Decisión nº 68-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8617

Mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2009, presentado por los abogados E.J.S.F. y J.L. PLANAS HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.580 y 86.770, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.C.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.101.668; interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 409-09 de fecha 9 de septiembre de 2009, notificada el 11 de ese mismo mes y año, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior. Por decisión de fecha 24 de mayo de 2010 se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley. Asimismo se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, el 21 de marzo de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la demanda alegó la recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 20 de diciembre de 2002 su mandante fue designado mediante concurso de oposición como Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que por padecer de serios quebrantos de salud, solicitó permiso médico, cuando fue sorprendido con sendas publicaciones de carteles en el diario “Ultimas Noticias” del día 7 de abril de 2009, a través de las cuales se le notificó, de una parte, la apertura de un procedimiento disciplinario por supuestamente estar incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos respectivamente a incumplimiento reiterado de los deberes del cargo y perjuicio material severo al patrimonio de la República; y de la otra, la suspensión en el ejercicio de su cargo con goce de sueldo por un lapso de sesenta (60) días continuos contados a partir de esa fecha.

Que dicho procedimiento disciplinario fue llevado a cabo con irregularidades produciéndose finalmente la Resolución de destitución que hoy impugnan, en la cual, con fundamento en el único argumento de que su mandante debió emitir un pronunciamiento sobre el Acto Motivado que justificó la contratación directa de la sociedad mercantil UNIFEDO INTERAMERICANA S. A. para la obra de Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio sede de Sudaban, “se consideró procedente la imposición de la sanción de destitución, prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que el procedimiento disciplinario seguido a nuestro mandante, así como la medida de suspensión en el ejercicio del cargo que ocupaba se produjeron en momentos en que se encontraba participando en el concurso para la nueva designación del Auditor Interno de esa institución, dado que el período para el que fue electo estaba ya vencido. Que ya se había realizado el análisis de las credenciales presentadas por los concursantes, dando como resultado que la mayor puntuación obtenida era la de su representado.

Que le fue conculcado su derecho a disfrutar del permiso médico debidamente concedido, por cuanto se le aperturó un procedimiento disciplinario cuando se encontraba de reposo médico, violando de igual manera su derecho a la protección integral, ambos derechos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 26 y 27, como desarrollos legales del derecho humano a las salud garantizado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Conducta administrativa que contrasta con la obligación que en los citados preceptos se prescribe, para todos los órganos del Poder Público, de garantizar la salud como parte del derecho a la vida y, en general, de respetar conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio de los derechos humanos.

Que no puede desvirtuar lo anterior la simple afirmación contenida en la Resolución impugnada relativa a que no hubo ‘exigencia alguna de su presencia en la Superintendencia durante el período de instrucción del procedimiento’. Que la denunciada circunstancia vicia el procedimiento disciplinario seguido a su mandante y lo convierte en un procedimiento anulable por razones de ilegalidad.

Que la Administración incurrió en desviación de poder al aperturar el procedimiento disciplinario, por cuanto se encontraba participando en el concurso para la nueva designación del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo que a su juicio evidencia que dicha apertura tuvo como razón subyacente y real propósito alterar el desarrollo del concurso para designar al Auditor Interno y frustrar de esa manera la segura reelección de su mandante. Asegurando que esta circunstancia, sin duda, vicia al referido procedimiento disciplinario en la medida en que se configura como un típico caso de desviación de poder, desde luego que se utilizaron las facultades disciplinarias del Superintendente, para impedir la participación exitosa de su mandante en el concurso para la designación del Auditor Interno de esa Institución.

Que en el procedimiento disciplinario seguido a su representado se produjo una flagrante violación de la garantía prevista en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual se le debía presumir inocente hasta tanto no culminara el procedimiento disciplinario que se le siguió, y de la simple lectura del cargo que le fue formulado en el procedimiento disciplinario se desprende que se le dio el trato de funcionario incurso en la causal de destitución que allí se invocó, pues la forma asertiva con la cual se hizo tal afirmación en el acto de cargos indica, de suyo, un pronunciamiento anticipado en el procedimiento disciplinario que se le siguió, que además le dio el tratamiento de culpable de la imputación que se le hizo.

Que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho al considerar que el artículo 78 de la Ley de Contracciones Públicas y el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal exigen pronunciamientos perentorios.

