Decisión nº 1658 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO : AP41-U-2013-000153

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1658

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 08 de Abril de 2013 (folios 1 al 89), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana abogada F.T.M., venezolana, titular de la cédula de identidad No. 15.663.986 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 112.184, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente C.A. CERVECERÍA REGIONAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Maracaibo, en fecha 30 de mayo de 2011, bajo el Nº 13, Tomo 31-A RM1; inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el Nº J-07000344-8, facultada según consta de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de mayo de 2010, bajo el No. 10 Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones (folios 47 al 50); en contra de la Resolución No. 000093 de fecha 21 de febrero de 2013 (folios 51 al 63), emanada por la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera y Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, notificada el 22-02-2013, mediante la cual se decidió: (I) Notificar al contribuyente C.A CERVECERIA REGIONAL, que ha sido aceptado el pago de los impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal, correspondientes a los períodos fiscales 01-01-2006 al 31-12-2009, en el rubro de actividades económicas de Industria y Comercio por la cantidad de: QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 553.702,69), (II) Imponer multa al Contribuyente: C.A CERVECERIA REGIONAL, por Cien Unidades Tributarias (100 UT) equivalentes a la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.700,00), por presentar omisión de ingresos en las declaraciones juradas de ingresos brutos para el periodo auditado y, (III) Que la contribuyente C.A. CERVECERIA REGIONAL, debe pagar por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 569.340,37).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior el 08-04-2013 (folio 89), fue recibido por este Tribunal en esa misma fecha, y se le dio entrada mediante auto de fecha 12 de abril de 2013 (folios 90 y 91), por el que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

Cumplidas las notificaciones de ley tal como consta a los folios 103 al 108, el 21-05-2013 (folios 109 al 111), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

El 05 de junio de 2013 (folios 112 al 117), la ciudadana abogada F.T.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presenta escrito de promoción de pruebas, en el cual promovió el mérito favorable de los autos, documentales y solicitud de consignación de expediente administrativo, siendo agregado a los autos el 07-06-2013 (folio 118).

El 17 de junio de 2013, (folios 119 y 120), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente.

El 22 de julio de 2013 (folio 123), este Tribunal mediante auto fijó la oportunidad de presentar los informes.

En fecha 23 de julio de 2013 (folios 124 al 435), el ciudadano abogado J.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 125.489, actuando en su carácter de sustituto del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano del Distrito Capital, consigna expediente administrativo correspondiente a la recurrente.

El 12-08-2013 (folios 441 al 465), la ciudadana abogada F.T.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de informes.

El 13-08-2013 (folio 471) el Tribunal dijo “Vistos”

El 13-08-2013 (folios 472 al 492), el ciudadano abogado J.C.G., actuando en su carácter de sustituto del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consigna escrito de informes.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La Recurrente.

    La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

    Manifiesta la improcedencia de la Fiscalización y Determinación de Impuesto efectuada en razón de la Competencia Tributaria exclusiva del Poder Nacional en materia de Alcohol y Especies Alcohólicas y la usurpación de funciones en las cuales incurre el Municipio Libertador del Distrito Capital.

    Destaca que el Municipio usurpó competencias asignadas en forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional y con ello, pretende gravar a través de la fiscalización y determinación de impuestos la actividad de producción industrial y posterior comercialización de especies gravadas, estando su actuación viciada de inconstitucionalidad de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ello, su actuación es nula.

    Agrega que el artículo 156 numeral12 de la mencionada Constitución, coloca bajo el arbitrio exclusivo del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas; también, el artículo 156.33 de la misma, apunta a la existencia de una reserva plena a favor de la República en relación a la emisión de normas destinadas a establecer medidas de control fiscal o de policía administrativa que persiguen reforzar el ejercicio de la competencia tributaria asignada constitucionalmente al Nivel Central, reconocido ello por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, entre ellas la de fecha 06-07-2000, caso Cervecería Polar del Centro y la del 22-07-2003 caso SEAGRAM DE VENEZUELA.

    Alega que la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, cuya última reforma fue publicada en Gaceta Oficial Nº 5.852 del 05-10-2007, establece una serie de gravámenes que recaen sobre la Producción y Consumo de este tipo de bebidas, las cuales se erigen en una serie de limitaciones y reglas de control fiscal destinadas a facilitar la recaudación del impuesto y a preservar el Orden Público; también en la referida reforma, transfiere una parte de la competencia que detentaba el Poder Nacional referida al Control Fiscal de esta materia a favor de los Municipios, tal como lo permite el Artículo 157 de la Constitución, la cual operó sobre una mínima porción, referida únicamente a la autorización para expendio de bebidas alcohólicas, tal como lo dispone el Último Aparte del Artículo 48 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

    Sostiene que solo le fue asignado a los Municipios la competencia para autorizar la venta de especies alcohólicas a través de establecimientos comerciales, conservando el Poder Nacional todas las demás competencias tributarias, incluyendo el control de la circulación, transporte y distribución de tales productos,

    Refuerza que la competencia del Poder Nacional, la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, pretender lo contrario se vulneraría la libertad económica y el ejercicio de actividades económicas de preferencia.

