Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

AÑOS 200° Y 151°

Caracas, Veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2010-000398

Parte Demandante: J.J.C.M., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.351.076.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: L.E.P.C., D.J.S.P. y E.R.W., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 98.377, 99.948 y 102.898, respectivamente.

Parte Demandada: FEDERAL EXPRESS HOLDING, S.A. (FEDEX)

Apoderados Judiciales de la parte Demandada: Abogados C.G. y C.G., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 117.135 y 35.460 respectivamente.

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES e INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 06 de abril de 2010 se da por recibida la presente causa, el día 16/04/2010 se procede a fijar la audiencia oral para el día 06 de mayo de 2010, siendo reprogramada la misma a solicitud de parte y celebrada el 16 de junio de 2010, oportunidad en la que es prolongada a fin de efectuar el interrogatorio de partes, llevado a efecto los días 19/07/2010 y 27/09/2010, fecha ésta en la que igualmente se difiere el dictamen del dispositivo del fallo el cual es dictado el día 20/10/2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Falta de pronunciamiento de la a quo respecto a lo demandado por hecho ilícito: se demandó y vamos a suponer que la relación inició al día siguiente de haber empezado a trabajar, en un caso donde un trabajador entra con una hernia discal, la empresa lo expone a condiciones disergonomicas que lo agravan, su enfermedad es de carácter degenerativo, tal como lo expresó el experto y esta se agrava por condiciones disergonomicas; la empresa a sabiendas de la enfermedad lo expone a riegos durante tres años. Entró a la empresa con la enfermedad, la empresa lo sabía y lo expone. Como lo certifica el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el actor tiene una enfermedad mas grave que la que tenía al inicio. Si el patrono se excede y agrava su patrología ¿la empresa no es responsable? El código civil establece la responsabilidad por el hecho ilícito, porque el patrono incumplió con preservar la salud del trabajador. Independientemente que la indemnización de la LOPCYMAT este o no prescrita, es evidente que la a quo no percibió la presencia de supuestos de hecho autónomos e independientes a lo que es la enfermad y esto es el hecho que la empresa a sabiendas de la enfermedad, se la agravó porque lo expreso a condiciones disergonómicas. Es un daño que se causa en detrimento de la salud del trabajador por ello conlleva al pago de una indemnización autónoma por daño moral. Es delgada la línea, pero se demostró. Esta línea es la indemnización por dalo moral derivada de la enfermedad profesional que no es la reclamada, sino el daño mortal por la conducta antijurídica de exponerlo para agravar su enfermedad. Al agravarse la hernia discal proceden las indemnizaciones por lucro cesante, daño emergente y daño moral. 2. falta de reconocimiento de las incidencias de horas extras que están demostradas y no valoró las documentales de los recibos de pago donde se evidencia su regularidad. La a quo no valoró adecuadamente el conjunto de documentales específicamente los recibos de pago, en los cuales se pagaron mas de 5 mil horas extras en un periodo de dos año u medio, lo cual constituye la periodicidad de las mismas, por ello inciden en el salario. En el primer periodo prestaba servicio en medio tiempo y las horas extras se causaban porque excedía ese medio turno y por ello se le pagaba como extra el exceso de la jornada, esto fue reconocido en la contestación (el horario de medio tiempo) 3. La demanda no está prescrita: si se considera como dos hechos de manera autónoma que generan la necesidad de un remedio judicial, el hecho de la enfermedad ocupacional y el hecho de su agravamiento por exponerlo a condiciones disergonomicas, tenemos que circunscribirnos al tema de la enfermedad ocupacional. El lapso de prescripción corre desde que se hace constancia de la ocurrencia de la enfermedad, la a quo no valora que la empresa en sus manuales establece que se deje constancia de la enfermedad, porque fue la misma empresa con su manual que expande el contenido de esta norma para el momento de reportar la enfermedad; el procedimiento de la empresa tiene como finalidad readaptar el puesto de trabajo para que no se le cause daño este procedimiento no fue debidamente ejecutado por la empresa a pesar de sus propias políticas, cuyos manuales constan en autos; ahora bien, no puede la empresa tratar de beneficiarse de no haber desplegado la conducta debida. El trabajador empezó sano, le hicieron un examen pre empleo (antes de iniciar sus actividades) le hicieron exámenes Físicos donde no tenia enfermedad, luego de haber empezado a trabajar le deben hacer otros exámenes y verificar una enfermedad al no hacerlo incumplió los manuales, debía investigar la enfermedad y no lo hizo, y debía concluirse con un dictamen de la empresa de la enfermedad y así evitar a futuro otras enfermedades. La demandada es una empresa a nivel internacional se preocupa por el tema de la seguridad y s.o., pero en Venezuela en este caso no los cumplió. La empresa debía llenar los reportes de Injury y concluir con un informe para reportar a la empresa matriza la ocurrencia de la enfermad y las medidas a tomar para que no volviera ocurrir. El lapso de prescripción corre a partir de la constatación como dice la ley, pero se amplia con el propio manual de procedimiento de la empresa demandada; el procedimiento arrancó cuando le fue solicitado a Castro que llenara el reporte de Injury (documental marcada 16.10 del folio 235 del cuaderno de recaudos n° 2, da inicio a un nuevo p.d.I. reporte que tampoco fue culminado, fechado mayo 2002), comunicaciones donde el trabajador le informa a la empresa de los hechos que dieron origen a los daños, al respecto la a quo al folio 55 se refiere a ella, la valora pero erradamente porque tal como se argumentó esos son los informes que debía emitir con ocasión a los reportes Injury y da inicio al procedimiento de constatación de la enfermedad que debió concluir la empresa. El accionante cumplió los procedimientos pero la demandada no los concluyó. La a quo no valora los manuales de políticas y de procedimientos y al no hacerlo no pudo hacerse un criterio adecuado para los procedimientos que la misma empresa se imponía, eso si tiene que ver con la prescripción no como lo indicó la a quo. ¿Constatado el libelo, ahora señala hechos continuos que generan una aceptación por parte del actor que la enfermedad se mantenía, en el libelo dice que el actor tuvo un incidente que genera la enfermedad, ahora habla del informe marcado 16.10, donde hay una serie de recaudos, explíqueme si nos vamos al libelo al folio 18 habla de cómo se genera la presunta enfermedad ocupacional y como consecuencia de ello una serie de hechos que se narran todo bajo la remisión expresa que realiza en el folio 8, en el aparte cuarto, párrafo cuarto, donde remite al aparte 11 del capitulo tercero al folio 16, dice que después de abril de 2001 sufrió dolores luego de cargar 80 cajas, le pregunto hay que concatenar el que la juez no entró a analizar unos hechos ocurridos en el 2002 con motivo de la prescripción? Con respecto a la continuación de los hechos siempre se alego desde el libelo que la demandada continuo generando el daño luego de diagnosticada la hernia, por ello la demanda no está prescrita. Existen dos indemnizaciones autónomas, una al folio 8 (hecho ilícito y conducta antijurídica de la demandada) la empresa continuó agravando la enfermad a pesar de conocer la misma. La a quo hace una diferenciación y lo engloba todo en un solo argumento y allí está el error, dice las derivadas de la enfermedad ocupacional y las primeras nombradas (conducta antijurídica porque la continua agravando la enfermedad); la a quo las engloba y no las trata por separado al momento de decidir la prescripción. Al folio 24 del libelo en el punto 15 se establece la indemnización por daño moral y la a quo no se pronunció al respecto y esto es el primer punto de esta apelación. Y por ello se hablo de la delgada línea, unos están en la LOPCYMAT y otro por el hecho de que la empresa continuó agravando la situación. ¿Cuál es la diferencia en que son prescripciones distintas entre ambas indemnizaciones? Retomando el primer punto de la exposición la que se refiere a la conducta antijurídica (pagina 24 del libelo, punto 15), no está preescrito porque en caso de considerar los dos años a partir de la verificación, (la demanda se intenta al año de culminar la relación de trabajo) es reclamable porque la empresa durante el ultimo año de relación de trabajo agravó su enfermedad porque lo sigue sometiendo a condiciones disergonomicas, la prescripción no ha empezado a correr porque la empresa no terminó el procedimiento de Injury ¿la institución de la prescripción tiene un fin quien es el interesado en evitarla, porque usted dice que como la empresa incumple los manuales el derecho del trabajador es imprescriptible porque la empresa no gestionó la enfermedad ocupacional? No se le puede imputar al trabajador la inactividad de la empresa; las normas internas las impuso la empresa, el actor cumplió con su parte de los procedimientos internos y se confió en ellos, ejerció sus derechos dentro del proceso interno de la empresa para constatar la existencia de la enfermedad; la norma la puso la misma empresa en sus manuales internos, en los cuales hay un procedimiento claramente establecido. Si el trabajador inicio el proceso interno con la empresa para que la enfermedad fuera constatada, evidentemente mal podría la demandada argumentar como lo ha hecho que la falta de actividad que recaía en su cabeza, lo pueda usar como beneficio alegando que el trabajador ya tenía conocimiento de la enfermedad ocupacional. La juez le indica que la Ley Orgánica del Trabajo como piso impone que el patrono debe pagar el salario por la prestación de servicio, si deja de hacerlo quiere decir que el trabajador puede quedarse 20 años trabajando sin cobrar o tiene una disposición para accionar en contra de ese patrono, lo que usted entiende es que la buena fe en el manejo de los manuales, es que el trabajador se confió en que el patrono cumpliría con los manuales a lo que el abogado alegó que los manuales están en inglés y por ello no podría tener conocimiento de que la empresa debía hacerlo ¿el trabajador desconocía el manual? Conocía el Injury porque la empresa le da la planilla de reporte ¿el procedimiento incompleto el trabajador lo desconocía? Si. ¿Ese procedimiento interno de los manuales significa que el trabajador desconocía que la empresa tenía que seguirlo? Si, y desconocía que la gerencia debía llenarlos para certificar su enfermedad. El principio de esto exige que cuando una empresa asume unos procedimientos no puede beneficiarse de su inactividad. Sus manuales no los cumplió la demandada. Castro está sujeto a los manuales y cualquier desmejora sería una violación a una norma que la misma empresa ha creado, en la pagina 110 del manual traducido se describe, la obligación de este tribunal es que según su manual la empresa debe constatar la enfermedad, no le puede exigir al trabajador demandar dentro de los dos años, porque la misma empresa se impone un piso superior, es decir, cuando se termine el reporte (folio 89 del cuaderno de recaudos n° 3 en el capitulo tres el punto 3.4.) que es obligación de la demandada o bien porque termine la relación de trabajo, a partir de esos momentos es que se computa la prescripción. La única responsabilidad del empleado es reportar la enfermedad; ¿el manual establece alguna clasificación básica de lo que considera accidentes o enfermedades que el trabajador deba reportar más allá de una gripe o enfermedad distinta a la ocupacional? Todas tienen que ser reportadas a través del injurys reporte. ¿Lo que el manual considera enfermedad laboral lo distingue, existe clasificación de enfermedades o lesiones? El manual define enfermedad laboral (folio 102 y 103 del cuaderno de recaudos 3, punto 3.4.), el manual detalla como deben efectuarse los reportes, adujo que la traducción del manual no es exactamente la misma de lo que deben haber aplicado en Venezuela.

La representación judicial de la empresa demandada quien compareció en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior observó la apelación de su contra parte sosteniendo: 1. Prescripción: es clara la recurrida en cuanto a la fecha de constatación de la enfermedad que da origen a esta demanda. La actor señaló que no es un hecho controvertido la ocurrente de la misma (21 de abril de 2001), tampoco está controvertido que la demanda se presentó el 30 de julio de 2005 es decir, 4 años y 10 meses después de haber ocurrido los hechos cuya indemnización se pretende uy tampoco está controvertido es que el lapso de prescripción es de 2 años desde la ocurrencia o constatación, por ello la sentencia está ajustada a derecho. En cuanto al alegato de la conducta antijurídica de la demandada no se desprende de las actas del expediente. Para que pueda hablarse de una conducta ANTIJURIDICA deben mediar u a se serie de elementos y no se desprenden de los actos. El concepto reclamado es un daño moral derivado de un accidente laboral y reproduce los alegatos y hechos esgrimidos por la a quo donde concluye que está prescrita. 2. Se refirió a una horas extras en un periodo corto de tiempo basta descender a las actas del expediente para ver las horas extras laboradas las cuales por demás se pagaron oportunamente e incluidas en los conceptos legales, por ello no entiende lo reclamado, la sentencia está ajustada a derecho. 3 En cuanto al primer punto hace señalamiento de una indemnización distinta a la reclamada inicialmente en la demanda.4. Siguiendo con las horas extras: la parte actora aduce que Castro trabajaba medio tiempo, esto fue al principio de la relación de trabajo y esto consta en autos, pero luego del año (94) el mismo actor solicita una jornada completa, esto es importante para determinar cuando iniciaban las horas extras, no es cierto que los diez años su contrato era de medio tiempo. Así mismo, las horas extras constan en autos, no solo los últimos dos o tres años porque de los recibos se evidencian desde 1994. El tribunal a quo sobre estas horas extras si valoró tanto los recibos de pago como las ordenes de pago de nomina que trajo la demandada (para ello leyó el tercer párrafo del folio 63 de la sentencia). Reclamaban miles de horas extras diarias y debieron adicionarse al salario normal, la a quo deja por sentado que de la evacuación de las pruebas no se puede determinar que no hayan sido tales y regulares y permanentes; en cuanto al segundo petitorio de las horas extras del libelo como lo son las que supuestamente trabajó y no le pagaron, son declaradas sin lugar porque no las alega y no las prueba. 5. No estamos aquí para determinar si la demandada termino o no unos procedimientos internos; lo que consta en autos es la declaratoria de unos médicos que constataron su enfermedad (21 de abril de 2001) en sus reposos médicos constan, tanto de médicos privados como del seguro social; es imposible que quede en cabeza de la empresa terminar un procedimiento para que el trabajador demande, tanto es as+i que al concluir su relación de trabajo vino a demandar a la empresa, no esperó procedimiento alguno, por ello no puede condicionarse el lapso de prescripción a un manual de procedimiento interno que no puede estar por encima de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello la recurrida está ajustada a derecho.