Que el artículo 78 de la Ley de Contracciones Públicas establece, para las unidades de auditoria interna, la obligación de analizar si las emergencias declaradas para justificar contrataciones administrativas fueron declaradas debidamente o si fueron causadas o agravadas por la negligencia, imprudencia, impericia, imprevisión o inobservancia de normas por parte de funcionarios del órgano o ente contratante. Y la única conducta que como consecuencia de dicho análisis se exige a las unidades de auditoria interna es la decisión de proceder a instruir el procedimiento para determinar las responsabilidades a que haya lugar en el caso de que dichas emergencias hayan sido declaradas injustificadamente o causadas o agravadas por la acción u omisión de algún o algunos funcionarios.

Agrega que de la lectura de dicha norma se desprende que para la realización del análisis que se le exige a las unidades de auditoria interna, estas no tienen un tiempo determinado para realizarlo. Igualmente se desprende, que se trata de un análisis complejo sobre el acto motivado, su justificación y las eventuales responsabilidades a que hubiere lugar si la emergencia fue indebidamente declarada, lo cual implica una proporcional inversión de tiempo y recursos para que el mismo pueda ser hecho serena y objetivamente.

Que asimismo se configura el vicio de falso supuesto de derecho al señalar la Resolución impugnada que la Unidad de Auditoria Interna a cargo de su poderdante habría omitido el pronunciamiento a que supuestamente se refiere el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma que de manera general habilita a las unidades de auditoria interna para realizar auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes sometidos al control fiscal para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión, mas no establece la manera de concretar la realización de las diversas modalidades de control posterior que ella menciona, ni exige modo y tiempo para producir pronunciamientos en relación con esas modalidades de control posterior.

Denuncia que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho al considerar que en la actuación de la Unidad de Auditoria Interna hubo alguna omisión con respecto al análisis que debía efectuar sobre el acto motivado que justificó la adjudicación directa, a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A., del contrato supra mencionado, así como sobre el contrato mismo. Ciertamente, hay evidencias suficientes que demuestran que dicho análisis se comenzó a hacer oportunamente y hasta cuanto se había hecho para el momento en que se celebró el contrato no existían motivos para dudar, ni de la emergencia que justificó la contratación directa ni de la sinceridad y regularidad del Acto Motivado que justificó la contratación de la mencionada empresa.

Que desde antes de la emisión del Acto Motivado del 22 de septiembre de 2008, la Unidad de Auditoria Interna de SUDEBAN había iniciado la realización de una Auditoria de Gestión sobre el Proyecto Nueva Sede de SUDEBAN y de todos los contratos celebrados y por celebrarse para la realización de dicho Proyecto, que obviamente implicó, posteriormente, tanto al contrato con UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A., para la ejecución de la obra de Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la fachada de Concreto del Edificio Sede, como al citado acto motivado del 22 de septiembre de 2009.

Que la auditoria aún se estaba realizando al momento de la separación de su cargo, por la suspensión con goce de sueldo acordada como medida cautelar en la presente averiguación disciplinaria, por lo que sería la conclusión de dicha auditoria la que determinaría si había o no hechos irregulares en la contratación o en cualquiera de las fases del proceso que condujo a dicha contratación. Por tanto, no era exigible a la Unidad de Auditoria Interna ni a su titular, una supuesta obligación según la cual han debido haber producido un pronunciamiento sobre la contratación que nos ocupa, ni sobre el citado Acto Motivado del 22 de septiembre de 2008, antes de concluir todas las tareas que se cumplen en una Auditoria de Gestión como la iniciada.

Que la Resolución impugnada pretende hacer ver que los representantes del actor erraron o han pretendido crear confusión al negar que hubiere sido obligación de la Unidad de Auditoria Interna realizar algún tipo de control previo sobre la contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A., sin embargo, en rigor de verdad, no entienden que la postura de la Administración querellada no estaba exigiendo la realización de actividades de control previo por parte de la Unidad de Auditoria Interna de SUDEBAN, cuando se permitió afirmar que de haberse hecho el control sobre el Acto Motivado se hubiere evitado el supuesto perjuicio material al patrimonio de la Superintendencia.

Que la Administración afirma que en la contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S. A. se habrían producido algunas inconsistencia, por lo que aduce la parte actora que si la Administración querellada, estando en conocimiento de tales inconsistencias no haya solicitado la correspondiente averiguación administrativa y disciplinaria contra los funcionarios presuntamente responsables de tal irregularidad y haya concentrado su cuestionamiento sólo a la actuación de la Unidad de Auditoria Interna.