    Esgrime que la asunción por el Municipio diferente a la autorización para expendio, constituye una usurpación de las potestades que constitucionalmente detenta el Poder Nacional, por lo que la actuación del Municipio esta viciada de inconstitucionalidad, trayendo como consecuencia su nulidad conforme al artículo 138 de la Constitución.

    Falso Supuesto.-

    Alega que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la actuación fiscal fundamentó su determinación en una apreciación errónea de los supuestos fácticos acaecidos en la realidad para los ejercicios auditados, pues consideró que la recurrente se dedica a la venta o comercialización de especies alcohólicas, cuando lo que ejerce es la producción industrial de especies alcohólicas y no alcohólicas.

    Manifiesta que la Administración Tributaria Municipal pretende gravar la comercialización de bebidas alcohólicas fabricada en otros Municipios, con una alícuota distinta y mayor a la que se aplica a productos de esta misma naturaleza que son elaborados en el territorio del Municipio Libertador del Distrito Capital, contraviniendo lo establecido en el artículo 183 numeral 3 de la Constitución vigente.

    Señala la opinión del autor Parra P.J., la actividad industrial es única y en consecuencia, debe ser considerada como tal en todas sus etapas, sobre todo en aquellos municipios donde se comercializan los bienes, pues la etapa de comercialización o venta es el último eslabón de la actividad industrial, el comercio es de por si, una actividad de intermediación y distribución entre el productor y el consumidor final, no se trata pues de dos actividades distintas sino dos fases o etapas de un mismo proceso.

    Indica que C.A., CERVECERÍA REGIONAL realiza una transformación inmediata de la materia prima para producir cerveza y posteriormente, impulsa el negocio y vende la cerveza producida, por lo tanto, la realización de la actividad industrial, origina la necesidad de distribuir y vender el bien producido.

    Aduce que la actividad de producción que comienza con el malteado del Cereal, una vez que se realiza el envasamiento y embotellado, se efectúa la distribución y comercialización del producto final y su posterior venta al público.

    Manifiesta que “C.A., CERVECERÍA REGIONAL”, mantiene sus sedes industriales en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en el Municipio Sucre del Estado Aragua, en los cuales tributa por la actividad industrial de bebidas alcohólicas y de malta, no habiendo duda alguna acerca del carácter industrial de dicha empresa, en la cual la producción y el comercio no se configuran como dos actividades distintas sino dos fases o etapas de la misma actividad.

    Arguye que necesariamente debe aplicarse a la contribuyente lo establecido en el Artículo 183.3 de la Constitución vigente, es decir, las mismas alícuotas que recaen sobre la actividad de fabricación desarrollada por empresas del mismo ramo ubicadas en el territorio del Municipio Libertador.

    En refuerzo a sus alegatos, transcribe parcialmente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-04-2012, que ratificó lo ya expuesto por la extinta Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el año 1987 respecto al Artículo 183.3 de la vigente Constitución (con igual redacción al Artículo 18.3 de la Constitución del año 1961), en la cual consideró la M.I. que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en estas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese Municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 ordinal 3º de la Constitución, aplicable a los municipios por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma, agregando a continuación que, en Sentencia Nº 318 del 18-04-2012, Expediente Nº 2012-0007 también se ratificó ese criterio concluyéndose que, con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial.

    Destaca que a la recurrente se le debe aplicar los Códigos del Clasificador 11.102 y 11.201, correspondientes a la actividad industrial de producción de especies alcohólicas y no alcohólicas denominados “Fabricación de Cerveza” e Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas” con alícuotas de 2.50% y 0,60% respectivamente, y no lo aplicado por la Administración Tributaria Municipal, el Código 40.059 “Mayor de Bebidas Alcohólicas Nacionales” con tarifa igual a 3.20%, al considerar que la actividad que realiza la empresa recurrente está constituida y dirigida solo a la venta al mayor de especies alcohólicas, pese a que la actividad principal que ejerce, es la producción industrial de especies alcohólicas y no alcohólicas.

    Alega la improcedencia de los intereses moratorios y la multa impuesta por la Administración Tributaria Municipal.

    Improcedencia de la Metodología adoptada en la Determinación Oficiosa.-

    Afirma que la Administración Tributaria Municipal incurrió en grave error que afecta globalmente la determinación oficiosa efectuada y en consecuencia la determinación de los intereses moratorios y multa, puesto que el reparo es el resultado de supuestas diferencias de ingresos detectados de una simple conciliación de ingresos obtenidos a través de todas las conciliaciones bancarias y estados de cuenta de la recurrente.

