Decisión nº 2013-310 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. Nº 2013-2090

En fecha 01 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana CENAIRA DE J.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-6.104.758, debidamente asistida por la Abogada G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.271, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA a través de la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA, mediante la cual solicita la nulidad del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) de los años 2000, 2006 y 2008 y la nulidad de la “(…) Resolución CD 2323, de fecha noviembre de 2004, notificada en fecha 14 de enero de 2005 (…)”.

En fecha 03 de agosto de 2011, se dio cuenta la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la referida Corte, siendo recibido en fecha 9 de agosto de 2011.

En fecha 11 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso, ordenándose la citación y notificaciones de Ley.

En fecha 20 de octubre de 2011, la abogada J.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.733, actuando con el carácter de apoderada judicial de parte querellada, consignó el expediente administrativo en la presente causa.

En fecha 06 de diciembre de 2011, se ordenó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que la referida Corte fijara la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio.

En fecha 08 de diciembre de 2011, la abogada G.S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se librara el cartel de emplazamiento a los tercero interesados.

En fecha 08 de diciembre de 2011, se reasignó la ponencia al Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 03 de febrero de 2012, la mencionada Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordándose la reanudación de la misma, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de julio de 2012, la referida Corte dictó decisión por medio de la cual se declaró incompetente para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y declinó la competencia en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 01 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la abogada J.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.733, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó la aclaratoria de la sentencia dictada por la mencionada Corte en fecha 10 de julio de 2012.

En fecha 11 de octubre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 27 de junio de 2013, la ya tantas veces mencionada Corte dictó sentencia en la presente causa y declaró Tempestiva la solicitud de aclaratoria realizada y Procedente la aclaratoria de la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012.

En fecha 01 de octubre de 2013, fue recibido el presente expediente por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor y previa distribución efectuada en misma fecha, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 02 de octubre de 2013, quedando signada con el número 2013-2090.

Posteriormente, mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 este Tribunal admitió la presente querella y ordenó la citación y notificación de Ley.

Mediante diligencia estampada en fecha 21 de noviembre de 2013, la abogada G.S., antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante consignó los fotostátos para la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Por auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2013, este Tribunal a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, ordenó la apertura del cuaderno separado.

Ahora bien, pasa éste Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte querellante alegó en su escrito libelar lo siguiente:

Solicitó la nulidad del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) de los años 2000, 2006 y 2008 y la nulidad de la “(…) Resolución CD 2323, de fecha noviembre de 2004, notificada en fecha 14 de enero de 2005 (…)” por ser inconstitucionales e ilegales ya que son contrarios a los artículos 62, 63, 70, 80 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al artículo 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública, al artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los artículos 2 y 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los artículos 59, 60, 511 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, al artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a los artículos 5 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al artículo 12 literal “O” del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta de fecha 18 de septiembre de 2006 y de las cláusulas 80 y 88 de la Convención Colectiva del año 1999-2000, vigentes para la fecha en la cual egresó del ente querellado.

Que el C.S. de la Universidad Nacional Abierta (UNA), en fecha 12 septiembre de 2000 dictó Reforma Parcial del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo, contenida en la Resolución Nº CS. 025/2000, Acta Nº E-006 de fecha 12 de septiembre de 2000, publicado en Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta Nº 003 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2003.

Que el mencionado Reglamento adolece de vicios administrativos, por cuanto no contiene disposiciones transitorias, a los fines de salvaguardar los derechos adquiridos por los empleados más antiguos cuando hubiere lugar a cambios que les afecten, tal como lo consagraba el artículo 27 de la Reforma Parcial del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo del año 1988.

Que no cumplió con lo establecido en los artículos 27 y 28 de la Reforma Parcial del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Académico, Administrativo y Obrero del año 1994 y fue aprobado y firmado sólo por un integrante del C.D., pero no por los integrantes del C.S., a cuya instancia se elevó la consulta en fecha 14 de octubre de 2000, respondiendo en Resolución N° C.S. 742 de fecha 14 de diciembre de 2000.