Al momento de ejercer su derecho a efectuar observaciones el apoderado judicial de la parte actora señaló: 1. La demandada se fundamente en tres falacias; la primera falacia está referida a que un reglamento interno no puede estar sobre la ley, esto desmembraría cualquier convención del trabajo o acuerdos entre las partes de beneficios superiores a los de la ley. Los manuales internos se entienden como parte integrante de los contratos de trabajo aunque no exista manifestación de voluntad de las partes. Trae a colación la comunicación donde dice que el actor acepta las políticas internas, por ello le asombra que la empresa quiere hacer valer un manual que le dio una políticas posturales pero no quiere asumir los procedimientos que ella misma se impuso, para constatar la existencia o no de una enfermedad ocupacional. La empresa puede fijar parámetros unilaterales que rigen la materia y sean superiores a lo que fije la ley. La empresa se auto impuso una conducta debida y no lo cumplió. 2.La segunda falacia: trae a colación el folio 39 del libelo, no fueron diez mil horas, está un cuadro (anexo e) que es un análisis y transcripción de los datos que están en los recibos de pago, en el mes de septiembre de 1994 trabajó 105 horas extras, no se pide su pago, sino las reconocidas por la demandada que pagó con una base salarial errada; durante los primeros 3 o 4 años se concentra la mayor cantidad de horas extras por ello no es falso lo señalado, por ello si son regulares y permanentes. Solicita que se valoren los recibos para que se constate que el cuadro es copia fiel de ellos. ¿En el anexo “E” de las horas extras son las que no le han pagado? Si están pagadas pero con una base errada. ¿Apeló de la no inclusión en el salario normal, cuales fueron las que no le pagaron? A pesar de no haberlo argumentado en la apelación, pero al pagar las horas extras en una base de calculo erradas deben pagarle unas diferencias, porque la empresa las reconoce (2385) y solo le pagaron un aproximado de 1800 horas. Lo peticionado es que se acordó por ejemplo la hora extra a dos bolívares, pero se las pagó a 1,5 Bs., por ello le adeudo 0,5 ¿el límite de su apelación esta referido a que las horas extras pagadas se tomen en cuenta que forman parte del salario normal para el calculo de los beneficios, pero el hecho de que la a quo le dice que las horas no pagadas no las demostró y sobre esto no apela? No apela, solo se circunscribe a que forman parte del salario normal, no apela del pago errado sino de su inclusión en el salario normal. 3. La ultima falacia es que la demandada dice que es un hecho nuevo como si no se debiera demandando, pero al folio 24, capitulo tres del libelo están las indemnizaciones por daño moral derivados de la conducta antijurídica. La demandada no puede decir que no se demandó y eso fue justamente el error de instancia, que las consideró un mismo hecho, son dos indemnizaciones por daño moral una por la enfermedad ocupacional y otra por la conducta antijurídica (por agravarle la enfermedad y no ayudarlo a través de sus mismas políticas, como por ejemplo dejar de exponerlo a condiciones disergonomicas y esto está demostrado e incluso admitido por la demandada). La empresa se autoimpuso la obligación de que sus trabajadores no levantasen mas de 30 kilos, sin embargo, admiten que el trabajador levantó más (no solo en sede judicial, sino ante el Inpsasel) de 70 kilos (ver documental cuaderno de recaudos n° 6 folio 165) en la primera audiencia de juicio se consignó copia certificada del procedimiento del inpsasel donde reconocen el peso exigido al trabajador de 70 kilos. La Lopcymat exige un máximo de 50 kilos y el manual puede establecer algo que esta por encima de la ley porque la empresa considera 35 kilos, y por ello también puede establecer un lapso de prescripción distinto al de la ley, como ocurre en este caso (ver folio 260 de la pieza n° 3, relativa a comunicación del Gerente General de la empresa dirigida al inpsasel), es decir, la empresa reconoce que a pesar de sus políticas internas imponía el peso de 70 kilos.

En su exposición de cierre la parte demandada indicó: 1. Pareciera que el recurrente quiere llevarnos a entender que la normativa interna presupone presupuesto procesal para intentar acción y hasta tanto no se verifique (cosa que desconoce si el procedimiento interno llegó o no a su fin) impediría al trabajador ejercer sus acciones legales. Las normas en materia de prescripción son de orden público y no pueden ser relajadas por acuerdos particulares y deben cumplirse como están en la ley porque forman parte del sistema de seguridad jurídica. Los argumentos no tienen fundamento jurídico alguno por ello debe ratificarse la recurrida. 2. Indicó que en cuanto al limite que se establece de 70 kilos es a todas luces un error porque la empresa utiliza terminología en libras y en la carta original al inpsasel es 70 libras lo que equivale 35 kilos, no obstante bajo ningún concepto esto refleja una actitud antijurídica de la empresa porque incluso la ley establece los limites máximos de pesos. 3. En cuanto a la reiterada conducta antijurídica que indica el accionante señala que tal alegato es falso y consta en autos que el patrono se comportó como un buen padre de familia para que el trabajador desempeñara su actividad en condiciones seguras.

Luego de efectuado el interrogatorio a las partes, sus representantes judiciales observaron lo siguiente:

El apoderado judicial de la parte actora sostuvo: 1. Coinciden ambos interrogados en que hubo conversaciones para dar por terminada la relación de trabajo. La intención de la reunión era un procedimiento disciplinario que casuísticamente llegó a la renuncia; ¿qué patrono teniendo una clara prueba requiere negociar una renuncia?, evidentemente queda la enfermedad lo que genero la negociación de la renuncia y este mecanismo es para indicar que el despido no es injustificado. La juez le indicó que se habla se la renuncia forzada y la parte actora en ningún momento habla de ello sino que voluntariamente renunció es un hecho nuevo que el actor negoció renuncia a lo que indicó el apoderado que se negoció que Cuervo le facilitaría la liquidación al actor es allí donde esta la negociación. 2. Lo importante es el trato que se le dio a su esposa (refiriéndose al representante de la demandada) que tuvo una enfermedad ocupacional, la operaron y la reubicaron; en el libelo se trata de un trato discriminatorio, se hizo alusión al trato que se le dio a otra persona que casualmente es la esposa de Cuervo, por ello se trae a colación; por ello se habla de un trato discriminatorio, a pesar de tener condiciones similares se dieron tratos distintos, al haber forzado una renuncia en lugar de procurar su mejoramiento, con lo cual no se le dieron los mismos tratos que los manuales exigen, no se terminaron los procedimientos, sino que se le negocia una renuncia. Sabiendo del padecimiento que tuvo el actor la empresa no se abstuvo de exponerlo a los mismos riesgos, esa es la actitud antijurídica de la empresa, no se discute la enfermedad y si la misma esta o no prescrita, sino el por qué no fue atendido el trabajador lo cual genero un daño y debe resarcirlo.

El apoderado de la demandada sostuvo: 1. En cuanto a la declaración de la demandada indicó que está claro que el actor tuvo una lesión en abril de 2001 que a partir de esa fecha conocía que la tenia, la lesión fue diagnosticada. 2. Por declaración de la parte se entiende u coincide con autos que a r.d.l.l. hubo suspensiones medicas, limitaciones para realizar su labor, la empresa lo reubico en otros puestos, fue dado de alta y volvió a su cargo, durante el ejercicio de su actividad opto para otros cargos y los lograron otros empleados y él no. Renunció al cargo que desempeñaba y la carta está en autos. 3. Ha quedado evidenciado la diligencia de la demandada a la jora de informar las condiciones de riesgo, que le fueron entregados los equipos, recibió adiestramiento. 4. Hay alegatos nuevos que no fuero aprobados por ello a la hora de tomar una decisión son irrelevantes, como las referencias personales que hizo el abogado del actor de la esposa de Cuervo cuyo nombre es D.M.E.. 5. Durante el tiempo que el actor tenia limitaciones para prestar servicio fue reubicado en otros puestos y hasta que el medico lo permitió no volvió a Courier.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista la exposición de la parte y la fundamentación de su recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Tal y como lo ha reseñado la sentencia de primera instancia la parte accionante en el presente juicio procede a alegar los siguientes hechos:

…Que el actor ingresó a prestar servicios personales, bajo la modalidad de contrato de trabajo a tiempo indeterminado, desde el 06/07/1994, desempeñando el cargo de “Courrier Driver”, inicialmente con un horario de 20 horas semanales, que era conocido como “Part Time”, y que luego en septiembre de 1995, le fue establecido un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m a 6:00 p.m, con una hora de almuerzo, y que renunció en fecha 01/07/2004.

Que el trabajo del actor consistía básicamente en tres tipos de labores, a saber: 1) Distribuir y recolectar encomiendas, 2) cargar y descargar encomiendas y 3) manejo diario de clientes.

Que para realizar estas tres labores el actor debía descargar y pasar los paquetes de los camiones a la camioneta asignada por la empresa. Que debía cargar ceñido al cuerpo en un cinturón una serie de instrumentos que permitían el trabajo, y que aproximadamente en su conjunto pesaban 4 Kg. Que debía entregar los paquetes a sus destinos cargándolos en bolsos o en una carretilla muy precaria para ello.

Que su último salario básico fue de Bs. 913,79, el cual le era cancelado de manera quincenal, y que además formaban parte de su salario los aportes patronales que depositaban en la caja de ahorros, tanto el actor como la demandada (el actor pagaba el 10 % de su salario básico y la demandada el 5% de lo aportado por éste), así como las horas extraordinarias laboradas y pagadas como las que laboró y no le fueron reconocidas por la empresa.

Que su último salario diario fue de Bs. 45,27, compuesto por el salario básico, caja de ahorro, incidencia por horas extras, alícuota de bono vacacional y la incidencia de las utilidades.

El demandante alegó también respecto a la enfermedad profesional, hecho ilícito y conducta antijurídica de la accionada, motivada en las actividades físicas que el actor debía realizar en sus labores, ya que la empresa no cumplía con los estándares mínimos de seguridad para con sus empleados.

Que por no haber adoptado la empresa demandada, los estándares mínimos de seguridad el actor sufre una enfermedad de hernia discal L4-L5-S1.

Por lo anteriormente expuesto el actor establece como conceptos laborales adeudados por la demandada los siguientes: Por diferencia en la prestación de antigüedad Bs.F 11.960,71; por diferencia en el pago del concepto contenido en el parágrafo primero literal C del Art. 108 de la L.B.. 165,52; por pago de vacaciones disfrutadas pendientes de remuneración (1996-2004) Bs. 7.530,73; por diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas 2003-2004 Bs. 165,77; por pagos de bonos vacacionales deducidos durante la duración de la relación laboral Bs. 6.221,03; diferencia en el bono vacacional fraccionado 2003-2004 Bs. 142,09; por diferencia en el pago de utilidades durante el lapso comprendido entre 1997-2004 Bs. 4.587,20; por diferencia en el pago de utilidades fraccionadas Bs. 1.355,54; por horas extraordinarias reconocidas y pendientes de pago Bs.4.302,91; por horas extraordinarias laboradas no reconocidas Bs. 7.317,36; por monto indebidamente deducidos (preaviso) Bs. 913,79 e Indemnización contenida en el artículo 125 de la L.B.. 9.507,39.

Por la enfermedad ocupacional demanda: 1) Indemnización por incapacidad parcial y permanente Bs. 5.568,49; por indemnización establecida en la LOPCYMAT de 1986 Bs. 81.491,97: indemnización por daño emergente Bs. 50.000,00 y lucro cesante Bs. 254.254,96; por indemnización de daño moral Bs. 130.787,33; daño moral por la conducta antijurídica comprendida entre abril de 2001 a julio de 2004 Bs. 52.969,78;

La parte demandante estimo su demanda en Bs. 629.242,63…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 09 de marzo de 2006, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado J.P., quien consignó escrito contentivo de 36 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…En fecha 09/03/2006, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda en donde admitió la fecha de ingreso y egreso del cargo desempeñado, y los horarios alegados por el

actor en su libelo.

Negó, rechazó y contradijo que se le amonestara al actor si no entregaba como mínimo diario 6 encomiendas. Que debía laborar por encima de su jornada laboral, y en las oportunidades que lo hizo se le pagaron. Que el actor nada mas tuvo para sus almuerzos entre 15 a 45 minutos de tiempo. Que la empresa le haya exigido alguna vez al actor cargar dos bolsos con capacidad de 45 Kg., cada uno para recolectar y entregar las encomiendas.

Que el salario básico fue de Bs. 913,79 y el integral de Bs. 1.006,09, negó que se le pretenda dar carácter salarial al aporte patronal a la caja de ahorro, así como darle carácter de normal a las horas extraordinarias.

Con respecto a la enfermedad profesional, el hecho ilícito y la conducta antijurídica supuestamente efectuada en contra de la parte actora, la demandada negó tales hechos.

Con respecto a los supuestos conceptos adeudados de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia en el pago del parágrafo primero literal C del Art. 108 de la LOT, vacaciones disfrutadas pendientes de remuneración, diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas 2003-2004; pago de bonos vacacionales deducidos durante la duración del contrato de trabajo, diferencia del bono vacacional fraccionado periodo 2003-2004, diferencia en el pago de utilidades durante el lapso comprendido entre 1997 y 2004; diferencia en el pago de utilidades fraccionadas; horas extraordinarias reconocidas pero pendientes de pago; horas extraordinaria laboradas no reconocidas, montos supuestamente indebidamente deducidos por concepto de preaviso, negó que le adeuden al demandante tales conceptos, pues los mismos le fueron debidamente pagados durante la relación de trabajo y a su término.