    Expresa que la determinación tributaria es la constatación de la capacidad para contribuir con el gasto público y la verificación de la medida en la que debe hacerlo y su realización sobre base cierta, permite conocer en forma directa el hecho generador y la base imponible del tributo, lo cual es un derecho del contribuyente, por lo tanto, solo debe recurrirse a la determinación oficiosa cuando ha sido imposible a la Administración Tributaria obtener datos ciertos y precisos que la permitan obtener, por lo que se necesita en consecuencia, los libros, facturas, otros documentos contables de similar naturaleza a efectos de determinar cuales son los ingresos provenientes de las ventas efectuadas en el Municipio Libertador, contrario a lo que prevé la Administración Tributaria Municipal en el Acta de Reparo.

    Agrega que solo debe recurrirse a la determinación oficiosa sobre base presunta cuando ha sido total y completamente imposible para la Administración Tributaria la obtención de datos ciertos y precisos que le permitan efectuar la determinación del tributo que se trate.

    Alega que en las cuentas bancarias revisadas, la empresa recurrente recibe pago de facturas emitidas por ventas efectuadas en el Municipio El Hatillo, donde funciona otro de los centros de distribución de la misma y así mismo, se deposita en las cuentas bancarias los montos correspondientes al impuesto al consumo previsto por la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fondo reembolsable, garantías, entre otras, resulta por lo tanto inadecuado que la Administración Tributaria Municipal al efectuar una determinación para establecer si hay obligaciones pendientes en materia de Alcohol y especies alcohólicas en ingresos reflejados en conciliaciones bancarias y estados de cuenta bancarios, pues esos instrumentos, no discriminan los ingresos que efectivamente pueden ser gravados por el ejercicio de la Industria y el Comercio, por ello, es relevante la fuente de ingreso en jurisdicción de un Municipio específico.

    Expresa que al hacer la comparación entre los montos reflejados en las conciliaciones bancarias y estado de cuenta bancarias, se generó una base imponible diferente a la que hubiera generado, ya que tomó los ingresos gravables únicamente para el Municipio El Hatillo.

    Agrega que el Municipio Libertador incumplió con los principios básicos que debía observar a la hora de efectuar la determinación oficiosa del impuesto, lo cual solo era posible por medio de una revisión concienzuda de la contabilidad de la empresa y de los documentos que sirven de soporte a los asientos contables y en caso de que ello no fuera posible, debía explicar como llegó a los ingresos brutos omitidos, lo cual no hizo ni en el Acta de Reparo ni en la Resolución Nº 000093, todo lo cual conduce a la improcedencia del reparo formulado por violación a la garantía del procedimiento administrativo.

    Violación del derecho a la Propiedad y Capacidad Contributiva de la empresa recurrente.-

    Afirma que al hacer exigible a la contribuyente los intereses moratorios y la sanción pecuniaria impuesta, se vulnera en forma flagrante el derecho de propiedad, pues como ya se expuesto, la Administración Municipal busca efectuar una detracción ilegítima del patrimonio de la empresa auditada.

    Alega que el reparo partió de un falso supuesto, la Administración Tributaria Municipal usurpó funciones y se fundamentó en un procedimiento ilegal afectando el derecho de propiedad de la Contribuyente, el cual si bien no tiene carácter absoluto, puede sufrir restricciones pero éstas no pueden ser ilimitadas, por ello, si el sujeto activo de la tributación incumple con las limitaciones, el tributo adquiere carácter ilegítimo y transgrede el derecho de propiedad al igual que los accesorios y la sanción impuesta.

    Indica que al pretender la Administración Tributaria Municipal, exigir cobro de un impuesto en forma arbitraria e intereses y a la vez sancionar a la empresa auditada injustificadamente, le viola su capacidad contributiva, lesiona su patrimonio siendo esos montos confiscatorios y así solicita sea declarado por el Órgano Jurisdiccional.

    Solicita amparo cautelar, así como la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y que se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

  2. El Municipio.-

    Por su parte, la Administración Tributaria Municipal, expuso en su escrito de Informes lo que de seguidas se resume:

    Manifiesta que las actuaciones emprendidas por el Municipio estuvieron ajustadas a derecho, preservándole al administrado los medios y oportunidades puestas a disposición de las Leyes a fines de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso.

    Alega que tanto la jurisprudencia Constitucional como el texto de la Carta Magna en su artículo 180, exponen que la potestad reguladora de los Municipios es diferente a la del Poder Nacional, lo cual fue ratificado en Sentencia de la Sala Constitucional en fecha 04-03-2004, caso F.D.P. (interpretación constitucional del citado Artículo 180) y en Sentencia del 03-08-2004, caso CANTV;

    Esgrime que en la última de las decisiones citadas, puede leerse lo siguiente:”No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las comunicaciones a la República”.