Que igualmente incurrió en falso supuesto de derecho cuando consideró que estaba configurada la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al afirmar, erradamente, que sí hubo omisiones en la conducta de su mandante, ante un hecho aislado como lo es la supuesta omisión de pronunciamiento sobre al Acto Motivado del 22 de septiembre de 2008, y sin tener en cuenta el inicio de la auditoria de gestión ordenada por su representado y calificarlo como un incumplimiento reiterado.

Que ni hubo incumplimiento y mucho menos reiterado, pues no existe ningún elemento de juicio del que pueda deducirse esa supuesta reiteración que se pretende imputar a su mandante. El incumplimiento reiterado a que se refiere la causal de destitución invocada, supone que la acción u omisión considerada como incumplimiento se repita en procedimientos y momentos distintos, de suerte que la conducta del funcionario infractor se configure como persistente, y por ende, de tal gravedad que lo haga pasible de una sanción tan radical como la destitución.

Que la supuesta omisión en relación con el contrato con UNIFEDO INTERAMERICANA S. A., lo desdobla en dos momentos, primero omisión del análisis acerca del acto motivado, y, segundo omisión del control posterior del contrato, para poder presentarlo como incumplimientos reiterados.

Denuncian que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por incongruencia negativa e inmotivación por silencio de pruebas, pues no hace mención a los alegatos esgrimidos por su mandante en el sentido de que en relación al contrato para la ejecución de la obra de Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la fachada de Concreto del Edificio Sede de la SUDEBAN, la Unidad de Auditoria Interna se ajustó a las previsiones del artículo 41 de la LOCGRSNCF, toda vez que inició la realización de una auditoria de gestión sobre el Proyecto Nueva Sede y de todos los contratos celebrados y por celebrarse para la realización de dicho Proyecto, que obviamente implicó al contrato con UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A., para la ejecución de la citada obra.

Que todo el razonamiento acerca de las supuestas omisiones en que, a juicio de la Administración querellada, habría incurrido su poderdante, se apoyan en un único memorándum producido por la funcionaria que lo sucedió en el ejercicio del cargo de Auditor Interno, en el cual, infundadamente, afirma que a la fecha 20 de mayo de 2009 no se había dado respuesta a una solicitud de información, hecha por la Secretaría de la Comisión de Contrataciones de la SUDEBAN, acerca del Acto Motivado que justificó la adjudicación directa del contrato celebrado con UNIFEDO INTERAMERICANA S. A.; y que fue a partir del 21 de abril de 2009 que se giraron instrucciones para realizar una auditoría al p.d.a. de todos los contratos celebrados por SUDEBAN. Todo ello sin tener en cuenta que no existió tal solicitud de información de la citada Comisión de Contrataciones a la Unida de Auditoría Interna y que no es cierto que fue apenas en mayo de 2009 cuando se inició la auditoría sobre los contratos del Proyecto Nueva Sede de SUDEBAN.

Finalmente solicitaron la nulidad de la Resolución N° 409.09 de fecha 9 de septiembre de 2009, notificada el 11 de septiembre de 2009, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual fue destituido su mandante del cargo de Auditor Interno, se ordene restituir en su cargo de Auditor Interno de esa Institución con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta el momento de la efectiva ejecución de la sentencia definitiva que habrá de recaer en este juicio.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que es cierto que en fecha 20 de diciembre de 2002, el querellante fue designado luego de la aprobación de un concurso de oposición, como Auditor Interno de la Superintendencia que representa. Que también es cierto que dada la imposibilidad de notificarlo personalmente sobre la apertura de un procedimiento disciplinario iniciado en su contra, previo el cumplimiento de requisitos legales y el levantamiento de actas correspondientes donde se dejo constancia de tal circunstancia de hacerlo a través de la publicación de Carteles en el Diario Ultimas Noticias de fecha 7 de abril de 2009.

Que este procedimiento fue abierto cuando efectivamente se llevaba a cabo el concurso de oposición para el cargo de Auditor Interno de la SUDEBAN, situación que fue comunicada al Jurado Calificador del Concurso para la provisión del cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante Oficio N° SBIF-DSB-05135 de fecha 6 de abril de 2009, tal como consta al folio 139 del expediente administrativo.