Que el Reglamento de la Universidad Nacional Abierta del 18 de septiembre de 1996, establece que el C.S. es la máxima autoridad, el cual está integrado por el Presidente del C.S., el Rector, tres (03) representantes del profesorado, dos (02) representantes del estudiantado, un (01) representante de los egresados, entre otros representantes gubernamentales y que una de sus atribuciones principales está en el literal “F” del artículo 8 que expresa “…aprobar los Reglamentos internos de la universidad a proposición del C.D.. En todo caso, el C.S. podrá requerir del C.D. la reglamentación de determinada materia. De no recibirse respuesta dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, el C.S. podrá ejercer su facultad reglamentaria…”(Resaltado del escrito libelar).

Que en el artículo 12, literal “O” del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, establece que las atribuciones del C.D., el cual está integrado por el Rector, el Vicerrector Académico, el Vicerrector Administrativo, la Secretaria, un (01) representante del Ministerio de Educación Superior, un (01) representante de los profesores, un (01) representante de los estudiantes y un (01) representante de los egresados es elaborar los proyectos de reglamentos internos y elevarlos al C.S. para su consideración y aprobación.

Que el proyecto de Reforma Parcial del Reglamento no fue consultado a la comunidad de la Universidad Nacional Abierta y especialmente al personal administrativo, lo que constituye no sólo una violación a lo consagrado en el Reglamento de la mencionada Universidad, sino también a normas de rango constitucional consagradas en los artículos 62, 63 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al derecho de participación, las cuales son de obligatorio cumplimiento.

Manifestó que en fecha 24 de marzo de 2003, el C.D. de la Universidad Nacional Abierta, dictó Resolución CD-0499, Acta N° O-11, relativas a las normas sobre participación en la elaboración de actos reglamentarios, fundamentado en los artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual reconoció que el actual Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta del año 2000, es contrario a lo dispuesto en los mencionados artículos, puesto que el mismo no atendió a tales disposiciones constitucionales.

Que el impugnado Reglamento adolece “…de legalidad, puesto que ha debido ser dictado, según lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley de Universidades, conforme a pautas señaladas por el C.N.d.U.. Por lo tanto, la aprobación del Reglamento impugnado por este medio, que derogó el Reglamento del 12 de abril de 1994, toca y altera el derecho de jubilación, porque los desmejora notablemente...” (Resaltado del escrito libelar).

Que al momento de aprobar la Reforma impugnada, no se tomó en consideración las Cláusulas 80 y 88 de la Convención Colectiva del año 1999-2000, vigentes para la fecha cuando se dictó la impugnada Reforma Parcial del Reglamento del año 2000, cuyo contenido y alcance se mantiene incólume en la Convención Colectiva del año 2006-2007, según Cláusulas 78 y 79, en virtud de lo cual presuntamente desmejoró el beneficio de pensión de los trabajadores violando lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la referida reforma al Reglamento de Pensiones y Jubilaciones del Personal Administrativo no fue publicado en la Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta (UNA), sino hasta el año 2003 y siendo que su publicación es vital para que las personas a las cuales afecta, tengan conocimiento del contenido y alcance del mismo, para así poder ejercer sus derechos por ante los entes jurisdiccionales, si consideran que viola ”…las conquistas y beneficios alcanzados…”, además no fue distribuido a todo el personal administrativo.

Que ingresó a la Universidad como empleada administrativa por contrato, desde el 01 de julio de 1991, hasta el 31 de diciembre de 1991, ejerciendo el cargo de Productora Delegada en el Centro Audiovisual, estando vigente para la fecha el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo del año 1988, que ya consagraba los derechos establecidos en el Reglamento del año 1994…” y que “…A partir del 01 de enero de 1992, se desempeñó como Empleada Administrativa fija en el Centro Audiovisual, fungiendo como Productora Directora I. Posteriormente, fue designada como Jefa de Producción de Audiovisuales, cargo del cual fue titular hasta el 14 de enero de 2005, fecha cuando fue notificada de la Resolución N° C.D.-2323, emanada del C.D. de la Universidad Nacional Abierta (UNA), en Reunión Ordinaria N° 33, de fecha 1º de noviembre de 2004, a través de la cual le fue otorgada la Pensión de Incapacidad; y a tal efecto, se le asignó el cuarenta y ocho por ciento (48%), establecido en el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA), de fecha 12 de septiembre de 2000, según Resolución N° C.S..025/2000, Acta N° E-006, publicado en Gaceta Universitaria de la Universidad Abierta N° 003 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2003, el cual impugno en este escrito…”.