    Agrega que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó que los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas corresponden, en principio, a la potestad tributaria nacional, sin embargo, la Representación del Municipio considera que tales premisas no son aplicables, por cuanto lo gravado por el Municipio en el caso de autos, corresponde exclusivamente al ejercicio de una actividad comercial en el territorio del Municipio Bolivariano Libertador; que la Tributación sobre Alcohol y Especies alcohólicas no pertenece exclusivamente al Poder Nacional, por lo que la Administración Tributaria Municipal se encuentra habilitada constitucional y legalmente para cambiar la alícuota y el clasificador de actividades económicas declarado por la Recurrente; razón por la cual la Administración Tributaria no incurrió en error al utilizar la determinación sobre base presunta, toda vez que ésta, forma de determinación se encuentra prevista en el Código Orgánico Tributario.

    Afirma que la actividad comercial ejercida por la recurrente en el territorio del Municipio Libertador es la venta de cerveza y especies alcohólicas, sin perjuicio de los ingresos brutos tomados como índice de medición del hecho imponible, estuvieran constituidos como ingresos brutos.

    Indica que concuerda con la tesis de la relación que necesariamente debe existir entre el hecho imponible y la base imponible, sin embargo, no impide que la empresa recurrente sea contribuyente del Impuesto a las Actividades Económicas en el Municipio Libertador del Distrito Capital y así lo expresó la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 13-12-1965-Jurisprudencia Municipal 1936-1978-Fondo Editorial Común- Caracas 1983:…”los impuestos municipales sobre patentes de industria y comercio y los impuestos establecidos por la Ley Orgánica de la renta de Licores, como bien lo distingue esta última, no inciden, como se pretende, sobre la misma materia rentística, puesto que, desde el punto de vista estricto del derecho fiscal, son distintos no solo por su objeto, sino también por su propia naturaleza, como lo revela, incluso, su propia base de cálculo”...

    Destaca que nada impide que dos tributos, cuyos objetos son sustancialmente distintos, puedan gravar al mismo contribuyente, toda vez que toman manifestaciones de riqueza diferentes.

    En relación a que la tributación sobre Alcohol y Especies Alcohólicas no pertenece actualmente al Poder Nacional en Forma Exclusiva, alega que el artículo 46 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas prevé para los establecimientos destinados a la venta de bebidas alcohólicas poseer licencia de licores y patente de industria y comercio.

    Asevera que la empresa recurrente pretende ejercer la actividad de distribución y comercialización en el Municipio Libertador sin pagar el respectivo tributo por concepto del ejercicio de actividades económicas por comercio de bebidas alcohólicas, no por la actividad industrial de esas bebidas.

    Manifiesta que la Administración Tributaria Municipal se encuentra habilitada constitucional y legalmente para cambiar la alícuota y el clasificador de actividades económicas declarado por la Recurrente.

    Destaca que la Sala Político Administrativa ha declarado que el hecho generador de la obligación conforme a la Patente de Industria y Comercio, es el ejercicio de una actividad industrial o económica de índole similar en la jurisdicción del Municipio y en base a ello, las distintas Ordenanzas Municipales, han establecido clasificadores de actividad, así, el Clasificador de Partidas contempla tantas codificaciones como actividades gravadas.

    Agrega que toda persona que vaya a realizar actividades de las gravadas, deberá obtener previamente el respectivo permiso o licencia de patente de industria y comercio.

    Expresa que conforme a las facultades de fiscalización podrá modificar el aforo correspondiente a un determinado contribuyente, todo ello conforme a la sentencia de la Sala Político Administrativa del 13-04-2004, caso Central Hipotecaria, Banco de Inversión, S.A., vs. Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Alega que si posterior a la clasificación inicial resulta que la contribuyente se encuentra ejerciendo una actividad distinta a la permisada, la Administración Tributaria Municipal debe proceder a reclasificarla, sin perjuicio de que se efectúen los reparos pertinentes referidos a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar, tal como lo dispone la sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00006 del 09-01-2008, caso Alimentos Arcos Dorados vs. Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Manifiesta que la Administración Tributaria Municipal se hallaba habilitada para corregir el clasificador de actividades que le fue otorgado originalmente a la empresa ya identificada, por lo cual, no se incurrió en falso supuesto.

    Alega que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en error al utilizar la determinación sobre base presunta, por cuanto la misma, se encuentra prevista en el Código Orgánico Tributario.

    Esgrime que la determinación sobre base presunta es un mecanismo subsidiario procedente cuando la Administración Tributaria se encuentre imposibilitada de realizar la determinación sobre base cierta.

    Agrega que en sentencia de la referida Sala del 22-07-2010, caso Multicine Las Trinitarias, C.A., estableció que en caso de que el contribuyente no presente los registros contables requeridos por el sujeto activo, la metodología para determinar la obligación tributaria sobre base presuntiva, está basada en el índice de precios del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho.

    Indica que la Administración Tributaria Municipal, utilizó la determinación sobre base presuntiva al constatar que los ingresos brutos declarados por la Contribuyente no se ajustaban a su volumen financiero y operacional, destacando que la empresa no poseía registros contables de los ingresos separados y detallados de la sucursal, ya que los presenta de manera consolidada.