En referencia a las Indemnizaciones por enfermedad profesional, alegó la demandada que se encuentran prescritas, pues la enfermedad que padece el actor fue diagnosticada en el mes de abril de 2001, y de acuerdo con la legislación vigente para esa fecha LOPCYMAT de 1986, el lapso de prescripción es el previsto en el art. 62 de la LOT, de dos (2) años, se cuenta desde que le fue constatada la misma. La demanda fue interpuesta en fecha 30-6-2005, lo que revela que la acción está evidentemente prescrita, motivo por el cual son improcedentes tales indemnizaciones derivadas de la misma.

Concluyó la accionada que son falsos los hechos narrados por el actor, relativos a la falta de inclusión de elementos salariales para el pago de prestaciones e indemnizaciones y beneficios derivados del contrato de trabajo, que son improcedentes la indemnizaciones por accidente o enfermedad ocupacional, ya que la acción para reclamar estas últimas esta prescrita. Que son improcedentes las pretensiones basadas en el artículo 560 y siguientes de la LOT; así como las basadas en el artículo 33 de la LOPCYMAT; y por último solicitó sea la demanda declarada sin lugar…

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CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora en el cual objeta la sentencia de instancia en tres aspectos. En primer lugar se ha referido a la presunta falta de pronunciamiento por parte de la juez de la recurrida, respecto de la procedencia o no del daño moral (derivado de la enfermedad profesional y otro por la conducta antijurídica del patrono), daño emergente y lucro cesante accionado, argumentando a su favor que las mismas derivan de las obligaciones previstas en el código civil, por ello a su decir, independientemente que las indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo se encontraren prescritas (lo cual igualmente contraviene) son procedentes éstas, dejando entrever ante esta Alzada que se debe aplicar el lapso de prescripción previsto para las obligaciones en materia civil. Como tercer aspecto de apelación, indica que si bien el lapso de prescripción para reclamar indemnizaciones provenientes de una enfermedad ocupacional comienza a correr a partir de la constatación de la misma, en el caso específico bajo análisis dicho lapso se amplía en virtud de que la empresa demandada así lo prevé en sus manuales de procedimientos, sobre los cuales recae la denuncia de valoración errada por parte de la juez a quo. Ahora bien, tenemos que en lo que respecta a los aspectos antes expuestos, constituyen puntos de mero derecho a ser resueltos por este Juzgado de Alzada, por cuanto deberá quien sentencia efectuar un análisis de las normas referentes a la prescripción de las acciones laborales así como de los manuales de procedimientos llevados por la demandada a fin de establecer si la acción tendiente al reclamar tanto las indemnizaciones previstas en la mencionada ley, así como por daño moral, daño emergente y lucro cesante, se encuentran o no prescritas. En cuanto al fondo de la controversia, deberá verificar esta Alzada la procedencia o no de la incidencia en el salario para el cálculo de los beneficios laborales de las horas extras, por cuanto a decir del recurrente la accionada no tomó en cuenta, carga ésta que corresponde a la demandada quien adujo en su contestación el correcto pago de los beneficios laborales del accionante. Así se establece.-

En consecuencia, debido a los señalamientos que anteceden, pasa de seguidas este Juzgado Superior a la revisión y valoración del material probatorio aportado a los autos por ambas partes, a fin de dilucidar la controversia que ha sido planteada con ocasión al recurso de apelación ejercido por la parte actora. Así se establece.-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos n° 1 y la cursante al folio 4 del mismo, así como los recibos de pago de todo el decurso de al relación de trabajo que lo unió a la demandada (folios 08 al 228, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos n° 1), recibos de pago de utilidades y bono vacacional que han quedado insertos a los folios 228 al 250 del referido cuaderno de recaudos n° 1), a todos los cuales esta Sentenciadora les otorga valor probatorio, por cuanto de los mismos se evidencian los pagos recibidos por el ex trabajador demandante durante el tiempo que prestó servicios para la demandada. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 03, 05 al 07, 251 al 327 del cuaderno de recaudos n° 1, relativas a constancias de trabajo, contrato de fideicomiso, planillas de impuesto sobre la renta, retención de impuesto sobre la renta, reconocimientos al trabajador, manual de seguridad para el manejo de vehículos y procedimientos del cargo de Courier, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido a ser resuelto ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto al manual de procedimientos internos de la demandada sobre el cual recayó traducción mediante intérprete público el cual ha quedado inserto a los folios 60 al 298 de la segunda pieza de autos (e inicialmente inserto en el cuaderno de recaudos n° 2), así como la documental marcada 16.10, esta Sentenciadora los valora y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 212 al 234, 236 al 244 del cuaderno de recaudos n° 2, esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

PRUEBA DE EXPERTICIA:

Tal y como es indicado en la sentencia recurrida la prueba en comento “…Fue evacuada en la audiencia de juicio experticia médico-técnica, que fue encargada al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, a cargo de la Dra. H.R., Médica Especialista en S.O., quien compareció a la audiencia de juicio para rendir su informe parcial y responder todas las preguntas realizadas por las partes y por el Tribunal, como en efecto se hizo de forma exhaustiva. Incluso dio respuesta a interrogantes surgidas sobre la materia que es objeto de otra experticia en ergonomía, la cual no pudo ser realizada por el Instituto, pues no cuenta con un experto en esa materia. Sin embargo, como el estudio realizado con motivo de la experticia médica fue bien completo o amplio, y comprendió la evaluación del puesto y de las herramientas de trabajo, la parte promoverte de la experticia desistió de la misma…”. Ahora bien, esta Sentenciadora desecha la probanza antes indicada debido a que nada aporta al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Comparte esa Alzada la valoración efectuada por la juez de la recurrida respecto de la exhibición de documentos promovida por la parte actora, por lo que esta Sentenciadora da por reproducida la misma “…En cuanto a la exhibición de los recibos de pago de nómina, la parte demandada manifestó que los mismos rielan en autos; en cuanto a las demás exhibiciones, la accionada manifestó las razones por las cuales no los exhibió, específicamente, alegó que la solicitud de exhibición de los manifiestos y guías aéreas eran impertinentes, además que fue mal promovida la prueba conforme a lo establecido en el art. 82 LOPTRA.

En relación con la planilla de liquidación de prestaciones sociales, alegó que ya cursaba en autos, al igual que el acuerdo de modificación de jornada y el manual en idioma inglés. En relación con el cartel de horarios, manifestó que no lo exhibía porque había sido mal promovida la prueba.

No exhibió el Libro de Horas extras, ya que reconoció la parte demandada que pagaron las horas extras que laboraron, y por cuanto no fue bien promovida la prueba, no surte los efectos legales previstos en el citado art. 82 ejusdem.

Tampoco exhibió el libro de registro de vacaciones, las actas de asambleas de la empresa, declaración de impuestos sobre la renta, informes anuales sobre montos que la empresa debió acreditar a la cuenta del fideicomiso, notificación al trabajador sobre los riesgos ocupacionales, recibido de entrega de implementos de seguridad, participación al IVSS o a INPSASEL de la enfermedad ocupacional que padece el trabajador; constancia de capacitación periódica y carteles trimestrales de registros de accidentes, por su impertinencia, siendo que además su promoción no cumplió con lo dispuesto en el art. 82 ejusdem.

La parte actora manifestó su desacuerdo a los alegatos formulados por la demandada en cuanto a la no exhibición, ya que insistió que muchos de los documentos cuya exhibición se solicitó constituían carga del empleador llevar los registros.

Para valorar este medio de prueba, observa esta sentenciadora que la parte demandada no exhibió los instrumentos requeridos, alegando para ello la impertinencia de los documentos con la controversia, y además el incumpliendo de la carga de alegación para haber sido promovidos en el juicio, encontrándose esta Juzgadora que en efecto, la parte actora, no cumplió con la carga de alegación para exigir al patrono la exhibición de los instrumentos, no obstante este Juzgado haber admitido la prueba, salvo la apreciación en la definitiva como se está haciendo en este fallo. De manera que no se puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 ejusdem, teniendo por cierto los hechos que pretende probar la parte actora…”. Igualmente, se da por reproducido el señalamiento efectuado respecto de los recibos de pagos y la planilla de liquidación por parte de este Tribunal Superior al momentote efectuar la valoración de las pruebas documentales. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES:

En cuanto a la prueba de informes requerida al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas corren insertas al folio 26 al 35 da la pieza N° 2, así como la solicitada al INPSASEL (cuyas resultas cursan en la tercera pieza del expediente), esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las copias certificadas del expediente administrativo, traído a los autos por la parte actora en la audiencia de juicio y llevando por el INPSASEL bajo el Nro. MIR-29-IE-07-0641, esa Juzgadora lo desecha en virtud de nada aportar al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

En cuanto al manual de procedimientos internos cursantes en el cuaderno de recaudos n° 3, esta Sentenciadora lo valora y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 2 al 382 del cuaderno de recaudos n° 5 y las cursantes a los folios 03 al 5, 7, 19 al 157, 165 al 174, 176 al 182 del cuaderno de recaudos n° 6 esta Sentenciadora las desecha por no guardar relación con los hechos controvertidos a ser dilucidados por este Juzgado Superior. Así se decide.-

En cuanto a las documentales, cursantes a los folios 6, 8 al 18 del cuaderno de recaudos n° 6 esta Sentenciadora les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencian los pagos por concepto de liquidación de prestaciones sociales y vacaciones; igualmente valora la documental cursante al folio 158 al 164 y la cursante al folio 175, todas del cuaderno de recaudos n° 6 y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

EXHIBICIÓN:

La parte demandada solicita exhibición de copia de carta de oferta de trabajo aceptada por el actor (folio 95 del cuaderno de recaudos n° 6), así como de solicitud de cambio de cargo a tiempo completo (folio 96 del cuaderno de recaudos n° 6), carta de renuncia (folio 98 del cuaderno de recaudos n° 6), comprobante de egreso por concepto de liquidación (folio 99 del cuaderno de recaudos n° 6), recordatorio de fecha 07/05/97 (folio 116 del cuaderno de recaudos n° 6), memorando de fecha 04/09/2001 (folio 157 del cuaderno de recaudos n° 6)y carta de fecha 09/02/2004 relativa a estacionamiento de vehículo en área prohibida(folio 174 del cuaderno de recaudos n° 6). Probanzas ésta que es desecha por quien sentencia por nada aportar al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

PRUEBA DE INFORMES:

La parte demandada promovió informes a la Caja de de Ahorros Cafedex Sociedad Civil, cuyas resultas constan en autos a los folios 14 al 34 de la pieza número 3, así como también promovió informes al Banco de Venezuela, cuyas resultan corren insertas a los folios 23 y 24 de la segunda pieza. Probanzas éstas que son desechadas por este Juzgado Superior por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción a ser considerados para la resolución de la controversia planteada ante esta Alzada. Así se decide.-

DE LA DECLARACION DE PARTE EFECTUADA EN ALZADA:

En la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, la Juez Titular de este despacho requirió la presencia de las partes a fin de efectuar el interrogatorio previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo análisis será tomado en consideración en la parte motiva de la presente decisión y el cual a continuación se reseña:

J.J.C.:

Iniciando con el interrogatorio del ciudadano actor la juez acotó que en el presente caso se alega un padecimiento a nivel de la columna ¿recuerda cuando le comenzó? En el año 2002, se dio cuenta del dolor cuando ya tenía tiempo trabajando en Fedex, bajando unas cajas en un centro comercial por las escaleras, que pesaban como 80 kilos cada caja y eran más de 400 cajas que debía bajar con una carretilla por una escalera. El padecimiento fue repentino antes no había tenido un padecimiento, pero después de ello al día siguiente no se podía parar, fue al médico y le hicieron exámenes, le dieron un coctel (coltrax, con voltaren), varios calmantes a la vez. Se le pasó y le hicieron después una resonancia magnética que decía que tenía una hernia discal debido al peso; empezó a trabajar en la demandada en el año de 1994. ¿Antes del 2002 se sintió mal de la columna? Nunca, ese fue el primero, ha mediados del 2002 y luego en el 2003 tuvo una recaída. ¿Cuando lo diagnostican en el año 2002 qué ocurre internamente en la empresa? Le dieron reposo, lo valida en el seguro social, estuvo de reposo como 15 días, luego le llenaron el Injury que es un formato interno que se llena cuando se tienen lesiones en el trabajo, eso lo corrobora; cuando pasa un accidente dentro del trabajo ellos le llenan el Injury y puede estar de reposo y ellos le siguen pagando, el Injury es para dejar sentado que tuvo lesiones en el trabajo. Él validaba su reposo, pero igual trabajaba su reposo pero en otra área, esto fue así durante 6 o 7 meses. En la recaída de a mediados de marzo de 2003 la empresa le dice que tenía que esperar un cargo vacante para reubicarlo si no tenía que irse, luego de 90 días no había vacante y ellos alegaban que seguía cobrando haciendo un trabajo en un grado menor y estaba cobrando con un cargo mayor. Le dijeron que fuera al seguro y pidiera un alta médica. ¿A mediados de marzo de 2003 estuvo nuevamente de reposo? Si allí fue cuando estuvo más tiempo no de reposo sino fuera de su cargo de Courier, desempeñando un cargo de oficina, preparaba vuelos, otras veces buscaba cargas con el camión a Charallave y a Maiquetía, esto duró entre 6 y 8 meses. ¿Quién toma la decisión de que no ejerciera su cargo de Courier? Para ese momento estaba el señor E.M. que era el Gerente, quien le dijo que para volver a Courier tenía que conseguir un alta médica si no tenía que irse de la empresa; por ello fue al seguro, el médico le dio un alta médica con unas limitaciones como que no levantara peso por más de 75 kilos ¿Cuánto era el peso de los manuales de seguridad? Nunca se habló de peso, después de la lesión, 3 o 4 meses antes de salir fue que se habló de los manuales, nunca antes le habían hablado de los manuales, acotando “…yo estuve en un comité de seguridad que cuando estuve de reposo formaron un comité de seguridad pero nunca funcionó…”. En el período de reposo atípico (porque estaba prestando el servicio en otro cargo) ¿en ese comité de seguridad se entera de la existencia de los manuales o anteriormente lo sabía?, a lo que contestó que sabía que existían pero que todos estaban en ingles y lo tenían guardado, cuando se formó el comité de seguridad fue a finales del 2003 porque habían 7 personas con lesiones en la espalda, le dijeron que diera charlas en los cursos, pero tenía que traducirlos, pero “…como no le daba chance porque no tenía horario fijo llegaba siempre 7 u 8 de la noche nunca llegaba, los dos Courier que estábamos ahí nunca llegaban…”, los manuales estaban sin traducir ¿Qué cursos daba usted si los manual estaban sin traducir? A lo que indicó”…no llegué a dar ninguna charla…” aunque era miembro del grupo, lo designó Moncada que era el Gerente de Operaciones, pero no le dieron información de los manuales, “…fui a una sola reunión cuando me entregaron el manual y no llegué a ninguna otra, cada vez la cancelaban porque a la parte que más le interesaba que existiera el manejo de la carga éramos los Courier y siempre llegábamos tarde después de hacer nuestro trabajo y ellos trabajan hasta las cinco seis de la tarde y nosotros llegábamos a las siete u ocho de la noche…”. ¿Cuándo se enferma por primera vez a mediados del 2002 tenía conocimiento que tenía una enfermedad ocupacional, que era porque levantaba mucho peso? “Exacto” esto se lo informó el médico, hizo su terapia (2 meses), luego de eso estuvo trabajando un tiempo como Courier pero no le ponían a descargar el camión, le respetaron eso hasta finales del año 2002, cambiaron de Gerente, en el 2003 empezó otra vez con lo mismo, tuvo otro episodio, porque le pusieron a descargar el camión, incluso llevó una carta que no le firmaron, donde les decía que tenía una hernia discal y lo estaban poniendo a descargar el camión, ellos nunca se la sellaron. ¿Tenía conocimiento de tener una enfermedad ocupacional y que la empresa la empeoraba? Si porque ya tenía la lesión y reposo médico, cuando pidió el alta médica tampoco podía cargar peso ¿cuándo le dieron el alta médica? Finalizando los 6 u 8 meses, en el año 2002, en ese año fue que pidió la alta médica y volvió en el 2003 a trabajar cuando tuvo la recaída y allí fue cuando estuvo más tiempo de reposo. ¿Cuándo la empresa le dice que no tiene cargo para reubicarlo? En el primer año fue un informe médico de su tratante, para el 2003 si fue un médico pero por el seguro social, fueron dos altas médicas, una por su médico tratante que decía que podía volver al trabajo pero con una limitaciones y la otra cuando tuvo el segundo episodio el alta médica se la dan en el P.C., que “…a la final no me la dieron por ahí sino por el cementerio y esa fue ya para el 2003…ahí volvió a pasar lo mismo que en el 2002 no le respetaron el reposo, entró otra gerente nueva” se le notifica que tenía una hernia en la espalda que no podía cargar peso, todo verbalmente, no importó hasta que decidieron prescindir de sus servicios. ¿Quién le informa a usted o cuando se entera de la existencia de ese procedimiento Injury que debe llenar para el momento del diagnostico del problema de la columna? La primera vez que lo llenó, su supervisor, su Gerente de grupo E.M., le da la hoja del Injury y le dijo que era para que siguiera cobrando su salario, eso fue lo único que le explicaron y después fue que se dio cuenta que eso era para la reubicación en el trabajo, se enteró por los comentarios, más o menos preguntaba y le decían, ¿estaba enterado de lo que significaba? Si, pero eso fue la primera vez que lo llenó, ¿anteriormente al problema de la columna había tenido algún otro problema de salud o una enfermedad distinta que lo hubiera tenido que llenar ese reporte? No. En una oportunidad se fracturó las dos muñecas y no llenó nada, estuvo de reposo una semana, porque tuvo felinas porque fue esguince, no alargó el reposo sino que al mes le quitaron la felula, porque podía hacer el trabajo. ¿Cuándo le hacen llenar ese formato para hacer la declaración de su dolencia desalad le preguntó a la empresa o ésta le explicó algo relativo a que lo que tenía era una enfermedad ocupacional? Ellos sólo lo llamaron para decirle que validara el reposo y “de paso durante seis meses yo estuve trabajando desde la una del a tarde y salía a las once de la noche dependiendo de la ruta y a esa ora no habían gente allí…a las cinco cuando mucho se iban entonces no tenía contacto con ellos…”. ¿Cuándo terminó la relación de trabajo? en el año 2004 después de rotarlo por todos los departamentos, camper, despacho, cualquier cosa. ¿Después del 2002 cuanto tiempo estuvo rotando? En el 2002 terminó el reposo y empezó otra vez directamente aunque como manejaba otras áreas cada vez que faltaba alguien lo sacaban a él para cubrir esos cargos, siempre fue así, después en el 2003 cuando estuvo más tiempote reposo tuvo mas conocimiento del trabajo de otras áreas por ello cada vez que presentaba dolencias y no podía descargar un camión 350 él solo, lo sacaban y lo ponían en otro departamento; antes de ello su Gerente le ponía entrada a las seis de la mañana y vive en Los Teques por ello el llegar a su casa a las once y media de la noche para pararse nuevamente a las cuatro y media, todo un mes corrido, por lo que el Gerente le dijo que se iba a encargar de que estuviera más tiempo con su familia y al día siguiente le dice que renunciara que ya no “quería mas nada conmigo”. En el 2003, empezaron a darles fajas, en el 2002 sólo habían unos pocos con la faja, después de sucesión empezaron a llegar las fajas y era un proceso para que se las dieran, ya en el 2004 todos tenían la faja, en el 2003 fue que empezaron a darlas, pero desde que entró en el 94 no habían fajas. ¿Cuándo tiene la lesión en el 2002 averiguó que implicaciones laborales tenía para usted esa lesión, es decir, investigó si era una enfermedad ocupacional para que le respetaran sus derechos laborales? No, lo que hacía era tratar de cuidarse, trataba de levantar las cajas como se debe hacer, hacía su terapia, cuando sentía molestia se paraba, trataba de mantener buena postura, se cuidaba como persona. Después del 2003 le lesionaron todos sus derecho ¿estaba conciente para el 2003 que tenía una enfermedad ocupacional? Si, después del 2002 ya sabía que tenía una hernia, lo único es que no tenía tanta molestia, pero en el 2003 volvió a caer, incluso las piernas se le dormían. ¿En el año 2002 alguien le explicó que podía ejercer una accionen contra de la empresa por haber estado sometido a esas condiciones disergonomicas en la prestación del servicio? Nunca, porque siguió trabajando y si no lo hubiesen botado estaría trabajando allí todavía. ¿Cuándo usted señal que la segunda alta donde fue? Fue a pedirla en el P.C. pero después se la dieron en el seguro. Lo mandaron para un médico legista en el P.C., eso fue en el 2003, fue y ahí le dijeron que era en el seguro social que está en el cementerio, no recuerda si lo vio un traumatólogo. ¿Están esas pruebas en el expediente? Pregunta ésta que contestó su apoderado judicial indicando que existen unas consignaciones de constancias que evidencian que el señor Castro se reincorpora a su trabajo siempre y cuando no levante menos de 75 kilos, eso es una constancia del seguro social que está en autos. Continuando con el interrogatorio al accionante, la juez preguntó ¡esa constancia que le dan en el 2003 señalada por usted que ha sido exigida por la empresa para certificar que podía estar en supuesto de trabajo, en ese momento alguien le dijo que estaba padeciendo una enfermedad ocupacional, que tenía derecho a exigirle a la empresa el cambio de puesto de trabajo, así como que podía tener una indemnización, en algún momento esto se discutió? A lo que contestó el demandante, que del 2002 al 2003 hubo una muchacha que se llamaba Marilyn, ella si tuvo opción al cargo en ascenso. Se asesoró y supo que dentro de la empresa hay un procedimiento para optar a otro cargo por reubicación ¿conocía que podía seguir otro procedimiento que pudiera seguir por su dolencia de salud? Dentro de la empresa ninguna, solo lo despidieron, a otras personas lo liquidaron con un combo. ¿Su enfermedad fue calificada de operación? Si, pero no fue operado, no negocio ésta con la empresa. ¿Su salida de la empresa se debió a su problema de salud? No, aunque piensa que eso influyó porque lo tenían que estar moviendo, no podía hacer el trabajo como antes y como ellos querían, esa limitación los llevó a eso. En ningún momento la empresa le prohibió someterse a condiciones de riesgo para su espalda, “…para ellos si levantaba más peso y entregaba todo era mejor…”. Los dos médicos que lo vieron le dijeron que no podía levantar un peso mayor a 75 kilos, la empresa le hacía levantar más, pero para el 2003 dijeron que el límite máximo era 35 kilos pero eso fue verbal. ¿La empresa establece que no puede levantar más de 35 kilos? Según el manual ¿la empresa le notificó el peso máximo a levantar? En el 2003, le manifiestan que no levante más de 35 kilos, ellos dicen que está en el manual, aunque nunca los tuvo traducidos.

R.C.:

En la continuación de la audiencia oral fijada para el día 27 de septiembre de 2010 se procedió a interrogar al ciudadano R.C., quien adujo estar en la demandada desde el 02 de diciembre de 1996. En el 2002 estaba como representante de atención al cliente. ¿Conoce a J.J.c.? Desde el 96 porque él estaba antes, cuando ingresó ya él estaba. ¿Para el 2002 era supervisor o compañero de trabajo? solo compañeros de trabajo. ¿A mediados del 2002 tuvo el actor padecimiento de columna tiene conocimiento? No tiene detalles, sólo que tuvo un problema, una lesión de la espalda y no estuvo trabajando, se enteró por comentarios de compañeros de trabajo. ¿El actor se lo comentó? Si porque fue un hecho publico, no fue secreto. ¿Conoce si estuvo de leproso? Fue en el 2002 no recuerda exactamente, pero sabe que estuvo de reposo. Actualmente ocupa el cargo de Gerente de Ventas. ¿Para el momento en que tuvo problema de salud el actor quien era el supervisor? No lo recuerda; son compañeros de trabajo pero en distintos departamentos, él conocía al actor porque trabajaban en la misma empresa; el interrogado empezó como Courier pero para el 2002 no lo era. ¿Desde cuando es gerente de ventas? En noviembre de 2009. ¿Cuándo comenzó a prestar servicios como Courier, cuales son sus funciones, existen manuales , adiestramiento? En lo que llega el empleado a la demandada, lo primero que hacen es el entrenamiento, cuando comenzó vino uno de Puerto Rico. El entrenamiento comprende, como entregar los paquetes, como levantar paquetes, entregan material, es un curso para entrenar al nuevo empleado de Fedex. El entrenamiento es escrito y practico. Hoy en día se mantiene así. ¿Le dieron un material? Cuando dan el curso le entregan el material que tiene varios módulos, inclusive el de seguridad, como levantar y recoger paquetes, tiene gráficos; se hace hincapié en no usar la espalda para levantar el peso sino las piernas y requerir ayuda cuando es necesario. ¿La instrucción es ya prestando el servicio? Los lineamientos de Fedex dicen que debe hacerse dentro de 3 meses de inicio; en su experiencia comenzó formalmente a trabajar y antes había tenido un curso previo porque lo contrataron para entregar con su carro; cuando ingresó como Courier volvió a tomar el curso y fue bastante cercano a su contratación. ¿Existen unos manuales los conoce y cuales son? Si, en la demandada está todo en manuales, incluso hay una librería on line; la demandada tiene un Internet interno. Cuando ingresó era todo muy manual y la intranet está desde el 98/99, empezaron a poner computadoras y había acceso a todas esas cosas. ¿Cualquiera podía acceder al sistema? Si. ¿Cuándo se crea intranet se les explico a los trabajadores que eso existía? No había un entrenamiento formal, pero estaba abierto para todos; se requería una clave para poder entrar debían estar registrado. ¿En el 98/99 que cargo tenía? En el 98/99 estaba haciendo su transición para atención al cliente, pues se preparó y fue seleccionado, ese cambio fue comenzando el año 98.¿cuando hubo esa automatización ya no era Courier? No. ¿Cómo Courier tenía una computadora asignada, como hacia para informarse? El trabajo en la demandada es de alta tecnología, cuando hace trabajo en la calle lo hace con un dispositivo automático, el trabajo se hacia fácil porque al final del día los descargaba en la computadora, siendo Courier, era parte del día a día tener acceso a la computadora, REPORTA EL CURRIER DIARIAMENTE en el sistema informático. Obligatoriamente, por su trabajo tiene que tener acceso a la tecnología de lo contrario el Courier no puede concluir su trabajo; incluso tiene un clave como Courier de Fedex. ¿Qué conocimiento siendo Courier le notifican de la existencia de los manuales y le dan el curso, tenía conocimiento del contenido de los manuales, relativos a accidentes, como podía hacer para acceder? Conocer todo el manual, no puede pero si sabe donde está el acceso a él. Conoció los manuales porque M.G. era muy formal (fue su supervisir), ella le informó de todos los manuales; el contenido de los mismos conocía lo que atendía a su trabajo, recibió la faja cuando entró y su entrega se la hizo la secretaria; le entregaron el uniforme completo, la faja e incluso hasta las medias, instrumentos de trabajo. ¿Tuvo algún tipo de incapacidad, enfermedad, reposo? Nunca superior a un mes, no ha tenido enfermedades relevantes, nada que amerite tiempo de reposo. ¿El algún momento llenó algún formato por estar enfermo como mecanismo interno de la empresa? Gozó de muy buena salud, no ha tenido enfermedades relevantes que notificar. ¿Cuándo comenzó como Gerentes de ventas? Noviembre 2009. ¿Usted le notificó el despido al actor? No, “yo fui quien recibió la renuncia”. El 16 de marzo de 2004 fue nombrado como Gerente de Operaciones, allí se convirtió en el supervisor del actor. ¿Cómo Gerente de operaciones es falso que no tenía conocimiento de la lesión del actor para prestar el servicio porque en el 2004 era su supervisor, por qué se va el actor? No recuerda exactamente cuando renuncia, hay situaciones previas que no maneja, el actor estaba haciendo su trabajo y tenía un patrón de llegadas tardes, en la demandada se presume la buena fe del empleado; al mantener conversaciones del horario se le precisó por qué llegaba tarde y su argumento era fuera de lugar; a la final el decidió renunciar. ¿Conocía el padecimiento de salud del actor? Como supervisor si, la cantidad de detalles del actor, no los conoce, es decir, no puede referirse a todos los documentos, sólo sabia que tenía una limitación de su trabajo ¿Cuáles fueron los archivos que reviso del actor? La tarjeta de tiempo, además del reporte de llegadas tarde, renunció porque era un patrón de llegadas tarde; por ello tuvo una conversación con el actor, era reiterado. ¿La juez leyó folio 17 del libelo “luego de reincorporarse a su puesto de trabajo, pues nunca dejó de trabajar ya que lo habían transferido a puestos de trabajo…estuvo alternando frecuentemente durante casi 3 años distintos puestos de trabajo…Después de estos constantes cambios de condiciones de horario, trabajo, puesto de trabajo, etc, la Empresa mediante el Gerente R.C., le manifestó a nuestro mandante que vista la imposibilidad física que padecía, y que no podía realmente continuar devengando el salario de Courier, ya que le era imposible cumplir su trabajo sin malestares en la espalda y en consecuencia no era productivo…lo mejor sería que renunciara para que de esa forma continuaran las puertas abiertas de la Empresa, así como para que no se obstaculizara su pago por concepto de liquidación…” ¿Qué comentario tiene sobre este aspecto, el actor cuando usted comienza a ser su supervisor, ya estaba en el proceso de pasar por distintos cargos, por sentirse mal? En el periodo de tiempo es difícil ubicar en que momento sucedió tal cosa, supo como compañero de trabajo y vio que estuvo en otros cargos para evitar que su lesión se agravase, como Supervisor nunca se dio la conversación en los términos que allí narran, Pro su patrón de llegadas tardes que afectaban la moral del grupo, hablo con él y estaban en el proceso de mejoramiento de rendimiento y en medio de la conversación se dijo vamos a dejar esto así y el actor le entregó la renuncia; cuando conversaban y conociendo los procedimientos de la demandada todo funciona en que cada trabajador comienza a trabajar en un momento determinado y el constantemente llegaba tarde, tenía compromiso de llegar a tiempo; en ese día en particular auditando las hojas de tiempo él sello a las nueve y cuarto y sello a las nueve y cuarto, lo llamó y le dijo que esto era una falsificación de documentos porque no tenía que llegar a las nueve y cuarto sino a las ocho y cuarenta y cinco y él decidió renunciar, por ello se la entregó; la renuncia salió en el transcurso de la conversación. Él de manera personal dijo que iba a renunciar, le recibió la renuncia. ¿Folio 5 del libelo “ya para julio de 2004…cargo” existió una reunión, previo a la renuncia con relación a las molestias de espalda? No; si la conversación se dio sería para saber si tenía molestias para levantar peso y como supervisor debía ponerlo en otro cargo. ¿Cómo supervisor en algún momento le pidió no ejercer el cargo de Courier? No lo recuerda pero si hubiese identificado que no podía realizar el trabajo, no lo hacía, se colocaría en otro puesto. Adujo no haberle pedido la renuncia, solo hablaron de una situación disciplinaria por sus llegadas tardes, al ser evidente que falsificó información él presentó la renuncia, en ese momento no se planteó sus problemas de salud, la reunión que dice el actor que le pidieron la renuncia es falsa nunca se dio. Revisó los archivos del actor antes de venir a declarar hace como tres semanas o un mes, pero no se fijó en las fechas.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Juzgadora pasa a emitir su fallo escrito basándose en los argumentos de hecho y de derecho plenamente dilucidados al momento de dictar el dispositivo oral respectivo, lo cual se determina de la siguiente manera:

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, la cual versó en disentir de la sentencia de primera instancia que declaró con lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, basándose el juez a quo en las siguientes motivaciones:

“…En segundo lugar, corresponde a esta sentenciadora resolver la defensa relativa a la prescripción de la acción para reclamar las indemnizaciones derivadas la enfermedad ocupacional con base en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 y el Daño Moral.

Para decidir se observa esta Juzgadora, que en el caso de autos la legislación aplicable es la que estaba vigente para la fecha en que terminó la relación de trabajo, y específicamente, para cuando el trabajador tuvo conocimiento de que padecía la enfermedad. De allí que el lapso de prescripción aplicable a la controversia, es el establecido en el art. 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y no otro, y así se decide.

Sobre este particular la demandada alegó que la acción para reclamar cualquier indemnización derivada de la enfermedad ocupacional, estaba prescrita pues, desde que se constató la enfermedad, desde que el trabajador conoció que sufría la enfermedad “síndrome de comprensión radicular L4/l5 y L5/S1”, hernia discal L5/S1, lo cual acaeció desde el mes de abril del 2001, hasta la fecha en que fue interpuesta la demanda, 30-6-2005, transcurrieron más de dos (2) años, lapso previsto para la prescripción de la acción.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en efecto, de las documentales valoradas en el fallo, así como de la certificación médica del INPSASEL obtenida en el año 2008, por conducto de la prueba de experticia médica que se ordenó realizar en este juicio, quedó plenamente demostrado que la enfermedad ocupacional objeto de la presente demandada fue constatada y conocida por el trabajador desde el 21-4-2001, por lo que el lapso de prescripción expiró el 21-4-2003, sin que dentro de dicho lapso se hubiera efectuado ninguna reclamación al patrono hoy demandado que pueda considerarse que interrumpieron la prescripción. Ello así, concluye esta sentenciadora con apoyo al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la acción interpuesta por el demandante está evidentemente prescrita, y así se decide.

(…) Por último, la demandada en la contestación de la demanda, opuso la prescripción de la acción por cuanto desde la fecha de constatación de la enfermedad hasta la fecha de citación de la empresa transcurrió más de dos (2) años.

(Omissis)

En relación con la prescripción, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las acciones para reclamar la indemnización por enfermedades profesionales prescriben a los dos (2) años a partir de la constatación de la enfermedad.

El ordinal a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la prescripción de las acciones laborales se interrumpe por la introducción de la demanda antes de expirar el lapso de prescripción, siempre que el demandado sea notificado dentro de los dos (2) meses siguientes a la expiración del mencionado lapso; y el ordinal d) establece la interrupción de la prescripción por las otras causas señaladas en el Código Civil.

(Omissis)

En el caso concreto, que la enfermedad se constató el 7 de junio de 1996 como consta del Justificativo Médico de fecha 7 de junio de 1996 que cursa al folio 184 de la primera pieza, donde se señaló que la actora sufría bronquitis aguda, por lo cual ordenaron reposo a partir del 7 de junio de 1996, la demanda se interpuso el 6 de mayo de 1998 y fue consignada en el expediente copia certificada del registro de la demanda con la orden de comparecencia en fecha 1° de junio de 1998, antes de expirar el lapso de prescripción, con lo cual se interrumpió la prescripción, de conformidad con los artículos 64 ordinal d) de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.969 del Código Civil.

Por los motivos expresados considera la Sala que el lapso de prescripción comenzó el 7 de junio de 1996 fecha de constatación de la enfermedad y fue debidamente interrumpido el 1° de junio de 1998, con el registro de la copia certificada de la demanda y de la orden de comparecencia, razón por la cual, la acción no está prescrita (Véase: Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-2-2008, caso B. Blanco vs. CVG Carbones del Orinoco CARBONACA, ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde el año 2000 ha mantenido el criterio de que todas las acciones que el trabajador intente por “indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo).

Respecto a la prescripción, en el caso concreto, la Sala aprecia que la recurrida estableció que es a partir de la certificación de INPSASEL que se da inicio al cómputo de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la Sala que la Alzada al establecer que es desde la certificación de INPSASEL del 18 de mayo de 2004 y no a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad, o lo que es lo mismo, desde que se diagnosticó la misma en el Informe Médico de 16 de febrero de 2000, que se comienza a computar el lapso de prescripción, infringió, por falta de aplicación, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no acató la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social que ha establecido que el lapso de prescripción en casos de enfermedad profesional comienza con la fecha de constatación de la enfermedad o con la declaración de incapacidad, porque aun cuando la recurrida reconoce que se constató la enfermedad en febrero de 2000 y que se introdujo la demanda en septiembre de 2004, no aplicó la consecuencia jurídica de declarar prescrita la acción por haber transcurrido con creces el lapso previsto en la norma, siendo determinante para el dispositivo del fallo pues de haberla aplicado, hubiera llegado a otra conclusión (…)

(Véase: Sentencia de fecha 19-3-2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso ITALO D´APOLLO VIERA, contra las sociedades mercantiles CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. y C.A. VENCEMOS).

Por lo expuesto, y habiéndose declarado con lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte accionada, resulta improcedente entrar a conocer de las pretensiones indemnizatorias fundadas en la existencia de la citada enfermedad ocupacional, y así se decide…

.

Ahora bien, tenemos que el apoderado actor recurrente como primer punto de ataque a la decisión recurrida, indica que son procedentes las indemnizaciones por daño moral, lucro cesante y daño emergente, porque son indemnizaciones autónomas, basándose en que aunque existe una “delgada línea” entre ellas y las derivadas de la enfermedad ocupacional, han quedado demostradas, dejando entrever, como se ha indicado supra, que por ser tales reclamaciones “autónomas” no pueden encontrarse prescritas de conformidad con las previsiones del Código Civil. Al respecto, esta Sentenciadora se permite citar la reiterada jurisprudencia del M.T. de la República y cuyo primer análisis devino de la Sala Político Administrativa y posteriormente acogido por la Sala de Casación Social desde el año 2000, relativo a que en materia de lapsos de prescripción debe prevalecer la aplicación de las normas contenidas en leyes especiales; por ello, se permite esta Sentenciadora transcribir extractos de algunas de las innumerables decisiones de la Sala de Casación Social que han indicado que prevalecen las normas establecidas en leyes sustantivas del trabajo a fin de dirimir la presente controversia:

Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, (caso Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón S.A.), que estableció:

... para conocer de las acciones por indemnización de daños provenientes de infortunios laborales (accidente o enfermedad profesional), ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, regirá la prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por su especialidad.

Omissis

En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por ‘indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales’, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad. Todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara.

Omissis

... esta Sala observa que la acción de indemnización por hecho ilícito del patrono, causante de un accidente o enfermedad profesional del trabajador, debe tramitarse por ante el Tribunal del Trabajo conjuntamente con las acciones previstas en las leyes especiales en la materia, por cuanto el Tribunal del Trabajo es el competente para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales. Así se declara.

Sin embargo, con relación a la prescripción de las acciones por indemnización de daños por accidente o enfermedad laboral, como bien se declaró supra, la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece un lapso de prescripción para estas acciones, el cual por estar contemplado en una Ley especial se aplica preferentemente al lapso de prescripción establecido en el artículo 1.977 del Código Civil, aplicable inclusive a la acción por hecho ilícito del patrono…

.

Sentencia de fecha 29 de junio de 2000 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. en el proceso judicial por indemnización de daño moral, lucro cesante y daño emergente, seguido por el ciudadano J.M.P., contra la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.:

“…La sentencia objeto del presente recurso de casación, es la sentencia definitiva de última instancia que declaró prescrita la acción de indemnización por accidente de trabajo, lo cual se corrobora con la transcripción de los siguientes pasajes:

…pasa esta sentenciadora a a.c.p.p. la defensa perentoria de prescripción opuesta, fundamentada en que desde el momento en que se afirma se verificó el accidente de trabajo el día 23 de diciembre de 1993, hasta el momento en que se practicó la citación de Seguros Nuevo Mundo S.A., el día 23 de septiembre de 1997 transcurrió en exceso el lapso de dos años a que se refiere el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para resolver se observa:

En la presente causa, el actor destaca en su demanda su condición de trabajador de la empresa (…) laborando en las instalaciones de Seguros Nuevo Mundo S.A. desempeñándose como vigilante, el día 23 de septiembre de 1993, cuando por negligencia de la patronal sufrió un accidente de trabajo que le originó disminución de su capacidad, desfiguración del cuerpo y privación de la pierna derecha, reclamando daño moral, daño emergente y lucro cesante.

En tal sentido es necesario determinar la normativa aplicable, si se trata de la prescripción prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) o si por tratarse de una acción personal el lapso sería de diez años, según lo establece el artículo 1.977 del Código Civil.

(…) Esta sentenciadora disiente por cuanto aunque el lucro cesante y el daño moral no están expresamente señalados en las normas laborales, sí existe lapso de prescripción por riesgos profesionales contenido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que no tendría eficacia alguna si no se reclaman las consecuencias provenientes de un accidente de trabajo en el término legalmente establecido.