Que no se evidencia de ningún elemento de convicción cierto y serio que se haya ejecutado una actuación por el ente administrativo que representa, que signifique la violación a la garantía de protección integral y el derecho a la salud del querellante por haberse abierto el procedimiento disciplinario cuando transcurría el mismo, su permiso médico, porque incluso se hizo imposible su notificación personal y fue notificado mediante los carteles publicados en el Diario Ultimas Noticias, edición del 6 de abril de 2.009, y los apoderados del recurrente se dieron por notificados el 28 de abril de 2009, teniendo acceso al correspondiente expediente, solicitando copias certificadas del mismo y realizando actuaciones de descargo y presentación de pruebas, con lo cual se demuestra que se respeto su condición de incapacidad temporal, lo que revela que no fue objeto de exigencia alguna de presentación durante el procedimiento disciplinario.

Que no cabe admitir que se produzca en el acto atacado el vicio de desviación de poder, por lo que no puede sostenerse la desviación de poder en presunciones, siendo impretermitible que se demuestre con hechos concreto la intención de la autoridad administrativa de apartarse del fin que el legislador se propuso cuando le otorgo facultades para dictar determinados actos; de allí que no se puede hacer uso de apreciaciones subjetivas o suspicaces para fundamentarlo. Que en este caso el acto recurrido se fundamenta en hechos concretos y con demostración de conductas que de conformidad con normas legales, constituyen la base legal del acto administrativo.

Que el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Auditor Interno por parte del actor, fueron objeto de aportación de pruebas suficientes e inobjetables, entre ellas, la opinión del propio Contralor General de la República que mediante Oficio N° 01-00-000-74 de fecha 8 de septiembre de 2009, autoriza al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras a destituir del cargo al querellante de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que no es cierto lo afirmado por el actor respecto a este punto sobre la presunción de inocencia, por cuanto al argumento de recurrente referido a que se le calificó como funcionario incurso en la causal de destitución si fue objeto de materia de decisión tal como se desprende del propio acto administrativo objeto de impugnación, que expresa la procedencia de imposición de la sanción de destitución del funcionario investigado luego de analizados los alegatos presentados por el hoy querellante y valoradas las pruebas.

Que el Acta de Determinación de Cargos de fecha 4 de mayo de 2009, no califica tal actuación del ex funcionario como una omisión del control previo, tal como lo expresaron los propios apoderados del querellante en su escrito de descargo, por cuanto su representada dejó expresamente establecido que la investigación iniciada tuvo lugar por la presunta omisión de pronunciamiento respecto del Acto Motivado en el que se fundamentó la contratación directa con la sociedad mercantil UNIFEDO INTERAMEERICANA, S.A., conforme al artículo 78 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas; y pronunciamiento relativo al control posterior previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que en ningún momento le atribuyeron incumplimientos acerca del control previo.

Que el incumplimiento de esa obligación aparece evidenciado de la instrumental que aparece al folio 118 del expediente, constitutiva del memorándum Nº SBIF-DSB-GGAI-0133 de fecha 20 de mayo de 2009, emanado de la Gerencia General de auditoria Interna como respuesta al requerimiento que le hiciera la Gerencia de Recursos Humanos con motivo de la instrucción del procedimiento disciplinario y que no deja duda alguna que para esa fecha no se había elaborado ningún pronunciamiento por parte de dicha unidad administrativa sobre el Acto Motivado de fecha 22 de septiembre de 2008, así como tampoco existía pronunciamiento alguno que constituyera control posterior sobre la contratación celebrada con la empresa UNIFEDO, pues si se toma en cuenta que el inicio del procedimiento fue el 21 de abril de 2009, concluye la querellada que las omisiones que se le imputan al querellante en el Acta de Formulación de Cargos, realmente ocurrieron.

Que de acuerdo al articulo 78 del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, aplicable para el momento de la contratación, los órganos y entes contratantes tienen que remitir mensualmente a sus unidades de Auditoría Interna una relación detallada de las contrataciones fundamentadas en la condición de "emergencia", y concede a las unidades de auditoria interna la facultad de determinar si la emergencia declarada se hizo justificadamente o si, por el contrario, fue causada o agrava por la negligencia, imprudencia, impericia, improvisión o inobservancia de las normas establecidas para la materia, de manera que si tenia obligación el Auditor Interno de ceñirse a lo exigido en esta disposición y consta al respectivo expediente que no cumplió con este deber.

Que el querellante no aporta ninguna prueba para sostener su alegato de falso supuesto, no dice cuál fue el hecho o los hechos falsos que motivan el acto administrativo.