    Expresa que al revisar los estados de cuenta bancarios y las conciliaciones respectivas, los cuales reciben y soportan los ingresos mensuales, se observó diferencias entre los ingresos declarados al Municipio, lo que originó el reparo contenido en el Acta de Auditoría Fiscal Nº DA-0001-2013 de fecha 09-012013, tomando en cuenta la aplicación de la alícuota de los ingresos brutos generados por las actividades ejercidas en jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto los datos reflejados por la contabilidad de la empresa, no se corresponden con los ingresos brutos declarados.

    Aduce que en base a lo establecido en el artículo 132.5 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria podrá determinar tributos sobre base presuntiva, cuando advierta en los Contribuyentes o Responsables irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

    Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

    II

    FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

    Resolución No.000093 de fecha 21 de febrero de 2013 (folios 51 al 63), emanada por la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera y Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, notificada el 22-02-2013, mediante la cual se decidió: (I) Notificar al contribuyente C.A CERVECERIA REGIONAL, que ha sido aceptado el pago de los impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal, correspondientes a los períodos fiscales 01-01-2006 al 31-12-2009, en el rubro de actividades económicas de Industria y Comercio por la cantidad de: QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 553.702,69). (II) Imponer multa al Contribuyente: C.A CERVECERIA REGIONAL, por Cien Unidades Tributarias (100 UT) equivalentes a la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.700,00), por presentar omisión de ingresos en las declaraciones juradas de ingresos brutos para el periodo auditado. (III) Que la contribuyente C.A. CERVECERIA REGIONAL, debe pagar por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de: QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 569.340,37).

    Dicha resolución está basada en los argumentos que a continuación se resumen:

    A).- Haberse practicado a la Contribuyente auditoría fiscal durante los períodos fiscales comprendidos entre el 01-01-2006 hasta el 31-12-2009;

    B).- Que la empresa recurrente, no posee registros contables de los ingresos separados y detallados de la sucursal (Centro de Distribución La Yaguara), por lo cual, suministró las Conciliaciones Bancarias y los Estados de Cuentas Bancarios;

    C).- Haber reflejado la auditoría realizada que la Contribuyente adeuda a la Administración Tributaria Municipal por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas causado y no pagado que asciende al monto de Bolívares Quinientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Dos Con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 553.702,69);

    D).- Se le determinó Intereses Moratorios por Bolívares Quinientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Cuarenta Con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 569.340,37) y Sanción Pecuniaria de Cien Unidades Tributarias (100 UT= Bolívares Diez Mil Setecientos-Bs. 10.700,00) basada en el Artículo 79.8 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas;

    E).- Las diferencias entre las conciliaciones verificadas por la actuación fiscal y los ingresos declarados al Municipio se encuentran en los cuadros contenidos en los folios 77 al 78.

    El Acta Fiscal destaca el Código, la descripción, la alícuota y el Mínimo Mensual referidos a las actividades que en forma autorizada ejerce la Contribuyente conforme a la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Municipal Nº 3474-8 del 06-12-2011, tal como se expresa a continuación:

    CÓDIGO Descripción ALÍCUOTA M.T.M.

    40.057 Mayor Bebidas no Alcohólicas 0,90% 5

    40.059 Mayor Bebidas Alcohólicas Nac. 3,20% 5

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) La competencia de los Municipios para gravar la actividad de comercialización, producción y distribución de alcohol o especies alcohólicas con el impuesto sobre actividades económicas, ii) Falso Supuesto en la determinación de la alícuota del Impuesto a las Actividades Económicas fijada en el Clasificador de Actividades Económicas en la Ordenanza del Municipio, iii) Improcedencia de la determinación sobre base presunta, y iv) Violación al derecho a la propiedad y capacidad contributiva.

    Antes de entrar a apreciar los argumentos expuestos en el presente caso, este Tribunal Superior considera oportuno destacar que consta en autos que el escrito de Informes del sustituto del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital fue consignado el 13 de agosto de 2013, fecha para la cual ya había transcurrido el lapso previsto para la presentación de los informes, que a saber, fue el día 12 de agosto de 2013, es decir, el mencionado Informe fue presentado un (01) día de despacho después de la oportunidad procesal correspondiente que tenía para ello, razón por la cual esta sentenciadora considera que es extemporáneo y no es susceptible de ser analizado. Así se decide

    i) La competencia de los Municipios para gravar la actividad de comercialización, producción y distribución de alcohol o especies alcohólicas con el impuesto sobre actividades económicas.

    Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que el Municipio usurpó competencias asignadas en forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional y con ello, pretende gravar a través de la fiscalización y determinación de impuestos la actividad de producción industrial y posterior comercialización de especies gravadas, estando su actuación viciada de inconstitucionalidad de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ello, su actuación es nula, debido a que el artículo 156 numeral 12 de la mencionada Constitución, coloca bajo el arbitrio exclusivo del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas; también, el artículo 156.33 de la misma, apunta a la existencia de una reserva plena a favor de la República en lo tocante a la emisión de normas destinadas a establecer medidas de control fiscal o de policía administrativa que persiguen reforzar el ejercicio de la competencia tributaria asignada constitucionalmente al Nivel Central, reconocido ello por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, entre ellas la de fecha 06-07-2000, caso Cervecería Polar del Centro y la del 22-07-2003 caso SEAGRAM DE VENEZUELA.