Al respecto esta Superioridad trae a colación la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17 de diciembre de 1998, la cual señala: ‘En el caso de autos es obvia la especialidad de la materia tratada, esto es, se trata de un accidente laboral y por ende la normativa aplicable debe ser la especial.

Luego estableciendo la ley especial un tiempo de prescripción específico para el ejercicio de la acción que apunta a reclamar los daños causados por un accidente de trabajo, ésta es la que debe aplicarse por su especialidad... En consecuencia, se declara que la prescripción aplicable al caso que es de conocimiento de esta Sala, es la de dos años de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo’.

(…) esta sentenciadora concluye que estableciendo la legislación sustantiva laboral lapso útil para reclamar indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales, y que en el caso de autos no puede desvincularse el daño material y el daño moral reclamados del accidente de trabajo que lo origina, por lo que la norma imperante en materia de prescripción (…) es la del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide

. (vide: folios 596 al 599 de la segunda pieza del expediente).

Ahora bien, esta Sala debe señalar al recurrente, el criterio sentado en fecha 17 de mayo de 2000, con relación a la prescripción de las acciones por indemnización de daños provenientes de accidente o enfermedades profesionales, el cual textualmente señala:

Ahora bien, en fecha 17 de diciembre de 1998, la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, con relación a la prescripción de las acciones que derivan de la ocurrencia de un accidente de trabajo, expresó lo siguiente:

(Sentencia N° 876 de la Sala Político-Administrativa del 17 de diciembre de 1998, caso: F.N. contra CADAFE).

Esta Sala de Casación Social, acoge en este fallo, el criterio supra copiado de la Sala Político Administrativa, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica, requiriendo una mayor protección cuando el trabajador es víctima de un infortunio laboral.

(…) Sobre el lapso de prescripción de las acciones por infortunios laborales, la doctrina ha señalado:

(Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, Editores Libreros, Buenos Aires, 1968, pp. 696 y 697).

Es por lo antes expuesto que esta Sala observa que cuando se acciona ante un Tribunal del Trabajo, quien es el competente para conocer de las acciones por indemnización de daños provenientes de infortunios laborales (accidente o enfermedad profesional), ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, regirá la prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por su especialidad, es decir, (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por ‘indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales’, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, que con relación a las distintas acciones que por indemnización de daños provenientes de accidente o enfermedad profesional, son competentes los Tribunales del Trabajo “para acordar la reparación, por mandato de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, de todo daño material o moral causado por el hecho ilícito del patrono” (SCC, 3-6-87), es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar que los juicios laborales difieren de los civiles por su naturaleza social, es decir, sus fines sociales hacen que la jurisdicción se ejerza sin la rigidez que impera en los demás procesos y de allí la especificidad de sus principios, con una función niveladora debido a la diferente condición económica y social de los litigantes, que genera desiguales condiciones para la defensa y el ataque, lo cual, el derecho especial debió equilibrar.

(…) Ahora bien, esta Sala observa que la acción de indemnización por hecho ilícito del patrono, causante de un accidente o enfermedad profesional del trabajador, debe tramitarse por ante el Tribunal del Trabajo conjuntamente con las acciones previstas en las leyes especiales en la materia, por cuanto el Tribunal del Trabajo es el competente para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales. Así se declara.

Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

Sin embargo, con relación a la prescripción de las acciones por indemnización de daños por accidente o enfermedad laboral, como bien se declaró supra, la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece un lapso de prescripción para estas acciones, el cual por estar contemplado en una Ley especial, se aplica preferentemente al lapso de prescripción establecido en el artículo 1.977 del Código Civil, aplicable inclusive a la acción por hecho ilícito del patrono.

Es por todo lo anterior que, contrariamente a lo señalado por el recurrente en casación en la denuncia sub iudice, la recurrida no infringió por falta de aplicación, el artículo 1.977 del Código Civil. Así se declara

. (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 17 de mayo de 2000, en el caso J.T. contra Hilados Flexilón S.A., Exp. No. 99-591).

De la precedente transcripción de la doctrina de esta Sala de Casación Social, se evidencia que el sentenciador de la recurrida no infringió por falta de aplicación el artículo 1.977 del Código Civil, por cuanto la normativa aplicable al presente caso, era precisamente, por su especialidad el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara…

.

Sentencia de fecha 12 de junio de 2002 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., e el juicio seguido por A.G.F.F., contra la sociedad mercantil C.V.G., INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO, C.A. (C.V.G. VENALUM):

…En el caso que se examina se denuncia por errónea interpretación el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta que establece la prescripción de las acciones que se derivan de accidentes y enfermedades profesionales. El formalizante sostiene que la recurrida infringió dicho precepto legal, por cuanto al resolver la defensa perentoria expuesta por la parte demandada estableció que la acción estaba prescrita por haber transcurrido más del lapso establecido en al artículo en cuestión y el cual es de dos (2) años. Continúa señalando, que al haber la recurrida interpretado erróneamente dicho dispositivo, hizo derivar del mismo consecuencias adversas que no concuerdan ni encajan con la verdadera pretensión, por cuanto la acción no se originó como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, así como tampoco por ninguna de las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo y que mucho menos se trate de una reclamación por daño moral acaecido con ocasión de una enfermedad profesional, como así lo atribuyó el juez de alzada, sino que más bien se trata de una acción originada por daño moral ocasionado por el hecho ilícito del patrono fundamentado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, hecho ilícito éste que se imputa al patrono por la negligencia e imprudencia al no reeubicar al demandante en otro sitio de trabajo conforme lo establece el artículo 584 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, a decir del formalizante, el patrono estaba en conocimiento de que el trabajador no podía continuar prestando servicio en el mismo departamento al cual estaba asignado y cuya actividad le ocasionó la enfermedad que lo incapacitó. Asimismo, señala el formalizante que a los efectos de la prescripción de la acción para reclamar el daño moral que deviene del hecho ilícito del patrono, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil es decir la prescripción para las acciones personales por el transcurso de diez años, en vista que la reclamación solicitada era una acción personal y autónoma que no esta regulada en el régimen laboral.

Previamente debe esta Sala señalar, que aún y cuando el formalizante delata en su encabezado la errónea interpretación del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la fundamentación de la denuncia se evidencia claramente que lo pretendido es alegar su falsa aplicación y ello se corrobora cuando en el escrito de formalización se indica como norma aplicable el artículo 1.977 del Código Civil. En virtud de ello, pasa la Sala a conocer esta denuncia del artículo 62 de la Ley Orgánica de Trabajo por falsa aplicación entendiéndose esta como la incorrecta elección de la norma jurídica aplicable para la solución de la controversia.

Pues bien, estima conveniente esta Sala de Casación Social para resolver la denuncia bajo examen, señalar el criterio imperante en este alto Tribunal en cuanto a la prescripción de las acciones en materia laboral, es así que en sentencia de fecha 04 de julio del año 2000 en el caso E.R.R.C. contra Almidones Venezolanos C.A. (ALMIVENCA) y Venezolana de Pulpa y Papel (VENEPAL) con ponencia del Magistrado A.M.U., se estableció:

"Como puede apreciarse, la recurrida consideró que el lapso para interponer la acción para reclamar la indemnización de daño moral, derivado de un accidente laboral es el previsto en el artículo 1.977 del Código Civil por cuanto, a su decir, en materia de daños morales la legislación laboral no establece lapso de prescripción alguno y hace expresa remisión a las normas legales de derecho común, las cuales están primordialmente contenidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, normas que sirven de fundamento a la demanda y que contemplan acciones de naturaleza personal, las cuales según lo pautado en el artículo 1.977 ya mencionado, prescriben por diez años.

A este respecto, esta Sala de Casación Social, en reciente sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, en el juicio de J.T. contra Hilados Flexilón, indicó:

'En la única denuncia por infracción de ley del escrito de formalización, el recurrente señala que la sentencia objeto del presente recurso de Casación infringió por falsa aplicación los artículos 288 de la derogada Ley del Trabajo y 451 de su Reglamento, y en consecuencia, dejó de aplicar el artículo 1.977 del vigente Código Civil, por cuanto el lapso de prescripción aplicable a las acciones por indemnización por daños materiales provenientes del hecho ilícito causante del accidente de trabajo y por daño moral, no es el bianual sino el decenal.

El recurrente fundamenta su denuncia en la decisión proferida por la Sala de Casación Civil, que a continuación se transcribe:

'En sentencia de este Alto Tribunal del 16 de junio de 1982, esta Sala sentó doctrina, que aquí se reitera, según la cual, con fundamento en que la acción de daño moral no estaba prevista en la entonces vigente Ley del Trabajo y, precisamente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil, la prescripción establecida en el artículo 288 de la derogada Ley del Trabajo, sólo concierne al valimento de los derechos consagrados en esa Ley y no a la acción por daño moral, respecto del cual la misma no trae norma alguna, por lo que le es aplicable la prescripción de diez años prevista en el artículo 1.977 del Código Civil'. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 11 de diciembre de 1991)'.

Ahora bien, en fecha 17 de diciembre de 1.998, la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, con relación a la prescripción de las acciones que derivan de la ocurrencia de un accidente de trabajo, expresó lo siguiente:

'En criterio de la Sala, el problema central es determinar si la acción para reclamar los perjuicios que derivan de la ocurrencia de un accidente de trabajo se aplica el tiempo de prescripción que establece especialmente el artículo 288 de la Ley del Trabajo de 1975, aplicable en este caso, o la prescripción ordinaria de diez años para las acciones personales que establece el artículo 1.977 del Código Civil.

En el caso de autos es obvia la especialidad de la materia tratada, esto es, se trata de un accidente laboral, y por ende, la normativa aplicable debe ser la especial.

Luego, estableciendo la ley especial un tiempo de prescripción específica para el ejercicio de la acción que apunta a reclamar los daños causados por un accidente de trabajo, ésta es la que debe aplicarse por su especialidad y no la ordinaria del Código Civil. En consecuencia, se declara la prescripción aplicable al caso que es del conocimiento de esta Sala, es la de dos años especialmente establecida en el artículo 288 de la Ley de Trabajo de 1975 y de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.' (Sentencia N° 876 de la Sala Político-Administrativa del 17 de diciembre de 1998, caso: F.N. contra CADAFE)'.

Esta Sala de Casación Social, acoge en este fallo, el criterio supra copiado de la Sala Político Administrativa, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica, requiriendo una mayor protección cuando el trabajador es víctima de un infortunio laboral.

De allí que los Tribunales del Trabajo cuentan con el Derecho Procesal del Trabajo, el cual es el instrumento para hacer efectivo el derecho Sustantivo del Trabajo, el mantenimiento del orden jurídico, económico y asegurar la igualdad de las partes en el proceso; es por ello que E.C. define al Derecho Procesal del Trabajo como el mecanismo para 'establecer la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico los que ponen su trabajo y los que se sirven de éste para satisfacer sus intereses'.

Sobre el lapso de prescripción de las acciones por infortunios laborales, la doctrina ha señalado:

'Se ha afirmado que reviste la máxima importancia, desde el punto de vista de la paz social resolver en el más breve plazo posible las cuestiones originadas por los accidentes industriales. La legislación laboral determina, para prescripción en materia de accidente de trabajo, un plazo más abreviado que los establecidos en el Derecho Común; para ello se tiene en cuenta, especialmente, la naturaleza de la acción y la necesidad en que el trabajador se encuentra de ejercer su derecho en un momento determinado, pasado el cual el amparo de la legislación, al formalizar diversas presunciones a su favor, deja de surtir efecto'.(Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, Editores Libreros, Buenos Aires, 1968, pp. 696 y 697)'.

Es por lo antes expuesto que esta Sala observa que cuando se acciona ante un Tribunal del Trabajo, quien es el competente para conocer de las acciones por indemnización de daños provenientes de infortunios laborales (accidente o enfermedad profesional), ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, regirá la prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por su especialidad, es decir, 'la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento' (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por 'indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales', prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, que con relación a las distintas acciones que por indemnización de daños provenientes de accidente o enfermedad profesional, son competentes los Tribunales del Trabajo 'para acordar la reparación, por mandato de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, de todo daño material o moral causado por el hecho ilícito del patrono' (SCC, 3-6-87), es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar que los juicios laborales difieren de los civiles por su naturaleza social, es decir, sus fines sociales hacen que la jurisdicción se ejerza sin la rigidez que impera en los demás procesos y de allí la especificidad de sus principios, con una función niveladora debido a la diferente condición económica y social de los litigantes, que genera desiguales condiciones para la defensa y el ataque, lo cual, el derecho especial debió equilibrar.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior que esta Sala observa, que los Tribunales del Trabajo aplicando la normativa procesal del trabajo, buscan hacer efectivo el Derecho Sustantivo del Trabajo, el cual en materia de infortunios laborales (accidentes o enfermedades profesionales), posee una normativa específica, establecida tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales prevén indemnizaciones correspondientes al trabajador accidentado.

Ahora bien, esta Sala observa que la acción de indemnización por hecho ilícito del patrono, causante de un accidente o enfermedad profesional del trabajador, debe tramitarse por ante el Tribunal del Trabajo conjuntamente con las acciones previstas en las leyes especiales en la materia, por cuanto el Tribunal del Trabajo es el competente para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales. Así se declara.

Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono (sic) de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

Sin embargo, con relación a la prescripción de las acciones por indemnización de daños por accidente o enfermedad laboral, como bien se declaró supra, la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece un lapso de prescripción para estas acciones, el cual por estar contemplado en una Ley especial, se aplica preferentemente al lapso de prescripción establecido en el artículo 1.977 del Código Civil, aplicable inclusive a la acción por hecho ilícito del patrono". (Negrilla de la Sala).

