Decisión nº PJ064200900095 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 3 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, tres(03) de diciembre del año 2009

199° y 150°

VP01-R-2009-000531.

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: E.C. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.3.927.124, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: J.R. y N.N., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.224 y 5.797, respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), domiciliado en Caracas, Distrito Capital, adscrito al Ministerio para la Economía Comunal, creado según la Ley promulgada el 22 de agosto de 1959, reformada mediante Ley publicada en la Gaceta oficial de la república de Venezuela N.° 29.155 de 08 de enero de 1970, hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) según Decreto 6.068 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Inces que fue publicado en la Gaceta Oficial N.° 38.958, del 23 de junio de 2008.

Apoderada Judicial de la parte demandada: L.C.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.371, domiciliada en la Ciudad de Maracaibo de Estado Zulia.

Motivo: Diferencia de Prestaciones Sociales y homologación de jubilación.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de agosto del año 2009, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por la ciudadana E.C., ya identificada, en contra de la sociedad mercantil, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) por Diferencia de Prestaciones Sociales y homologación de jubilación.

Ahora bien, en fecha veintitrés (23) de noviembre del año 2009, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes argumentaron la presente apelación, dándole lectura al dispositivo el día veintisiete (27) de noviembre del año 2009, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pronunciando el fallo de forma oral, debiendo reproducir por escrito, en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte actora: Que inició la relación de trabajo, en fecha primero (01) de diciembre del año 1977, para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), adscrito a la Gerencia Regional INCE ZULIA, hoy en día denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Región Zuliana, con el cargo de Instructora. Que la demandada giraba las órdenes e instrucciones y cumplía con su obligación de cancelarle el salario y que la demandante cumplía con sus funciones y acataba el horario de trabajo fijado por la demandada desde las 08:00 a.m. a las 4:30 p.m. de lunes a viernes, que su cargo era de Instructora. Que la relación de trabajo duró 29 años, 5 meses y 20 días y que terminó por jubilación con un monto por dicho concepto de Bs. 617.471,72, mensuales, que recibió sus prestaciones sociales en fecha 17 de diciembre del año 2007. Que entre las partes es aplicable el Contrato Colectivo del Trabajo celebrado entre la Asociación Civil INCE Institutos Sectoriales INCE y sus trabajadores, obreros y empleados, y que en dicho instrumento específicamente en la cláusula 27 establece el beneficio contractual denominado Bonificación de Estímulo al Trabajo, según el cual la demandada como estímulo al trabajo eficiente y a la estabilidad paga a sus trabajadores beneficiarios de la convención colectiva del trabajo una bonificación por años de servicios ininterrumpidos, cuando el trabajador egrese antes de cumplir alguno de los quinquenios previstos en dicha cláusula, tendrá derecho al pago de dicho beneficio en forma proporcional al número de años de servicios prestados en forma ininterrumpida. Que al pagarse dicho beneficio en forma regular, segura y por motivo de la prestación de servicio, cada vez que el trabajador cumple cinco años dentro de la Institución, es decir cada quinquenio, tal y como lo establece la mencionada convención, dicho beneficio tiene carácter salarial y que incide en el cálculo de las prestaciones sociales. Que en consecuencia debe analizarse la procedencia del concepto de bonificación y estimulo al trabajo para luego determinar si el mismo tiene o no carácter salarial. Que aunado a lo anterior la demandada no lo incluyó en el cálculo de las prestaciones sociales y que debió incluirlo en la antigüedad generada desde el 01/12/1977 hasta la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 19/06/1997, y desde 20/06/1997 hasta el 31/05/2007, prestaciones que recibió la demandante el 17 de diciembre de 2007. Que reclama la antigüedad producida desde la fecha de ingreso 1 de diciembre de 1977 al 18 de junio de 1997, el beneficio o bono quinquenal tiene incidencia en este período en forma proporcional al número de años, así como la antigüedad producida desde el 19 de junio de 1997 al 31 de mayo de 2004. Que al ser jubilada con una pensión de Bs. 617,47, la misma deberá incrementarse en la medida que se produzcan aumentos salariales para los trabajadores activos, asciende a la cantidad de 1.415,77 existiendo una diferencia de Bs.798,30 mensuales, sumando un total por los meses transcurrido de Bs.13.571,21. Que le fueron descontados indebidamente de las prestaciones sociales nueve (09) días de sueldo del mes de mayo correspondientes del 22 al 30 del año 2007, y que fueron trabajados por la demandante. Reclama la cantidad de Bs. 27.461,90 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas por conceptos de diferencias de prestaciones sociales, de pensión de jubilación y de días descontados indebidamente.