Que no hubo ningún error ni la Administración partió de premisas equivocadas para concluir en la determinación de la responsabilidad del querellante en la conducta omisiva que dio lugar a su destitución del cargo, configurada por las inconsistencias que se presentaron en la contratación, como fue la falta de inscripción de la empresa en el Registro Nacional de Contratista, y la falta de control en la verificación de la existencia de disponibilidad presupuestaria para asumir la obligación contractual.

Que siete (7) meses después de producirse el Acto Motivado del 22 de septiembre de 2008 aun el Auditor Interno no había emitido ningún pronunciamiento sobre el mencionado Acto de allí que no contiene, bajo ningún respecto, falso supuesto de hecho la Resolución impugnada con esta acción, como se lo pretende atribuir el querellante.

Que su representada no incurrió en falso supuesto de derecho, por cuanto el incumplimiento reiterado de las obligaciones y deberes del actor ha sido ampliamente analizado en este escrito y consta asimismo de numerosos elementos probatorios que cursan en el expedientes, entre ellos, el informe presentado por la Gerencia General de la Consultoría Jurídica, a tenor del lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la comunicación dirigida por el Superintendente al ciudadano Contralor General de la República, solicitando la autorización para la imposición de la sanción de destitución al querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el oficio contentivo de dicha autorización.

Que la legalidad del acto es inobjetable tanto desde el punto de vista formal como sustancial y sí existen elementos de juicio para sustentar la decisión que ha sido objeto de este recurso funcionarial.

Señaló que no es cierto que la Resolución impugnada silencie pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por el querellante en relación con el contrato de la obra Renovación de la Fachada por el contrario, en la parte motiva del acto administrativo, aparecen respondido uno a uno los alegatos formulados por los representante del accionante en el escrito de descargo, dejándose claro que hasta el 20 de mayo de 2009, es decir, 8 meses después del Acto Motivado de la contratación, no había pronunciamiento alguno por parte de la Unidad de Auditoria Interna, así como tampoco se labia producido control posterior sobre la contratación de dicha obra, pues es apenas, el 21 de abril de 2009, cuando se giraron las instrucciones al personal para iniciar una Auditoria al P.d.A. de todos los contratos de obras otorgados entre los meses de mayo a diciembre de 2008.

Agrega sobre este punto que la causal de destitución referente al incumplimiento reiterado de los deberos inherentes al cargo o funciones encomendadas, a la que refiere el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública si quedo configurada con la conducta desplegada por el hoy querellante, en atención a los alegatos de hecho y de derecho indicados en el presente escrito de contestación.

Por último solicitó que se declare sin lugar la presente querella funcionarial, reiterando la eficacia jurídica del acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 409.09 de fecha 9 e septiembre de 2009.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pretende el recurrente mediante la interposición del presente recurso la nulidad de la Resolución Nº 409.09 de fecha 9 de septiembre de 2009, notificada el 11 de septiembre de 2009, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual fue destituido su mandante del cargo de Auditor Interno, se ordene restituir en su cargo de Auditor Interno de esa Institución con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la efectiva ejecución de la sentencia definitiva que habrá de recaer en este juicio.

Aduce la representación del actor, que a su mandante le fue conculcado su derecho a disfrutar del permiso médico debidamente concedido, por cuanto se le aperturó un procedimiento disciplinario cuando se encontraba de reposo médico, violando de igual manera su derecho a la protección integral, ambos derechos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 26 y 27, como desarrollos legales del derecho humano a la salud garantizado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conducta administrativa que contrasta con la obligación prescrita en los citados preceptos, para todos los órganos del Poder Público, de garantizar la salud como parte del derecho a la vida y, en general, de respetar conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio de los derechos humanos.

Ante este argumento debe indicarse, que los mencionados artículos contemplan derechos conferidos por ley a los funcionarios públicos como son la posibilidad de obtener los permisos y licencias previstos en la ley, y la protección de un sistema de seguridad social, derechos que luego de examinar las actas que conforman tanto el expediente judicial como el disciplinario, no se evidencia que hayan sido conculcados por la Superintendencia querellada, por el contrario, se aprecia que los permisos médicos otorgados al funcionario fueron aceptados por la Administración sin objeción alguna.