Que al momento de computar los años de servicios laborados, se omitió los seis (6) meses de contratación durante el tiempo transcurrido desde el 01 de julio de 1991, hasta el 31 de diciembre de 1991, tiempo que se computa como un (01) año de servicios de conformidad con la Ley, lo cual se evidencia cuando se le aplicó el cuarenta y ocho por ciento (48%), relativo a los doce (12) años de servicios y no a los trece (13) años de servicios laborados, correspondiente al cincuenta y dos por ciento (52%), que debió computarse, en estricto cumplimiento con la Ley, por lo que se configura una violación flagrante a los derechos laborales.

Que en la última reforma, al igual que en las dos anteriores, no fue consultada a la comunidad de la Universidad Nacional Abierta (UNA) y especialmente por el Personal Administrativo, “…constituyendo no sólo una violación flagrante a lo consagrado en el Reglamento de esta Universidad, sino principalmente a normas de rango constitucional, las cuales se encuentran en los Artículos 62, 63 y 70 de la Carta Magna, referentes al Derecho de Participación, las cuales son de obligatorio cumplimiento. Igualmente, se violó lo consagrado en la Convención Colectiva del año 2006-2007, según Cláusulas 78 y 79, de fecha 26 de septiembre de 2006…”(Resaltado del escrito libelar).

Alegó que “…es justo que se reconsiderara el cálculo del porcentaje aplicado a la pensión de incapacidad que me fuera otorgada, en los términos establecidos en el Reglamento de 1994, en razón de que el Reglamento del año 2000 me incapacitó de forma total con el cuarenta y ocho por ciento (48%) de mi sueldo (que corresponde al 4% por cada año de servicio), situación ésta que me ha ocasionado daños morales y económicos incalculables…”.

Manifestó que la resolución de incapacidad aplicada y fundamentada en el Reglamento del año 2000, está viciada, por cuanto dicho Reglamento no cumplió con los requisitos legales para su validez, ya que violó flagrantemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados o de la Administración Pública Nacional, Estadal Municipal del año 1986, la Convención Colectiva de Trabajo de los empleados de la Universidad Nacional Abierta del año 1999-2000, Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) del año 1994 y el Reglamento de la Universidad Nacional Abierta del año 1996, por lo que el referido Reglamento es nulo; por otra parte, el Acto Administrativo aplicado basado en el mismo está viciado, por la violación que fue ratificada en las Reformas Parciales de los años 2006 y 2008.

Arguyó que “…se me debió aplicar el Reglamento del año 1994, que era el vigente para la época cuando ingresé a la Universidad Nacional Abierta, lo cual es ratificado en las Reformas del año 2006 y 2008, donde expresamente se deroga el Reglamento del año 1994. Es por ello que pido, se anule el Acto administrativo, mediante el cual se me dictó la Pensión de Incapacidad total, a los fines de que se dicte un nuevo Acto Administrativo, de conformidad con lo establecido en el Reglamento año 1994; o en su defecto, se haga el reajuste respectivo, de conformidad con el Reglamento del año 1994; es decir, que se me otorgue el setenta y cinco por ciento (75%) del sueldo…”.

Alegó que el acto impugnado viola los principios de intangibilidad y progresividad los cuales están relacionados con el principio In Dubio Pro Operario establecidos en el artículo 89, numeral 3 del Texto Constitucional “…por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador…”.