Fundamentos de la Parte demandada: Opuso la incompetencia del Tribunal por la materia, ya que la relación que unió a la accionante con el INCES es una relación funcionarial se debe declinar la competencia ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude a la trabajadora diferencias por prestaciones sociales, por el tiempo de servicios laborado en forma ininterrumpida, desde la fecha de inicio de la relación es decir el 01/12/1977, hasta la fecha de extinción de la misma, el 17/12/2007. Niega la procedencia y aplicabilidad de las indemnizaciones realizadas en el cálculo del salario que realiza la trabajadora desde la fecha de inicio de la relación laboral el 01/12/1977 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y desde el 20/06/1997 hasta el 31/05/2007. Que niega, rechaza y contradice que la bonificación de Estimulo al Trabajo se paga en forma regular, permanente, como lo alega la demandante, en consecuencia no es cierto que incidan en el cálculo de las prestaciones sociales, y que no es cierto lo que alega la parte actora que tiene una naturaleza sui generis, dada con ocasión al tiempo laborado no por el servicio prestado, esporádico y no regular. Que niega que dicho beneficio contractual haya que incluirlo en la antigüedad generada desde el 01/12/1977 hasta la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 19/06/1977, y desde 20/06/1997 hasta el 31/05/2007, prestaciones que recibió la demandante el 17 de diciembre del año 2007. Que niega, rechaza y contradice que el beneficio o bono quinquenal tiene incidencia el período señalado en forma proporcional al número de años. Que niega los salarios y cálculos numéricos y conceptos señalados por la demandante en su escrito libelar. Que niega, rechaza y contradice que la parte actora haya sido jubilada con una pensión a la que realmente deba corresponderle por cuanto la misma se encuentra ajustada a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios y su Reglamento y que se encuentra por encima del salario mínimo. Que niega, rechaza y contradice la procedencia de diferencias de prestaciones sociales reclamadas por la demandante y asimismo la procedencia de la homologación de la pensión de jubilación. Que alega como cierto que inició la relación de trabajo de manera personal, remunerada y subordinada, en fecha primero (01) de diciembre de 1977, y que la relación laboral culminó por jubilación con el cargo de Instructora. Que niega, rechaza y contradice la cantidad de Bs. 27.461,90 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas por conceptos de diferencias de prestaciones sociales, de pensión de jubilación y de días descontados indebidamente.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, una vez señalado los argumentos de las partes en el presente asunto, pasa a delimitarse la controversia aquí planteada, seguido a ello pasara al análisis de manera pormenorizadas de las pruebas que conforman el acervo probatorio para así dilucidar la controversia, al respecto se señala lo siguiente:

Es preciso puntualizar lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

Así las cosas, en el caso bajo estudio se encuentra controvertido el carácter salarial del Bono por Estímulo al Trabajo establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva celebrada entre la Asociación Civil INCE Institutos Sectoriales INCE y sus Trabajadores, Obreros y Empleados, así como su incidencia en el cálculo de prestaciones sociales, a este tenor la procedencia de las diferencias de las prestaciones sociales, y la homologación de la pensión de jubilación. Así se establece.-

Advirtiendo esta Superioridad que ante esta Instancia solo será objeto de estudio los puntos apelados por la parte demandada recurrente ya que la parte actora al no oponer recurso de apelación se encuentra conforme con la decisión de la recurrida, en razón de ello esta alzada analizara los puntos objetados en la presente apelación. Así se establece.