En cuanto al sistema de seguridad social, entendido y aceptado como un derecho que le asiste a toda persona de acceder, por lo menos a una protección básica para satisfacer estados de necesidad, debe indicarse que el mismo tiene como fin, proteger a los habitantes de la República de las contingencias de enfermedades y accidentes, sean o no de trabajo, cesantía, desempleo, maternidad, incapacidad temporal y parcial, invalidez, vejez, nupcialidad, muerte, sobrevivencia y cualquier otro riesgo que pueda ser objeto de previsión social, así como de las cargas derivadas de la vida familiar y las necesidades de vivienda, recreación que tiene todo ser humano, debiendo garantizar que las personas que están en la imposibilidad, sea temporal o permanente, de obtener un ingreso, o que deben asumir responsabilidades financieras excepcionales, puedan seguir satisfaciendo sus necesidades, proporcionándoles, a tal efecto, recursos financieros o determinados servicios.

En el caso que nos ocupa, no logra la parte actora determinar de que manera se vio afectado este derecho, toda vez que lo único que señaló al efecto fue, que “en esos momentos en que un funcionario público disfruta de un permiso por razones médicas y con la finalidad de preservar su salud, no es para nada procedente iniciar un proceso disciplinario que con la carga emotiva que el mismo genera, antes que asegurar dicho derecho lo pone en peligro”, cuando se aprecia de los autos que no se exigió su presencia en ninguna de las fases del procedimiento, mas aun, cuando sus representantes legales asistieron a todas y cada una de ellas garantizando así su derecho a la defensa y el debido proceso, pues en ningún momento se le colocó en estado de indefensión. Por otra parte, no cursa a los autos estudio científico o emitido por autoridad competente en materia de salud que exprese de que manera se ve afectado su estado de salud, ante la apertura de un procedimiento disciplinario, lo que obliga a este Sentenciador a desestimar el presente alegato. Así se declara.

Con relación a la desviación de poder alegada por la parte actora en la que afirma incurrió la Administración al destituir al querellante de su cargo cuando de los resultados obtenidos en el concurso a Auditor Interno que se estaba celebrando éste había obtenido la mayor puntuación, lo que, a su juicio, evidencia que dicha apertura tuvo como razón subyacente y real propósito alterar el desarrollo del concurso para designar al Auditor Interno y frustrar de esa manera la segura reelección de su mandante, debe precisarse en primer lugar, que el vicio de desviación de poder ha sido concebido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador, lo que implica, que deben darse dos supuestos para que se configure dicho vicio, como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (Sentencia Nº 01722, 20/7/00 de la Sala Político Administrativa).

Consecuente con lo anterior, se observa que el acto administrativo de destitución del recurrente, fue dictado por el Presidente de la Superintendencia querellada en virtud de la competencia que le fue atribuida expresamente por el numeral 5 del artículo 223 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

De otra parte, en el supuesto referido a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, se aprecia que el recurrente fue destituido por haber incurrido en la falta establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como causal de destitución el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, al considerar la Administración que el recurrente dejó de cumplir con sus funciones cuando no emitió pronunciamiento respecto de acto motivado que sustentó la contratación de una obra y no efectuó un control posterior sobre dicha obra.

Ahora bien, se aprecia de las normas aplicadas por la Administración para sustentar el acto recurrido que las unidades de auditoría interna deben analizar si las emergencias declaradas para justificar contrataciones administrativas fueron declaradas debidamente o si fueron causadas o agravadas por la negligencia, imprudencia, impericia, imprevisión o inobservancia de normas por parte de funcionarios del órgano o ente contratante y la determinación de responsabilidades administrativas a que hubiere lugar, y que dichas unidades de auditoria interna podrán realizar auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control, por lo que al incurrir los funcionarios adscritos a esas unidades en alguna de las faltas antes enumeradas y probadas en el correspondiente procedimiento disciplinario, trae como consecuencia la imposición de la destitución como sanción disciplinaria.

En el presente caso el actor fue sujeto de la actividad sancionadora del ente querellado y al efectuarse una denuncia por desviación de poder debe demostrarse que la Administración no actuó para cumplir con el fin legalmente previsto; lo cual es el resultado de una convicción y no de una constatación, ya que no se trata de probar un elemento concreto, sino un elemento intelectual, psicológico, una intención o incluso un sentimiento, asimismo debe señalarse que la carga de la prueba corresponde al actor o a quien la invoca.