    Del análisis de las actas procesales, esta juzgadora aprecia que la empresa recurrente desarrolla su actividad industrial tanto en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia como en el Municipio Sucre del Estado Aragua, hecho no controvertido afirmado por la apoderada de la misma en su escrito recursivo, tributando por dicha actividad en los citados Municipios y en el Municipio Libertador del Distrito Capital la actividad que desarrolla es netamente comercial.

    A los fines de resolver la controversia planteada respecto a la competencia de los Municipios para gravar la actividad de comercialización, producción y distribución de alcohol o especies alcohólicas con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar resulta oportuno traer a colación la sentencia No. 2408 del 20-12-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

    …El argumento central del fallo recién citado, apuntó a considerar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas.

    Sin embargo, un estudio más detallado de la cuestión lleva ahora a la Sala a una conclusión diferente: el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un análisis más cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultará crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposición; aunque también será de utilidad en aquellos en los que la manipulación -a veces sutil- de esos elementos conduce a tan proscrito exceso de presión tributaria.

    A merced de lo dispuesto en el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas». Es dentro de los límites de la señalada potestad tributaria que reconoce a la República la Carta Magna que debe ser estudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguirlo del que, por su parte, el propio texto constitucional acordó a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades económicas.

    Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas expresa que «El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley», tal declaración no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes.

    Los impuestos específicos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley.

    Como se habrá podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio.

    En efecto, la ley local cuestionada dispone en su artículo 1 que «La presente Ordenanza establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de las actividades industriales, comerciales, económicas o de índole similar en jurisdicción del Municipio Mariño y las tasas e impuestos por Patentes de Industria y Comercio que deben pagar quienes ejerzan tales actividades con fines de lucro o remuneración». Con la finalidad de cuantificar el gravamen impugnado, la ordenanza lo describe como «una cantidad progresiva o una cantidad fija como mínimo tributable en base a los ingresos brutos, el producto de la venta y otras operaciones, salvo los casos gravados con impuestos fijos, todo conforme lo especificado en el Clasificador de Actividades Económicas que como Anexo es parte integrante de la presente Ordenanza».

    En la actualidad, por virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de aplicación preferente respecto de las ordenanzas municipales (ex artículo 288 eiusdem) «La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o convenios celebrados a tales efectos».

    De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atención a tal definición del hecho imponible y a la base de cálculo aplicada para su cuantificación, se concluye de manera incuestionable que el comentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede –como arriba se expuso- con el impuesto aplicable a los licores.

    De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicación de ambos impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

    Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequívoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que «[e]ste impuesto [a las actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los Municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica que se trate».

    Por su parte, el artículo 215 del mismo texto orgánico, prevé que «[e]n el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político-territorial, los Municipios deberán reconocer lo pagado por tales conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva».

    Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales.

    Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los términos de la aún reciente Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pues aquella potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. Así se decide.

    En lo que refiere a la pretensión subsidiaria planteada por las empresas accionantes, siendo consecuente con el pronunciamiento expresado, también merece ser rechazada. En efecto, tal y como determinó la Sala con anterioridad los impuestos sobre alcoholes y especies alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas, regulan supuestos de hecho tributarios diferentes, por lo que no cabe considerar que en esta materia exista doble imposición. La aplicación de uno no excluye la del otro, como ya se dijo, descartando entonces que exista colisión normativa alguna en la medida en que no existen dos normas del mismo rango que asignen consecuencias jurídicas contradictorias al mismo supuesto de hecho. Así, finalmente, se decide.

    En atención al criterio antes expuesto, el cual es compartido por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que se ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el Impuesto a las Actividades Económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria, por lo que esta sentenciadora considera que no puede estimarse que el Municipio Libertador del Distrito Capital haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos. Así se decide

    ii) Falso Supuesto en la determinación de la alícuota del Impuesto a las Actividades Económicas fijada en el Clasificador de Actividades Económicas en la Ordenanza del Municipio.

    Observa esta sentenciadora que la recurrente se le debe aplicar los Códigos del Clasificador 11.102 y 11.201, correspondientes a la actividad industrial de producción de especies alcohólicas y no alcohólicas denominados “Fabricación de Cerveza” e Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas” con alícuotas de 2.50% y 0,60% respectivamente, y no lo aplicado por la Administración Tributaria Municipal, el Código 40.059 “Mayor de Bebidas Alcohólicas Nacionales” con tarifa igual a 3.20%, al considerar que la actividad que realiza la empresa recurrente está constituida y dirigida solo a la venta al mayor de especies alcohólicas, pese a que la actividad principal que ejerce, es la producción industrial de especies alcohólicas y no alcohólicas.

    Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente esta juzgadora constata que en el presente caso el apoderado judicial de la recurrente plantea que su representada es una contribuyente industrial que comercializa en el Municipio Libertador del Distrito Capital los bienes producidos en las plantas que tiene ubicadas en otros municipios, no obstante lo cual el órgano exactor le formuló reparo por diferencia de los ingresos brutos aplicando la alícuota de 3,20% con el código 40.059 “Mayor de Bebidas Alcohólicas Nacionales” y no la alícuota 2,50% y 0,60% correspondiente al código No. 11.102 y 11.201 Fabricación de Cerveza e Industria de bebidas alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas”.

    Aprecia esta sentenciadora que, en el caso de autos, el apoderado judicial de la recurrente no desconoce que la actividad desplegada por C.A. Cervecería Regional, en la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital durante el período objeto de investigación fuese la comercialización de los productos de las plantas que tiene ubicadas en la jurisdicción de otros municipios.

    Asimismo, en la oportunidad de pruebas la recurrente, consignó Original de la C.d.R.d.A. para la Fabricación de Bebidas Alcohólicas en Maracaibo Región Zuliana (folio 116) y Original de la C.d.R.d.A. para la Fabricación de Bebidas Alcohólicas en Cagua de la Región Central (folio 117), los cuales tienen pleno valor probatorio.

    En efecto se observa que en la prueba aportada por la contribuyente en la oportunidad señalada, se refiere a las actividades económicas de: “fabricación de Bebidas Alcohólicas” desarrolladas en Maracaibo y Cagua, y no a las actividades comercialización (Mayor de Bebidas No alcohólicas y mayor de Bebidas Alcohólicas Nacionales), desarrolladas en el Municipio Libertador del Distrito Capital.

    En este sentido, el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, dispone expresamente:

    Artículo 183.-Los Estados y los Municipios no podrán:

    (omissis)

    3.-Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él (…).

    Visto lo anterior, este Tribunal considera oportuno traer a colación la Sentencia No. 318 del 18 de abril de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que sostuvo lo siguiente:

    Así, según el criterio jurisprudencial expuesto cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; ello en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias” previsto en el artículo 18, númeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

    Cabe destacar que el criterio anteriormente expresado no contraría los postulados consagrados en el vigente Texto Constitucional; de hecho, en el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Nros. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.,y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a pagar en los municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el municipio donde tienen instalada la industria.

    En efecto, en la sentencia Nro. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., esta M.I. expuso:

    “(…) En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara. (Destacado de la Sala).

    Por otra parte, en la sentencia Nro. 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A., indicó lo siguiente:

    (…) El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por ‘las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país’, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

    Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

    A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

    B) Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina. (Destacado de la Sentencia y subrayado de la Sala).

    Asimismo, en la sentencia Nro. 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., la Sala sostuvo:

    (…) En el referido fallo [del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V.], la Sala concluyó que cuando un mismo contribuyente realizara distintas actividades (industrial y comercial) en diferentes entes político-territoriales, éstas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, es decir, ser gravadas en los distintos municipios en los que se desarrollen bajo la calificación de actividad industrial, tomando en consecuencia, la misma base de cálculo. En este sentido, habría de tributarse en el municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, y en el o los municipios donde se ejerciera el comercio por las ventas allí realizadas; ello, de conformidad con lo dispuesto el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

    Tal criterio fue ratificado por esta Sala en fecha reciente, en el fallo N° 00775 del 03 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.(…).

    (Agregado de la Sala).

    De allí que con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial…. (Resaltado por este Tribunal)

    Así, según el criterio jurisprudencial expuesto, esta sentenciadora observa que en el caso de autos si bien es indiscutible que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., durante los períodos fiscales investigados comercializó en el Municipio Libertador del Distrito Capital la producción de cerveza y malta de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades, lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial, por lo que se debe aplicar lo establecido en el artículo 183 numeral 3 del Texto Fundamental de 1999, destinada a lograr una uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias contrario a lo aplicado por el, el órgano exactor de ese Municipio, ya que debió aplicar a la contribuyente la alícuota industrial del 2,50% y 060% por “Fabricación de Cerveza” e Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas” y no la comercial de 3,20% y 0,90%, razón por la cual esta juzgadora considera que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto. Así se decide

    En atención a la declaratoria realizada, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la nulidad del reparo por los impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal correspondientes a los períodos fiscales 01-01-2006 al 31-12-2009, en el rubro de actividades económicas de Industria y Comercio por la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 553.702,69), y en consecuencia se declara improcedente la multa impuesta y los intereses moratorios. Así se decide.

    Consecuentemente, esta juzgadora considera que se hace innecesario entrar a conocer sobre el resto de las denuncias formuladas por la recurrente. Así se declara.

    iii) Improcedencia de la determinación sobre base presunta

    Observa esta juzgadora que la recurrente alega que solo debe recurrirse a la determinación oficiosa sobre base presunta cuando ha sido total y completamente imposible para la Administración Tributaria la obtención de datos ciertos y precisos que le permitan efectuar la determinación del tributo que se trate.