Que, “…es nulo el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta, del año 2008, según Resolución N° C.S.046/2008, Acta N° E-03, fecha 05 de noviembre de 2008, publicado en Gaceta Universitaria de la Universidad Abierta N° 127 Extraordinario, de fecha 05 de diciembre de 2008; y consecuencialmente también son nulos el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo del año 2006, según Resolución N° C.S.0148/2006, Acta N° 0-006, de fecha 28 de junio de 2006, publicado en Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta N° 084 Extraordinario, de fecha 30 de octubre de 2006 y el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo del año 2000, según N° C.S. 025/2000, Acta N° E-006 de fecha 12 de septiembre de 2000, publicado en Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta N° 003 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2003; y por lo tanto, deben ser revocados por adolecer del vicio de nulidad absoluta. En el caso concreto, los referidos actos son contrarios al Artículo 89 de la Constitución de 1999, disposiciones que también se encontraban en la ya derogada Constitución de 1961…”(Resaltado del escrito libelar).

Que se afectó el principio de irrenunciablidad de los derechos de los trabajadores establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual “…está íntimamente vinculada al Principio de Progresividad que rige en el Derecho de los Derechos Humanos. Este principio, reconocido por el Derecho Internacional, establece que una vez que un sector social o una población ha adquirido un nivel de conquistas sociales, éstas no pueden desmejorarse ni a través de normas legislativas, ni por medidas operativas de naturaleza, fiscal o monetaria, entre otras, tal y como he narrado anteriormente. De allí que, en materia laboral, se ha reconocido como un derecho de los trabajadores, el no ser desmejorado en sus condiciones de vida y de trabajo; además, cuando esos derechos adquiridos ingresan al patrimonio del trabajador, su despojo, significa, en términos reales, una disminución de dicho patrimonio y, por lo tanto, una afectación de derechos económicos…”(Resaltado del escrito libelar).

Manifestó que “…los actos unilaterales mediante los cuales la Universidad Nacional Abierta dictó las Reformas Parciales impugnadas por medio del presente Recurso, han cercenado los Derechos del Personal Administrativo, lo que no tiene ninguna validez, por estar viciadas de nulidad absoluta, en franca violación de las normativas consagradas en el Texto Constitucional y en el espíritu y propósito de la Legislación Venezolana en Materia Laboral. En consonancia con lo anterior, los actos administrativos dictados por esta Institución Educativa no sólo vulneran los Derechos Constitucionales del Personal Administrativo, sino que adicionalmente constituyen una violación de los compromisos válidamente asumidos por el país en virtud de los Tratados Internacionales de Protección a los Derechos Humanos…”(Resaltado del escrito libelar).

Alegó que los referidos Reglamentos violentaron a su decir los artículos 4 y 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional Estadal y Municipal.

Que “…en virtud de lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública, los Reglamentos ut supra mencionados dictados por el C.S., por medio del cual se regula el otorgamiento, procedimiento, requisitos y control de la jubilación y pensiones del personal administrativo, está viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado sin cumplir con las formalidades procedimentales previstas en esta Ley…”(Resaltado del escrito libelar).

Que “…estamos en presencia de vicios de nulidad absoluta: la inconstitucionalidad, que se desprende claramente del numeral 4º del Artículo 89 de la Constitución, al quedar demostrado que el operador reglamentario interpretó, no aplicó las normas y los requisitos, trayendo su omisión como resultado menoscabar y desconocer los Derechos Laborales del personal administrativo de la Universidad Abierta (UNA), tales actos quedan automáticamente viciados de nulidad absoluta, de acuerdo con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los ya citados Artículos 19 y 89, numeral 4° de la Constitución. Por lo tanto, la motivación de derecho de los actos administrativos cuestionados es errónea, por vulnerar de manera expresa los postulados constitucionales anteriormente transcritos…”(Resaltado del escrito libelar).