En tal sentido, para poder aceptar que en el caso de autos se está en presencia del vicio de desviación de poder, el recurrente debió haber alegado y probado el fin oscuro que perseguía la Administración con tal comportamiento, ya que dicho vicio no se presume, sino que necesariamente tiene que ser demostrado por quien lo invoca. No obstante, de los autos no se constata prueba alguna que permita demostrar los fines distintos denunciados por la parte actora, que a su entender perseguía la Administración, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

Por otra parte, aduce la representación del actor, que en el procedimiento disciplinario seguido a su representado se produjo una flagrante violación de la garantía prevista en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual se le debía presumir su inocencia hasta tanto no culminara el procedimiento disciplinario que se le siguió, y de la simple lectura del cargo que le fue formulado en el procedimiento disciplinario se desprende que se le dio el trato de funcionario incurso en la causal de destitución que allí se invocó, pues la forma asertiva con la cual se hizo tal afirmación en el acto de cargos indica, de suyo, un pronunciamiento anticipado en el procedimiento disciplinario que se le siguió, que además le dio el tratamiento de culpable de la imputación que se le hizo.

Al efecto debe indicarse que el Principio de Presunción de Inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

Esta garantía exige la tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada, lo que requiere de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

De allí, que la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera, que al investigado se le permita desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, en el presente caso, la Administración instruyó correctamente el procedimiento disciplinario, respetando todas sus fases, permitiéndole al funcionario investigado ejercer todas las defensas que consideró necesarias, lo que conduce a este Sentenciador a desestimar la presente denuncia. Así se decide.

En cuanto al falso supuesto denunciado, debe indicarse que el ciudadano J.C. fue destituido del cargo que venía desempeñando por estar incurso en la causa contenida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual refiere “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”

Para que la mencionada causal se convierta en una sanción de destitución según la doctrina mas calificada el incumplimiento debe ser reiterado, hecho debidamente constatado mediante la imposición de la sanción o sanciones previas correspondientes, de no ser así, se aplicará la contenida en el numeral 1 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, amonestación escrita.

Lo sostenido por la doctrina patria ha ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.R.G. contra INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS, Exp. Nº AP42-R-2004-001331, donde afirmó:

“En tal sentido, esta Corte debe señalar que la causal imputada al recurrente se refiere al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, así pues el vocablo “reiterado”, supone que haya un incumplimiento previo sancionado para merecer la imposición de una sanción de destitución, empero, este supuesto resulta impreciso, visto que no puede establecerse un parámetro para definir que se entiende como reiterado, toda vez que ese incumplimiento puede ser una, dos , tres o más veces”.

En aplicación de los criterios transcritos, luego de examinadas las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, resulta forzoso para este Jurisdicente afirmar que no existe documento alguno que permita constatar que el actor haya sido objeto previamente de alguna sanción por incumplimiento a sus labores asignadas.

Por las razones expuestas, no se hace sostenible en derecho la subsunción definitiva de las circunstancias a las cuales se contrae el procedimiento disciplinario instaurado en contra del querellante, en la causal de destitución contenida en el citado numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Lo anterior encuentra su sustento en la afirmación que hiciera la Administración, según la cual el actor no emitió los pronunciamientos exigidos en los artículos 78 de la Ley de Contrataciones Públicas y el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

No obstante, aprecia este Juzgador que el artículo 78 de la Ley de Contrataciones Públicas no exige que la opinión de las unidades de auditoria interna, en cuanto a las contrataciones directas, deban efectuarse en un tiempo perentorio, ni demostró la Administración que el actor tenía conocimiento de alguna irregularidad acaecida durante la contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A., donde haya existido negligencia, imprudencia, impericia, imprevisión o inobservancia de normas por parte de funcionarios del órgano o ente contratante, que lo obligara a pronunciarse sobre la mencionada contratación. Aunado al hecho que se efectuaba una auditoria de gestión iniciada en fecha 10 de septiembre de 2008, con la designación de los funcionarios que la practicarían, según se evidencia del memorando de fecha 3 de abril de 2009, mediante el cual la Gerencia de Auditoria Interna envía una relación de actividades efectuadas durante los años 2008-09, cursante a los folios 129 al 132 del expediente judicial. Auditoria esta que arrojaría para la unidad de auditoria interna la necesidad de proceder o no a instruir el procedimiento para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar en el caso de que dichas emergencias hayan sido declaradas injustificadamente o causadas o agravadas por la acción u omisión de algún o algunos funcionarios, lo que conduce a este Juzgador a concluir que no se evidencia de los autos un incumplimiento reiterado por parte del ciudadano J.C. que como se indicó pueda encuadrar en la causal de destitución que le fuera imputada.