    Tal efecto, este Tribunal considera pertinente traer a colación las normas correspondientes al procedimiento de determinación de la obligación tributaria, previstas en el Código Orgánico Tributario, las cuales establecen lo siguiente:

    Artículo 130.- Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

    No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

    1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

    2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

    3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

    4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

    5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

    6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

    Artículo 131.- La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

    Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

    Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

    1. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

    2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

    3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

    4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

    a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

    b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

    c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

    d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

    5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

    Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

    La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

    De los artículos precedentemente transcritos se colige con meridiana claridad, el conjunto de normas que integra la parte adjetiva del derecho tributario, en especial de los dispositivos que regulan el procedimiento de determinación tributaria, como modo de precisar la existencia y cuantía de una obligación de esa naturaleza. En ese contexto se incluye el procedimiento de determinación de oficio de la Administración, bien sobre base cierta o de ser necesario, sobre base presuntiva; estimación que procede ante cualquiera de las situaciones antes enunciadas.

    Por otra parte, esta determinación administrativa debe llevarse a cabo sobre base cierta, con aquellos elementos que permitan conocer directamente los hechos generadores del tributo; y, sobre base presuntiva, conforme a los méritos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho generador de la obligación, permitan establecer la existencia y cuantía de la misma; determinándose de seguidas que la utilización de este último sistema sólo procede si el contribuyente no proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta, lo cual admite apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación del tributo y, por tanto, sometida a los supuestos y requisitos de forma y fondo dispuestos por la Ley.

    En tal sentido, observa este Juzgado Superior que sólo los límites señalados en la normativa que antecede, condicionan la actividad de la Administración Tributaria, de manera de evitar la arbitrariedad y garantizar al contribuyente su ejercicio con sujeción al debido proceso en sede administrativa, cuando requiera determinar de oficio la existencia y cuantía de una obligación tributaria; es decir, sobre base cierta y/o sobre base presuntiva.

    Haciendo un análisis de las actas que contiene el presente asunto, aprecia esta juzgadora que la contribuyente C.A. CERVECERIA REGIONAL no suministró durante el procedimiento de fiscalización los documentos solicitados mediante actas de requerimiento, las cuales fueron debidamente notificadas. Ahora bien, de actas se evidencia que por cuanto la contribuyente no aportó los Registros Contables en su Centro de Distribución La Yaguara para determinar sus ingresos, el ente fiscalizador municipal a los fines de obtener la información completa y fidedigna sobre los ingresos de la contribuyente, se vio en la necesidad de utilizar las Conciliaciones Bancarias y los Estados de Cuentas Bancarios, por lo que a juicio de este Órgano Administrador de Justicia, de haberse presentado esos Registros (folio 73), la Administración Municipal no se hubiera visto en la necesidad de utilizar las referidas Conciliaciones (Artículo 130.3 del Código Orgánico Tributario), razón por la cual considera esta sentenciadora que la metodología realizada por la Administración esté plenamente justificada en el presente caso, así como se constata una diferencia en los ingresos brutos de la recurrente. Así se declara

    IV

    DECISIÓN

    Conforme a los argumentos ya analizados, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, ejercido por la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en contra de la Resolución No.000093 de fecha 21 de febrero de 2013, emanada por la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera y Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, notificada el 22-02-2013.

    En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD la Resolución No. 000093 de fecha 21 de febrero de 2013 (folios 51 al 63), emanada por la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera y Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, notificada el 22-02-2013, mediante la cual se decidió: (I) Notificar al contribuyente C.A CERVECERIA REGIONAL, que ha sido aceptado el pago de los impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal, correspondientes a los períodos fiscales 01-01-2006 al 31-12-2009, en el rubro de actividades económicas de Industria y Comercio por la cantidad de: QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 553.702,69), (II) Imponer multa al Contribuyente: C.A CERVECERIA REGIONAL, por Cien Unidades Tributarias (100 UT) equivalentes a la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.700,00), por presentar omisión de ingresos en las declaraciones juradas de ingresos brutos para el periodo auditado y, (III) Que la contribuyente C.A. CERVECERIA REGIONAL, debe pagar por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 569.340,37).

SEGUNDO

Dado el carácter controversial que presenta el Impuesto a las Actividades Económicas relacionado con la producción, venta y distribución de alcohol y especies alcohólicas, considera este Órgano Administrador de Justicia que el Municipio Libertador del Distrito Capital ha tenido motivos racionales para litigar y en consecuencia, se exime de costas al mencionado Municipio atendiendo al Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, Regístrese y Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador remitiéndole copia certificada, de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al ciudadano Alcalde, así como a la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA

B.B.G.

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las tres y tres de la tarde (3:03 pm)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

BBG/yag

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