Esta Sala reitera en este fallo el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, según el cual todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales, inclusive aquellos daños que se originen con ocasión del hecho ilícito del patrono, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad o declaración de la incapacidad, por aplicación de la norma contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público.

Por otro lado y con fundamento a lo establecido en el artículo 1.629 del Código Civil, el cual establece que los derechos y obligaciones de los patronos y trabajadores con ocasión del trabajo se regirán por la legislación especial del trabajo, y al ser por lo tanto esta acción intentada con ocasión de una relación laboral, deberá entonces estar regulada por la norma especial contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, esta Sala declara que el lapso de prescripción aplicable al caso sub-examine es el de dos (2) años previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Pues bien, en este mismo orden de ideas y del análisis exhaustivo de la sentencia recurrida se observa que el juez de alzada, dada la naturaleza del caso, eligió acertadamente la norma adecuada para la resolución de la presente controversia, como lo es el artículo 62 de la Ley Orgánica de Trabajo, la cual regula lo concerniente a la prescripción de las acciones laborales, en consecuencia, no podría decirse que el juez de alzada incurrió en la falsa aplicación de la norma jurídica en cuestión, puesto que más bien fundamentó su decisión correctamente en la norma denunciada como infringida dándole su verdadero sentido y significado.

En consecuencia al declarar el sentenciador superior con lugar la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, no incurrió en su falsa aplicación motivo por el cual no resulta infringida tal norma.

En virtud de lo antes expuesto, esta Sala declara improcedente esta denuncia y así se decide…

.

Sentencia de fecha 02 de septiembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio que por cobro de complemento de prestaciones sociales e indemnización derivada por enfermedad profesional siguió el ciudadano S.L.T.S., contra la C.A. GOODYEAR DE VENEZUELA:

…Ahora bien, con respecto a la no aplicación por parte de la recurrida del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo alegada por el recurrente al comienzo de su escrito y en su exposición oral y pública, como punto previo se estima necesario transcribir extractos de la sentencia emanada por esta Sala en fecha 17 de mayo del 2000 en el caso de J.T. contra Hilados Flexilón con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, la cual indicó lo siguiente:

En la única denuncia por infracción de ley del escrito de formalización, el recurrente señala que la sentencia objeto del presente recurso de casación infringió por falsa aplicación los artículos 288 de la derogada Ley del Trabajo y 451 de su Reglamento, y en consecuencia, dejó de aplicar el artículo 1.977 del vigente Código Civil, por cuanto el lapso de prescripción aplicable a las acciones por indemnización por daños materiales provenientes del hecho ilícito causante del accidente de trabajo y por daño moral, no es el bianual sino el decenal.

El recurrente fundamenta su denuncia en la decisión proferida por la Sala de Casación Civil, que a continuación se transcribe:

‘En sentencia de este Alto Tribunal del 16 de junio de 1982, esta Sala sentó doctrina, que aquí se reitera, según la cual, con fundamento en que la acción de daño moral no estaba prevista en la entonces vigente Ley del Trabajo y, precisamente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil, la prescripción establecida en el artículo 288 de la derogada Ley del Trabajo, sólo concierne al valimento (sic) de los derechos consagrados en esa Ley y no a la acción por daño moral, respecto del cual la misma no trae norma alguna, por lo que le es aplicable la prescripción de diez años prevista en el artículo 1.977 del Código Civil

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 11 de diciembre de 1991)’.

Ahora bien, en fecha 17 de diciembre de 1998, la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, con relación a la prescripción de las acciones que derivan de la ocurrencia de un accidente de trabajo, expresó lo siguiente:

‘En criterio de la Sala, el problema central es determinar si la acción para reclamar los perjuicios que derivan de la ocurrencia de un accidente de trabajo se aplica el tiempo de prescripción que establece especialmente el artículo 288 de la Ley del Trabajo de 1975, aplicable en este caso, o la prescripción ordinaria de diez años que para las acciones personales establece el artículo 1.977 del Código Civil.

En el caso de autos es obvia la especialidad de la materia tratada, esto es, se trata de un accidente laboral, y por ende, la normativa aplicable debe ser la especial.

Luego, estableciendo la ley especial un tiempo de prescripción específica para el ejercicio de la acción que apunta a reclamar los daños causados por un accidente de trabajo, ésta es la que debe aplicarse por su especialidad y no la ordinaria del Código Civil. En consecuencia, se declara la prescripción aplicable al caso que es del conocimiento de esta Sala, es la de dos años especialmente establecida en el artículo 288 de la Ley de Trabajo de 1975 y de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide

. (Sentencia N° 876 de la Sala Político-Administrativa del 17 de diciembre de 1998, caso: F.N. contra CADAFE)’.

Esta Sala de Casación Social, acoge en este fallo, el criterio supra copiado de la Sala Político Administrativa, por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica, requiriendo una mayor protección cuando el trabajador es víctima de un infortunio laboral.

De allí que los Tribunales del Trabajo cuentan con el Derecho Procesal del Trabajo, el cual es el instrumento para hacer efectivo el derecho Sustantivo del Trabajo, el mantenimiento del orden jurídico, económico y asegurar la igualdad de las partes en el proceso; es por ello que E.C. define al Derecho Procesal del Trabajo como el mecanismo para ‘establecer la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico los que ponen su trabajo y los que se sirven de éste para satisfacer sus intereses’.

Sobre el lapso de prescripción de las acciones por infortunios laborales, la doctrina ha señalado:

‘Se ha afirmado que reviste la máxima importancia, desde el punto de vista de la paz social resolver en el más breve plazo posible las cuestiones originadas por los accidentes industriales. La legislación laboral determina, para prescripción en materia de accidente de trabajo, un plazo más abreviado que los establecidos en el Derecho Común; para ello se tiene en cuenta, especialmente, la naturaleza de la acción y la necesidad en que el trabajador se encuentra de ejercer su derecho en un momento determinado, pasado el cual el amparo de la legislación, al formalizar diversas presunciones a su favor, deja de surtir efecto

. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, Editores Libreros, Buenos Aires, 1968, pp. 696 y 697)’.

Es por lo antes expuesto que esta Sala observa que cuando se acciona ante un Tribunal del Trabajo, quien es el competente para conocer de las acciones por indemnización de daños provenientes de infortunios laborales (accidente o enfermedad profesional), ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, regirá la prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por su especialidad, es decir, ‘la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por ‘indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales’, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, que con relación a las distintas acciones que por indemnización de daños provenientes de accidente o enfermedad profesional, son competentes los Tribunales del Trabajo ‘para acordar la reparación, por mandato de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, de todo daño material o moral causado por el hecho ilícito del patrono’ (SCC, 3-6-87), es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar que los juicios laborales difieren de los civiles por su naturaleza social, es decir, sus fines sociales hacen que la jurisdicción se ejerza sin la rigidez que impera en los demás procesos y de allí la especificidad de sus principios, con una función niveladora debido a la diferente condición económica y social de los litigantes, que genera desiguales condiciones para la defensa y el ataque, lo cual, el derecho especial debió equilibrar.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior que esta Sala observa, que los Tribunales del Trabajo aplicando la normativa procesal del Trabajo, buscan hacer efectivo el Derecho Sustantivo del Trabajo, el cual en materia de infortunios laborales (accidentes o enfermedades profesionales), posee una normativa específica, establecida tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales prevén indemnizaciones correspondientes al trabajador accidentado.

Ahora bien, esta Sala observa que la acción de indemnización por hecho ilícito del patrono, causante de un accidente o enfermedad profesional del trabajador, debe tramitarse por ante el Tribunal del Trabajo conjuntamente con las acciones previstas en las leyes especiales en la materia, por cuanto el Tribunal del Trabajo es el competente para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales. Así se declara.

Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

Sin embargo, con relación a la prescripción de las acciones por indemnización de daños por accidente o enfermedad laboral, como bien se declaró supra, la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece un lapso de prescripción para estas acciones, el cual por estar contemplado en una Ley especial, se aplica preferentemente al lapso de prescripción establecido en el artículo 1.977 del Código Civil, aplicable inclusive a la acción por hecho ilícito del patrono

.

De la transcripción precedentemente expuesta, se puede inferir que todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedad profesional, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de la incapacidad, por aplicación de la norma especial contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

En consecuencia, en base a los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, quien decide concluye que tanto para el reclamo por concepto de indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional, como para las pretensiones relativas a daño moral, lucro cesante, daño emergente y el denominado daño moral derivado de la conducta antijurídica del patrono que reclama el accionante, el lapso de prescripción viene dado por la legislación laboral, el cual, en principio es el previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de dos años a partir de la constatación de la enfermedad. Sin embargo, antes de dilucidar tal aspecto, debe esta Sentenciadora emitir pronunciamiento respecto del alegato de la parte actora recurrente dirigido a indicar que en el caso específico bajo estudio la demanda no se encuentra prescrita respecto a las pretensiones derivadas de la enfermedad ocupacional, debido a que la demandada amplía con sus manuales de procedimiento internos el lapso de prescripción previsto en la ley, motivo por el cual pasa esta Alzada a la revisión de los mismos a los fines de determinar la veracidad o no de tal argumentación. Así se decide.-

En primer lugar, tenemos que del escrito libelar se desprende el argumento de la parte actora dirigido a establecer que el accionante desconocía la información relativa a la seguridad en virtud que los manuales de procedimientos de la demandada se encuentran en el idioma inglés, específicamente afirma “…es importante destacar que la información sobre seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, fue solicitada por nuestro mandante, encontrando como material el manual ya tantas veces referido, el cual se encuentra en inglés, así como toda la demás documentación sobre los procedimientos a seguirán caso de una lesión o enfermedad profesional…por lo que dicha información no fue efectivamente facilitada por la hoy accionada…”, lo cual también es afirmado por el actor en el interrogatorio de parte efectuado ante este Tribunal, en el cual además agregó estar conciente de padecer una enfermedad ocupacional. Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora fundamenta su apelación afirmando que la empresa cuenta con unos manuales de procedimientos en los cuales extiende el lapso de prescripción, sin embargo, tales manuales eran desconocidos por el actor debido a que se encuentran en inglés, y de los cuales se evidencia que hasta que no se efectúe un informe final no comienza a correr la prescripción.

Tenemos que, el manual de procedimientos de la demandada ha sido objeto de traducción por parte de intérprete público a solicitud de la parte actora, cuyas resultas corren insertas en la tercera pieza del expediente desde el folio 61 al 88 (ambos inclusive), en el cual se establecen las recomendaciones que deben seguir los empleados a fin de llevar a cabo sus labores, así como indica que es responsabilidad de los Directores Gerentes la implementación de los manuales de seguridad a fin de evitar lesiones y accidentes, así como es su responsabilidad instruir a los empleados en todo lo relacionado a la seguridad, asegurarse de su capacitación, “…Investigar y documentar inmediatamente todas las lesiones de los trabajadores. Desarrollar e implementar programas para reducir las lesiones de los trabajadores…Corregir los actos inseguros de inmediato y las condiciones inseguras lo más pronto posible…”, igualmente, prevé como responsabilidad del empleado el efectuar a la gerencia el reporte inmediato de un accidente o lesión. Ahora bien, tal traducción coincide en gran medida con el manual traído a los autos por la parte demandada cursante en el cuaderno de recaudos n° 3, en cuya unidad 2 denominada “Procedimientos de Seguridad”, se establece en primer lugar los pasos a seguir a fin de que el trabajo se torne más seguro para el empleado y en caso de lesión efectivamente, está prevista la elaboración de un informe el cual definen como “…una técnica para describir un problema, su impacto, y el resultado que desea lograr…”, lo cual ejemplifica el manual en comento en tres fases (folio 50 del cuaderno de recaudos n° 3), la primera denominada “Problema”, tomando como referencia las lesiones de espalda en una determinada unidad, la segunda fase es determinar el “Impacto en la estación”, es decir, lo que provocan tales lesiones en el resultado laboral y por último el denominado “Resultado deseado” el cual versa en lo que se pretende lograr en un lapso de tiempo determinado. De todo lo anterior, no ha evidenciado esta Sentenciadora prórroga alguna del lapso de prescripción previsto en la legislación laboral. Así se establece.-

Ahora bien, continuando con la revisión del manual de procedimientos traído a los autos por la parte demandada cursante en el cuaderno de recaudos n° 3, tenemos que en su unidad 3 denominado “Lesiones en el Trabajo”, se evidencia un procedimiento a seguir en caso de lesiones. En primer lugar establece que el empleado debe cumplir con las reglas de seguridad, en tanto que el Gerente hacer que se cumplan las mismas, incluso poniéndolas en práctica, e igualmente debe efectuar un reporte de las lesiones o enfermedades de trabajo y debe igualmente investigarlas para determinar si fue culpa del empleado o de otra persona. Igualmente, explica el manual si el acto que provoca una lesión se puede evitar o no y el Gerente determinará si el trabajador pudo haberlo evitado y en este caso el empleado tiene la posibilidad de apelar de tal dictamen. De tal proceder, evidencia esta Sentenciadora que el fin de tales procedimientos no está dirigido a extender en forma alguna los lapsos previstos en la ley en materia de prescripción, pues ni siquiera se encuentra implícito en tales manuales, que sólo parece estar dirigido al mejoramiento en la prestación del servicio y en tratar de evitar en la mayor medida los accidentes y enfermedades ocupacionales, más en ningún momento condicionan el ejercicio de una acción legal, pues tratan los casos de manera general mas que individualizada, es decir, si bien parten de lo individual, el objetivo es el mejoramiento en global de las condiciones laborales, incluso, coincidir con lo que alega el recurrente sería dar por sentado por ejemplo que el lapso de caducidad en materia de calificación de despido no podría comenzar a computarse debido a lo indicado en el folio 158 del cuaderno de recaudos n° 6 como parte del manual de procedimiento “…Cualquier empleado que reciba trato disciplinario, incluso el despido, de tal naturaleza que él considere injusto puede participar en un Procedimiento de trato justo garantizado (GFTP) Aquellos empleados que presenten renuncia voluntariamente no podrán participar en un GFTP…”, a criterio de quien decide tal previsión no prela para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que tales procesos insertos en los manuales unilateralmente por el patrono mal podrían modificar el contenido de la Ley Orgánica del Trabajo; lo cual sería posible bajo convenciones colectivas o acuerdos individuales. En consecuencia, debido al análisis que antecede, esta Sentenciadora desecha el argumento de la parte recurrente relativo a que el manual de procedimiento extiende el lapso de prescripción. Así se decide.-