En este mismo orden, de ideas debe señalarse que el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contempla el fundamento legal para que las unidades de auditoría interna puedan inspeccionar, fiscalizar, examinar y realizar todas aquellas investigaciones que consideraren conducentes dentro del ente sujeto a su control, por lo que no puede esta norma convertirse en un fundamento de la sanción impuesta al recurrente, por cuanto es sólo una norma rectora la cual no fue violentada por el ciudadano J.C. en el presente caso.

Como corolario de lo expuesto, debe estimarse la denuncia efectuada por la representación actora por cuanto como se afirmó supra no demostró la Administración que el recurrente haya de manera reiterada incumplido con los deberes inherentes a su cargo, toda vez que no existe prueba alguna presentada por la Administración en cuanto a lo reiterado del comportamiento que se le imputa, ni se verifica la obligación por parte del actor de emitir su pronunciamiento en torno al acto motivado presentado por el ente para justificar la contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A. Así se decide.

Por otra parte, aprecia este Sentenciador que no se ajusta a la realidad lo sostenido por la parte actora relativo a que la Administración incurre en incongruencia negativa al no hacer mención a los alegatos esgrimidos durante el procedimiento en cuanto que la actuación de su mandante se ajustó a las previsiones del artículo 41 de la Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando claramente se aprecia del acto administrativo recurrido que la decisión se centró en el análisis y aplicación de dicha normativa a la actuación del recurrente, toda vez que justamente lo cuestionado fue, si en uso de las atribuciones previstas en el mencionado artículo la Unidad de Auditoria Interna, se pronunció o no sobre la contratación de la empresa mencionada, considerando la Administración que aun para el día 20 de mayo de 2009, según memorando 09-0519 emanado de la Gerencia de Auditoria interna no había emitido pronunciamiento con relación a la contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA, S. A.

Aunado a la anterior se constata del acto administrativo recurrido que fue la Administración muy sistemática al estructurar su decisión respondiendo cada uno de los alegatos presentados por el funcionario investigado, al punto de clasificarlos en letras para evitar, justamente, obviar algún pronunciamiento, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara.

Ahora bien, atendiendo al análisis efectuado supra y visto que el acto administrativo efectivamente se encuentra viciado de nulidad por cuanto no logró la Administración demostrar lo reiterado del supuesto incumplimiento del actor en sus funciones, corresponde a este Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por sustentarse en un falso supuesto, tal como se declarará en la dispositiva de este fallo.

En virtud de ello, ciertamente correspondería la reincorporación del ciudadano J.C. al cargo de Auditor Interno de la hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, sin embargo, con relación a este punto, debe señalarse que los titulares de las auditorías internas de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal serán designados mediante concurso público y duraran cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones tal como lo prevé el artículo 31 eiusdem, y podrán ser reelegidos por una sola vez.

Así las cosas, tal como lo afirma el propio actor en su escrito libelar el periodo para el cual fue designado había culminado, visto que su designación en el cargo de Auditor Interno se produjo en fecha 20 de diciembre de 2002, y que justamente cuando se inicia la averiguación en su contra, estaba participando en el concurso para la nueva designación del Auditor Interno de la Superintendencia querellada, lo que conduce a este Órgano Jurisdiccional a negar la solicitud de reincorporación al cargo de Auditor Interno formulada por la parte actora. Así se decide.

En cuanto a los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo de Auditor Interno debe señalarse que visto el actuar ilegal de la Administración los mismos deberán ser cancelados desde la fecha de separación del cargo de Auditor Interno del actor -11/9/09-, hasta la fecha cuando asumió el Auditor Interno designado a través del llamado público del concurso para la provisión de dicho cargo. Así se decide.

Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales- en el presente caso la Ley del Estatuto de la Función Pública- será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción o competencia, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados E.J.S.F. y J.L. PLANAS HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.C.V., contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 409-09 de fecha 9 de septiembre de 2009, notificada el 11 de ese mismo mes y año, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

SEGUNDO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de separación del cargo de Auditor Interno del actor -11/9/09-, hasta la fecha cuando asumió el Auditor Interno designado a través del llamado público del concurso para la provisión de dicho cargo.

TERCERO

Se ORDENA una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes septiembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( 01:30 A.M.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº 68-2011.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 8617

HLSL/ycp