Asimismo, solicitó la se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos “…DEL REGLAMENTO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (UNA), DEL AÑO 2008…”(Resaltado y subrayado del escrito libelar), bajo los siguientes fundamentos:

Que “…existe una clara y evidente presunción de buen derecho con la promulgación de los Reglamentos cuestionados, por parte del C.S. de la Universidad Nacional Abierta, sin haber cumplido con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública; al violar las normas constitucionales y legales que protegen los Derechos Laborales, las cuales son de Orden Público así como las Convenciones Colectivas vigentes para la época cuando se dictaron dichos Reglamentos. Y es el caso, que la entrada en vigencia (o continuación) de los mismos generaría una serie de significativos daños de imposible o difícil reparación por la Sentencia que resuelva la presente acción de inconstitucionalidad…”.

Que para la procedencia de las medidas cautelares se requiere que exista una presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro del ulterior daño que se podría derivar del retardo de la Sentencia definitiva (periculum In mora), “…En este sentido, hay que recordar que la arbitrariedad o irracionalidad en que pueden incurrir los órganos del Poder Público exige que se ofrezca una salida urgente, para evitar el peligro de que pierda el camino de la eficacia…”.

Que por “…lógica consecuencia del principio del derecho efectivo a la defensa y al debido proceso, garantizado por nuestra Constitución, es la aplicación de las medidas cautelares en el proceso contencioso constitucional, cuando el transcurso del tiempo puede causar daños de imposible reparación por la Sentencia definitiva; y en el caso de autos resulta procedente una medida cautelar que impida que se siga aplicando dichos Reglamentos, dictado por el C.S. de la Universidad Nacional Abierta, toda vez que se cumplen los dos requisitos de procedencia de toda cautela…”.

Manifestó “…he expuesto a lo largo del presente escrito los distintos argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de los Reglamentos impugnados, pues estos fueron dictados sin haber cumplido con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública Por otra parte, y en relación con el periculum in mora considero que al seguirse aplicando dichos Reglamentos cuestionados causaría daños de extrema magnitud, los cuales serían de imposible o de difícil reparación por la Sentencia definitiva; y así pido que se declare…”.

Por último solicitó a este Tribunal “…DECLARE LA NULIDAD TOTAL DEL REGLAMENTO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (UNA), DEL AÑOS (sic) 2008, Y CONSECUENCIALMENTE LA NULIDAD DE LOS REGLAMENTOS DEL AÑO 2006 Y 2000, emanados del C.S. de esta Institución Educativa, según Resolución Nº C.S. 046/2008, acta Nº E-03 de fecha 05 de noviembre de 2008, publicado en Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Nº 127 Extraordinario, de fecha 05 de diciembre de 2008; Resolución Nº C.S.0148/2006, Abierta, Nº 0-006, de fecha 28 de junio de 2006, publicado en Gaceta Universitaria de dicha Universidad, Nº 084 Extraordinario, de fecha 12 de septiembre de 2000, publicado en Gaceta Universitaria de la Institución Educativa antes citada, Nº 003 extraordinario, de fecha 31 de julio de 2003 respectivamente. CUARTO: Que se ordene a la Universidad Nacional Abierta cancelar los seis (06) meses laborados por mi, desde el 1 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1991, con el impacto de este tiempo en el cálculo de las prestaciones sociales. QUINTO: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Reformas Parciales de los Reglamentos mencionados, y en especial se declaren los vicios presentes en el Reglamento del año 2000, se declare la plena vigencia del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta de 1994; y en fin, se anule el Acto Administrativo constituido de Resolución CD 2323, de fecha noviembre de 2004, notificada en fecha 14 de enero de 2005; y se ordene a la Universidad Nacional Abierta (UNA) a lo siguiente: a) Dictar una nueva Resolución de Incapacidad, fundamentada en el Artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta del 12 de abril de 1994, computando mi antigüedad desde el momento cuando ingresé como contratada hasta el momento de producirse la sentencia definitiva. b) Cancelar la diferencia que se haya generado desde el 14 de enero de 2005 hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entre el monto de Pensión de Incapacidad del cuarenta y ocho por ciento (48%) acordado y que he venido devengando, y el nuevo monto de la Pensión de Incapacidad asignada con el porcentaje del setenta y cinco porciento (sic) (75%), que efectivamente me correspondía para el momento cuando fui pensionada, en base a trece (13) años de servicios y no de doce (12) años como fue calculada…”(Resaltado y subrayado del escrito libelar).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la solicitud cautelar

   Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, tal como se desprende de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de noviembre de 2013, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

2. De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

   - Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de las Región de fecha 12 de agosto de 2009, que declaró Con Lugar la apelación incoada por la hoy querellante, Revocó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy querellante, cursante en copia certificada a los folios 63 al 118 de la pieza principal y en copia simple a los folios 64 al 119 del cuaderno de medidas.

   - Auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de abril de 2011, mediante la cual decretó la Ejecución Voluntaria de la antes mencionada sentencia de fecha 12 de agosto de 2009, que corre inserto en copia certificada al folio 119 de la pieza principal y en copia simple al folio 120 del cuaderno de medida.

   - Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Obrero de la Universidad Nacional Abierta del año 1988, cursante en copia simple a los folios 120 al 132 de la pieza principal y a los folios 121 al 133 del cuaderno de medidas.

   - Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Obrero de la Universidad Nacional Abierta del año 1994, que corre inserto en copia simple a los folios 133 al 156 de la pieza principal y a los folios 134 al 157 del cuaderno de medidas.

   - Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo, Resolución Nº C.S.-025/2000, de fecha 12 de septiembre de 2000, Acta Nº E-006, cursante en copia simple a los folios 157 al 163 de la pieza principal y a los folios 158 al 164 del cuaderno de medidas.

   - Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta Nº 003 extraordinario de fecha 31 de julio de 2003, que contiene la publicación del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) del año 2000, cursante en copia simple a los folios 164 al 168 de la pieza principal y a los folios 165 al 169 del cuaderno de medidas.

   - Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta Nº 084 de fecha 30 de octubre de 2006, que contiene publicación de la aprobación de la Reforma del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA), por parte del C.S. de la mencionada Universidad, cursante en copia simple a los folios 169 al 173 de la pieza principal y a los folios 170 al 174 del cuaderno de medidas.

   - Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional Abierta Nº 127 de fecha 05 de diciembre de 2008, que contiene la publicación del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) del año 2008, cursante en copia simple a los folios 174 al 178 de la pieza principal y a los folios 175 al 179 del cuaderno de medidas.

   - Resolución Nº C.D.-2537, Acta Nº O-37, de fecha 05 de diciembre del 2005 dictada por el C.D. de la Universidad Nacional Abierta, mediante la cual se aprobó la Reforma del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA), cursante en copia simple a los folios 179 al 184 del cuaderno principal y a los folios 180 al 185 del cuaderno de medidas.

   - Dictamen CJ-D-Nº 049/2004, de fecha 27 de septiembre de 2004, emanado de la Dirección de Consultoria Jurídica de la Universidad Nacional Abierta (UNA), cursante en copia simple a los folios 185 al 192 de la pieza principal y a los folios 186 al 193 del cuaderno de medidas.

   - Gaceta Universitaria Nº 004 de fecha 29 de octubre de 2003, contentiva de la Resolución Nº C.D.- 0499 de fecha 24 de marzo de 2003, que contiene la publicación de la aprobación por parte del C.S. y C.D. de la Universidad Nacional Abierta (UNA) de normas internas de la referida Univerisidad, que corre inserta a los folios 193 al 197 de la pieza principal y a los folios 194 al 198 del cuaderno de medidas.

   - Resolución Nº C.D.-2323, Acta Nº 0-33, de fecha 01 de noviembre de 2004, emanada de la Rectora de la Universidad Nacional Abierta, mediante la cual se le otorgó le pensión de invalidez por incapacidad permanente a la hoy querellante, cursante a los folios 201 al 208 de la pieza principal y a los folios 202 al 209 del cuaderno de medida.

   - Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados de la Universidad Nacional Abierta del año 1999-2000, cursante a los folios 209 al 243 de la pieza principal y a los folios 210 al 244 del cuaderno de medidas.

   - Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados de la Universidad Nacional Abierta del año 2006-2007, cursante a los folios 244 al 277 de la pieza principal y a los folios 245 al 278 del cuaderno de medidas.

   - Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, que corre inserta a los folios 278 al 305 de la pieza principal y a los folios 279 al 306 del cuaderno de medida.

   - Resolución Nº C.D.-0078, Acta Nº O-03, de fecha 24 de enero de 2007, emanada del Rector de la Universidad Nacional Abierta, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano P.R., cursante a los folios 306 al 307 de la pieza principal y a los folios 307 al 308 del cuaderno de medidas.

   - Resolución Nº C.D.-0071, Acta Nº O-03, de fecha 24 de enero de 2007, emanada del Rector de la Universidad Nacional Abierta, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación a la ciudadana M.P., cursante a los folios 308 al 309 de la pieza principal y a los folios 309 al 310 del cuaderno de medidas.

   De las documentales señaladas anteriormente se desprende en forma preliminar, lo siguiente:

   Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 12 de agosto de 2009 declaró Con Lugar la apelación incoada por la hoy querellante y en consecuencia, declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso interpuesto contra la Universidad Nacional Abierta y Revocó, la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 26 de septiembre de 2005.

   Que en virtud que a la hoy querellante le fue comprobada la incapacidad y por haber reunido una serie de requisitos, el C.D. de la Universidad Nacional Abierta (UNA) le otorgó el beneficio de pensión de invalidez por incapacidad permanente.

   Que existen una serie de normativas que integran el ordenamiento jurídico que se han aplicado a los particulares a los que ha sido dirigido, es decir al personal que labora en la Universidad Nacional Abierta (UNA).

   III.1.2- De la medida Cautelar Innominada

   Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar de suspensión de efectos de aplicación del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) de los años 2000, 2006 y 2008 y la Resolución de incapacidad Nº C.D.-2323 de fecha 01 de noviembre de 2004 dictada por el C.D. de la referida Universidad.

   Ahora bien debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

   Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   . (Resaltado de este Tribunal).

   De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

   En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y disponen:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º) El embargo de bienes muebles;

   2º) El secuestro de bienes determinados;

   3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   . (Resaltado de este Tribunal)

   De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   Ahora bien, este Tribunal observa que la parte querellante alegó en cuanto al requisito del fumus bonis iuris, que “…existe una clara y evidente presunción de buen derecho con la promulgación de los Reglamentos cuestionados, por parte del C.S. de la Universidad Nacional Abierta, sin haber cumplido con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública; al violar las normas constitucionales y legales que protegen los Derechos Laborales, las cuales son de Orden Público así como las Convenciones Colectivas vigentes para la época cuando se dictaron dichos Reglamentos. Y es el caso, que la entrada en vigencia (o continuación) de los mismos generaría una serie de significativos daños de imposible o difícil reparación por la Sentencia que resuelva la presente acción de inconstitucionalidad…”.

   No obstante lo anterior, de los documentos consignados, así como de los argumentos esbozados por el solicitante como fundamento de la solicitud cautelar, se evidencia que pretende la desaplicación de manera cautelar del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) de los años 2000, 2006 y 2008, para lo cual quien decide debe entrar a analizar la constitucionalidad o legalidad del mismo, lo que prejuzgaría indudablemente en la decisión del fondo que pudiere recaer en la presente controversia y que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de cuyo contenido, transcrito con anterioridad, se desprende que las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, siempre y cuando no prejuzguen sobre la decisión definitiva por lo cual constituye una circunstancia que excede claramente las facultades del Juez en sede cautelar.

   En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

   Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada.

   En tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad Nacional Abierta (UNA) de los años 2000, 2006 y 2008; es por lo que a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana CENAIRA DE J.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-6.104.758, debidamente asistida por la abogada G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.271, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA a través de la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República conforme a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, al Rector de la Universidad Nacional Abierta.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, siendo las _________________ post meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 2013-2090/GLB/CV/LO