En base a los señalamientos anteriormente explanados, observa esta Alzada que, tanto para las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional, así como para los reclamos efectuados por daño moral, lucro cesante, daño emergente y conducta antijurídica desplegada por el patrono, es aplicable el mismo lapso de prescripción y éste no es otro que el indicado por el legislador en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que para el momento en que el trabajador tiene conocimiento de la enfermedad imperaba tal disposición sustantiva, es decir, dos años y siendo que no ha sido objeto del presente recurso lo establecido por instancia relativo a que el día 21-4-2001 se constató y el trabajador tuvo conocimiento de la enfermedad ocupacional padecida, lo cual por demás es corroborado por el accionante en la declaración de parte efectuada en Alzada, por ello es forzoso para esta Sentenciadora declarar la procedencia de la prescripción alegada por la parte demandada. Así se decide.-

Antes de entrar a dilucidar el siguiente punto de apelación de la demandante, esta Sentenciadora se permite citar la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 10 de mayo de 2000, en el juicio seguido por L.R.S.R. en contra de Gaseosas Orientales s.a., en la que el Magistrado Dr. A.M.U. procede a efectuar una amplia explicación de lo que debe entenderse por salario normal, de dicha decisión se extrae lo siguiente:

…En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo H.R., quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. R.A.G. conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

En efecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su versión de 1990, dispone lo siguiente:

Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

PARAGRAFO ÚNICO: No se considerarán formando parte del salario:

a) Las gratificaciones no relacionadas directamente con la prestación de trabajo que por motivos especiales conceda voluntariamente el patrono al trabajador;

b) Los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio del corriente;

c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro; en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo;

d) El reintegro al trabajador de los gastos que haya hecho en el desempeño de sus labores

.

De la lectura de la norma precedentemente transcrita se evidencia que contiene una definición legal, en cuanto a sus efectos, amplia y general de salario, siendo ésta la primera contenida en una ley en nuestro país, puesto que en la Ley del Trabajo de 1936, y en sus subsiguientes reformas, simplemente se señalaban sus elementos y un conjunto de principios y normas rectoras a los fines de calcularlo, habiéndose conceptualizado antes, únicamente, a través de una norma de naturaleza reglamentaria, contenida en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo, vigente a partir del 1º de febrero de 1974.

Asimismo señala el a.a.1.d. modo enunciativo, los conceptos que se encuentran comprendidos en la noción de salario, lo cual se evidencia del hecho de que luego de enumerarlos deja, dicha norma, abierta la posibilidad de considerar como parte de éste a cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que el trabajador perciba por causa de su labor; y, de manera restrictiva en su parágrafo único, indica aquéllos conceptos que deben considerarse excluidos del ámbito salarial.

Ahora bien, a los fines de aplicar cabalmente el precepto legal citado, resulta imperativo determinar el alcance que la noción “salario normal” tenía para el 06 de julio de 1994, que es la fecha de terminación de la relación laboral del caso que se analiza, por cuanto éste es el soporte de los cálculos necesarios para determinar el monto del cual sería acreedor el trabajador por concepto de prestaciones sociales.

En este sentido, debe aclararse que el salario normal constituye una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponderle al trabajador que se encuentre en el caso de extinción de la relación laboral.

A los fines de delimitar lo que se concibe como salario normal, debe necesariamente atenderse a la trayectoria de este concepto en nuestra normativa laboral. Así tenemos que el mencionado Reglamento de la Ley del Trabajo (G. O. Nº 1.631 del 31 de diciembre de 1973) establecía en su artículo 114, referido al pago del preaviso y de las vacaciones que salario normal es “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente...”. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, publicado en fecha 08 de septiembre de 1992 (G. O. Nº 35.044), conforme al cual se entendía por salario normal:

...la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos:

a) a) Los percibidos por labores distintas a la pactada.

b) b) Los considerados por la Ley como de carácter no salarial.

c) c) Los esporádicos o eventuales.

d) d) Los provenientes de liberalidades del patrono...

Mediante Decreto Nº 2.751 del 07 de enero de 1993 (G.O. Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), fue reformado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, estando esta Reforma vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral en el caso sub-examine y allí se precisó lo siguiente:

Art 1º: Cuando la ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos:

a) a) los percibidos por labores distintas a las pactadas.

b) b) los considerados por la Ley como de carácter no salarial.

c) c) los esporádicos o eventuales, y;

d) d) los provenientes de liberalidades del patrono.

Para el cálculo del monto correspondiente a cualquiera de los conceptos que integran al salario normal, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre si mismos

.

En el citado artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración se puntualizó que el salario normal era la remuneración que regularmente devengaba el trabajador durante “su” jornada ordinaria de trabajo. Esta última mención trajo muchos confusiones sobre la determinación del salario normal, ya que dio pie para que se interpretara que la referencia hacía alusión a “la” jornada ordinaria de trabajo, es decir, aquella que no excediera los límites previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando fuera de su consideración el trabajo realizado en su sobretiempo.

Ahora bien, considera esta Sala que cuando en el citado artículo 1º del “Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración” se emplea el pronombre posesivo “su” anteponiéndolo a “jornada de trabajo”, se está refiriendo a la jornada personal de cada trabajador, considerando, en esta forma, lo dispuesto en el artículo 189 eiusdem, que establece: “se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”. Es decir, que la duración de la jornada de trabajo puede variar en cada caso, y su duración puede ser menor, igual o superior a la jornada máxima prevista por el legislador. De allí que salario normal, causado en la jornada ordinaria de cada trabajador debe entenderse como el que está integrado por todos aquellas percepciones que habitualmente son devengadas por él, en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, independientemente de la duración de su jornada. De tal suerte que puede darse el caso que la jornada habitual, regular, del trabajador, supere el horario máximo establecido en la ley para la jornada de trabajo, –independientemente de si con ello se violentan o no expresas disposiciones de la ley que limitan esa duración– por lo que la jornada ordinaria en este ejemplo abarcará todo el tiempo empleado en la prestación del servicio y el salario normal debe ser calculado considerando todas las percepciones derivadas de esa prestación de servicio, incluyendo el recargo del sobretiempo.

De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente.

Así, cabe señalar que, constituyen elementos integrantes del salario normal las horas extras y bono nocturno, cuando se devengan con regularidad y permanencia así como la remuneración de los días de descanso y feriados que de manera habitual recibe el trabajador por la prestación de sus servicios; los viáticos, –siempre que no esté establecida la obligación de rendición de cuenta–. No obstante, si tales retribuciones salariales son percibidas por éste solo eventualmente, deben considerarse excluidas de la referida noción. De allí que el salario normal puede coincidir con el salario definido por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero puede que no coincida si no se reciben todas las percepciones allí establecidas en forma regular y permanente.

En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

También incorpora el concepto de “salario normal” que estaba contenido en el artículo 1º del Reglamento del 07 de enero de 1993, antes analizado, pero deslastrándolo de la inconveniente referencia a “su jornada ordinaria de trabajo”, que trajo como consecuencia que, erradamente, como ya se indicó, se identificara a esta como la jornada máxima, dando por terminada así, la confusión, que tal indicación produjo. Asimismo, para evitar abusos en la determinación del salario normal, también establece en forma determinante, que ninguno de los conceptos que integran el salario producirá efectos sobre si mismo. Es decir, que si por ejemplo, se va a calcular el salario normal para el pago de las horas extras, debe excluirse de su conformación las percepciones derivadas del trabajo en horas extraordinarias.

Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no esta contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo y fue recogido por la Ley de Política Habitacional, derogada, que establecía que: “se entiende por remuneración básica a los fines de esta ley, el sueldo básico asignado al cargo, en el caso de los funcionarios públicos, y, en el caso de los trabajadores, la cantidad fija que como cuota mensual o diaria, éstos perciban a cambio de su labor ordinaria, sin pago extra de ninguna especie”. El salario básico así definido, no es sinónimo del salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Distinta es la situación en el novísimo Decreto con rango y fuerza de ley que regula el Sub-sistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº extraordinario 5392 del 22 de octubre de 1999, en su artículo 36, tercer aparte que acoge para dicho cálculo el concepto de salario normal y no el de salario básico al establecer que: “La base de cálculo de aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Pasando a dilucidar el único aspecto de la apelación de la parte actora dirigida al fondo de la controversia, tenemos que el mismo ha versado en que a su decir, la parte demandada no ha tomado en cuenta para el cálculo de los beneficios laborales la incidencia de las horas extras en el salario del accionante. Al respecto, observa quien decide que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante en autos al folio 2 del cuaderno de recaudos n° 1 se observa como remuneración diaria normal de Bs. 30.459.73 (hoy Bs. 30.45) y una remuneración diaria integral de Bs. 35.536.36 (hoy Bs. 35.53), bases de cálculo éstas utilizadas para determinar los conceptos pagados y en la cual efectivamente no ha sido incluida como parte del salario el pago por concepto de horas extras (documental 3.2 cursante al folio 09 del cuaderno de recaudos n° 1), las cuales han sido devengadas de forma regular durante el decurso de la relación de trabajo que lo ha unido a la demandada. Igualmente, se constató, que al momento de pagar el bono vacacional en abril de1999 no han sido incluidas las horas extras devengadas, por cuanto se pagan a razón del salario básico, tal como puede verificarse de las documentales cursantes a los folios 247 y 107 del cuaderno de recaudos n° 1 y lo mismo ocurre con el pago correspondiente a tal concepto en el año 2003, lo que es verificado de las documentales de los folios 245 y 21 del cuaderno de recaudos n° 1. En consecuencia, siendo que las horas extras deben formar parte del salario normal del trabajador se declara la procedencia de este aspecto de la apelación y se ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a efectuar el recalculo de los derechos laborales del accionante (vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad) tomando en consideración la incidencia de las horas extras reflejadas en los recibos de pago cursantes en autos (folios 08 al 228 del cuaderno de recaudos n° 1), para lo cual el experto deberá tomar en consideración que el accionante comenzó su relación de trabajo con la demandada en fecha 06 de julio de 1994 hasta el 01 de julio de 2004. Todo lo cual será determinado en el capitulo siguiente:

Además se condena al pago de la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado (26/07/2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

Por último, se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación de la relación labora (01/07/2004) hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento ala decisión proferida por este Tribunal Superior, así como de los aspectos que han quedado firmes de la sentencia de instancia.

Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en la presente decisión documental, tenemos que el ex trabajador durante el decurso de la relación laboral, laboró y cobró mes a mes horas extras, tal como se evidencia en cada uno de los recibos cursantes al expediente, tal como puede verificarse de las documentales cursantes a los folios 247 y 107 del cuaderno de recaudos n° 1 y lo mismo ocurre con el pago correspondiente a tal concepto en el año 2003, lo que es verificado de las documentales de los folios 245 y 21 del cuaderno de recaudos n° 1; por lo que para el cálculo del real salario normal como del integral, se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que a tales fines resulte designado proceda a la sumatoria del concepto de horas extras mes a mes para el calculo del salario integral de la prestación de antigüedad, así como la determinación del salario normal con la inclusión de las horas extras del mes correspondiente a que haya nacido el derecho a Vacaciones y Bono vacacional, así como el pago de utilidades, ambos conceptos, tomando en cuenta que en los recibos de pago cursantes al expediente, se encuentra reflejado el item de las horas adicionales.

Una vez determinado el salario normal e integral por la inclusión de las horas extras cobradas en el decurso de la relación laboral, deberá el experto calcular todas las diferencias que resulten a favor del actor, en los conceptos, en base a 60 días de utilidades, bono vacacional y vacaciones en base a la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 06 de julio de 1994 hasta el 01 de julio de 2004, bajo los parámetros de días previstos año a año por los artículo 216 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Determinado el salario normal del accionante, el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral de éste (tomando en cuenta que la demandada pagaba el bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y una participación en los beneficios de 60 días, a los fines del pago de los conceptos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (inclusive en su parágrafo primero), debiendo tomar en consideración que se causan 5 días por cada mes de servicio prestado y contados a partir del julio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, el día 01 de julio de 2004;

Se condena igualmente a l parte demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, reordena su pago desde la vigencia de de la actual Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha de terminación, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (debiendo efectuar los descuentos derivados del fideicomiso cursante en autos que se evidencia de la planilla de liquidación que cursa al folio 6 del cuaderno de recaudos N° 6)). Además se condena al pago de la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi. Por último, se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación de la relación labora hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, ejercida por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 12 de marzo de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN alegada por la parte demandada respecto de las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano J.C. contra la empresa FEDERAL EXPRESS HOLDINGS S.A. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Se modifica el fallo recurrido.

Se ordena librar oficio al Juzgado Cuarto de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena librar oficio a la Oficina de Técnicos Audiovisuales con el objeto de efectuar la remisión de video de la audiencia de juicio y la celebrada ante esta Alzada en fecha 19 de julio de 2010.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-000398