradez, así se decide.-

   Ahora bien, no escapa de la vista de éste Sentenciador, el hecho de que en el petitorio formulado a éste Tribunal se evidencia que la parte actora reclama subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales, hecho éste que no fue controvertido por la parte accionada.

   A este tenor, concluye éste Juzgador que las prestaciones sociales del ciudadano querellante no le han sido canceladas, en consecuencia y considerando que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio desplegado y reconocido en la presente causa, éste Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, ordena en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se practique una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas por éste concepto al hoy querellante, desde la fecha de su ingreso como Adjunto Neurocirujano, adscrito al Hospital “Dr. patrocinio Peñuela Ruiz” en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, adicionando a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Carta Magna, el correspondiente cálculo de los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas. Así se decide.-

   II

   DECISIÓN

   Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogado M.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.399, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.G.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 3.793.602, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), y en consecuencia:

1. - SE NIEGA: la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02964 2009, de fecha 18 de agosto de 2009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

2. - SE ORDENA: al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el pago de las prestaciones sociales del ciudadano J.C.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.793.602, hoy querellante, desde la fecha de ingreso a dicho organismo, hasta la fecha en que efectivamente fue retirado del cargo de Adjunto Neurocirujano, adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, así como los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, según lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. - SE ORDENA: de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades obligadas a pagar, según lo dispuesto en el particular segundo del presente dispositivo.

4. - SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

5. - SE ORDENA: La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   DR. A.G.

   EL JUEZ

   ABG. HERLEY PAREDES

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

   ABG. HERLEY PAREDES

   LA SECRETARIA

   EXP. No. 06441.

   AG/EM/nico.-