De las Pruebas

Parte demandante

Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

Promovió las siguientes documentales

Memorando N.° 617411211-188 emanado de la demandada, en copia simple, que riela al folio Nro 31. Observa este tribunal de alzada, que la referida documental fue impugnada por la parte demandada, y al no haber insistido el promoverte en su validez la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

Notificación N.° 617411211-313 emanado de la demandada, que riela al folio 32. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arrojando la misma que le fue otorgado el beneficio de jubilación a partir del día 01/04/2007 con un salario de Bs. 614.471,72. Así se establece.

Liquidación de prestaciones sociales, constante de dos (02) folios útiles, que rielan a los folios 33 y 34 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose efectivamente los distintos sueldos de todos los años que se utilizaron para el pago de los conceptos provenientes de la relación de trabajo que culmino mediante jubilación. Así se establece.

Relación de conceptos integrados del salario de la accionante en copia simple, constante de tres (03) folios útiles, que rielan en los folios 35 al 37 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con los mismos los conceptos cancelados a la accionada en los periodos en que se refieren las documentales. Así se establece.

Promovió prueba de informe

Al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) adscrito a la Gerencia Regional INCE Zulia, hoy denominada INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUACCIÓN SOCIALISTA (INCES). Observa este tribunal de alzada que riela en el Folio Nro.93 y 04 observaciones relacionadas con las probanzas realizado por la recurrida, donde no admite la prueba en referencia, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Parte demandada

Promovió las siguientes documentales

Liquidación de prestaciones sociales, en copia simple, constante de dos (02) folios útiles, que rielan a los folios 41 y 42 ambos inclusive. El mérito de esta prueba ya fue valorada en las documentales consignadas por la parte actora, dándose su valoración aquí por reproducida. Así se establece.

Recibos de Pago emanado de la demandada, firmados en original constante de siete (07) folios útiles, que rielan desde el folio 43 a los 49 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arrojando la misma, la pensión de jubilados de la accionante, así como las respectivas deducciones. Así se establece.

Notificación N.° 617411211-313 emanado de la demandada, en copia simple, constante de un (01) folio útil, que riela al folio 50. El mérito de esta prueba ya fue valorada en las documentales consignadas por la parte actora, dándose su valoración aquí por reproducida. Así se establece.

Recibos de Pago emanado de la demandada, firmados en original constante de diecinueve (19) folios útiles, que rielan desde el folio 51 al folio 69 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada, que la referida documental fue impugnada por la parte demandante, y al no haber insistido el promoverte en su validez la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

Estado de Cuenta Individual de cotizaciones al fondo de Jubilaciones y Pensiones pertenecientes a la ciudadana E.C., firmado en original constante de un (01) folio útil, que riela al folio 70. Observa este tribunal de alzada, que la referida documental fue impugnada por la parte demandante, y al no haber insistido el promoverte en su validez la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

Impresión de Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Noviembre de 2004. Observa este tribunal que se tiene como derecho conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa

Celebrada la audiencia de apelación ante esta Instancia esta Alzada parafrasea los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente en el presente recurso por medio de la apoderada judicial la abogada en ejercicio L.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.371, de la siguiente manera: “…incurre la recurrida en error de juzgamiento al aplicar una sentencia de octubre del 2005, dictada por la Sala de Casación Social en un caso seguida contra la asociación civil Ince Guarico se puede evidenciar de la misma sentencia en el folio 104 y 105 que la relación era de un contratado de la asociación civil llamado Roberto…igualmente establece esa sentencia que motivado a la condición del trabajador…por cuanto la accionada es una asociación civil tanto es así que la misma sentencia establece en esta asociación civil Ince Guarico esta registrada en la oficina subalterna de registro del estado Guarico, en vista de esto mal puede la recurrida aplicar esta sentencia al caso de autos por cuanto en la misma no se menciono el carácter de funcionaria pública de la ciudadana E.C., las diferencias que ella reclama es con ocasión a un acto administrativo emitido por el comité ejecutivo del INCE ante Instituto Nacional de Cooperación Educativa Ince hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación…en consecuencia ciudadana juez debió de aplicarse debió de conocer de esta causa el juzgado superior en lo contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 259 de la Constitución Nacional del República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1, 93 y la disposición transitorio primera de la Ley del Estatuto de la función pública que establece claramente que cuando se trate de relaciones de empleados públicos cuando la administración pública sea parte estos son los tribunales competentes para conocer de las mismas asimismo el criterio de fecha 20/03/2009, de Casación Social sala accidental…que la recurrida se rigió en base a un derogado reglamento de la Ley del Ince pues el Reglamento vigente actualmente es el de 03 de noviembre del año 2003, que como podemos observar en su disposición transitoria primera suprimió las asociaciones civiles, sin embargo demanda es al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Ince adscrito al Ministerio del poder popular para las comunas donde fue creado con el artículo 97 de la Ley de la administración pública, incurre entonces en una violación la recurrida del debido proceso…cabe destacar que en la audiencia de juicio alegue en esa oportunidad que la representación de la parte actora tiene introducido dos (02) expedientes por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo en el expediente 9797 del cual traigo una copia…y 9796 que fueron introducidos en el año 2007…en caso de que se considere competente…analizando el pronunciamiento del ciudadano juez igualmente viola lo establecido en el 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando establece que el salario integral debe ser tomado para el cálculo de la pensión de jubilación por cuanto ya existe criterio de la Sala de Casación Social específicamente del 06 de noviembre del año 2008, Sala de Casación Social…que establece que el salario para la jubilación es en todo caso el salario normal e inclusive la alícuota parte del salario de las utilidades no forma parte del salario para el computo de la jubilación…al hacer un caso la recurrida con respecto a la pensión de jubilación no tomo en consideración lo establecido en el artículo 8 y 9 de la Ley del Estatuto de las jubilaciones de los estados y de los municipios, que establece incluso un máximo de ochenta (80) % sobre el base mal puede incluir la inclusión de la alícuota parte del bono quinquenal, asimismo con respecto al salario integral tenemos sentencias de los juzgados superiores que el bono quinquenal mal puede considerarse como salario integral…la recurrida homologa la jubilación al salario de los trabajadores fijos…por último otorgo una diferencia de unos días estableciendo la recurrida la carga probatoria de mi representado…”.

Una vez parafraseado los alegatos objeto de la presente apelación, pasa este tribunal al análisis pormenorizado de cada uno de los puntos en que se fundamenta el presente recurso, comenzando con el estudio de la incompetencia alegada por la parte demanda.

La parte demandada arguye que la ciudadana E.C., fue una empleada pública por lo que la presente acción no debió ser admitida ni tramitada por ante este juzgado, ya que la jurisdicción correspondiente es la Contenciosa Funcionarial, en virtud de que la parte actora era una funcionaria pública.

En este orden de ideas tal y como lo establece la Gaceta Oficial Nro.4.411 el INCE para el logro de sus funciones utilizara su estructura organizativa, y creara entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles, sin fines de lucro. Estas asociaciones civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y así cumplir con todas las leyes que les resulten aplicables lo cual se encuentra establecido en el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se evidencia de esto que este Instituto tiene figura de Instituto autónomo (ente descentralizado funcionalmente).

En sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 11 de noviembre del año 2002; se señalo:

el artículo 4 del Reglamento de dicho Instituto dispone que éste podrá “…crear (…) entes regionales y sectoriales que serán constituidos sin fines de lucro…”, las cuales se regirán por las disposiciones del Código Civil, todas aquellas leyes que le resulten aplicables y por el referido Reglamento. En atención a tal disposición, es por lo que la prenombrada Corte concluyó que las Asociaciones Civiles y los Institutos Autónomos, son personas jurídicas distintas, que se encuentran relacionadas por razones de coordinación, programación y control lo cual – a su criterio – no implica la existencia de una relación funcionarial entre los empleados que laboran en los entes regionales y el Instituto, por lo que, a su parecer, “…la relación de empleo entre el ciudadano accionante F.A. y la Asociación Civil INCE Distrito Federal, no incumbe a la jurisdicción contencioso administrativo, pues atañe a la esfera jurídica del derecho privado…”, toda vez que, aun cuando el accionante prestaba sus servicios a la citada Asociación y que, efectivamente fue retirado de su cargo, los trabajadores de tales entes no ostentan la cualidad de funcionarios público”. (Negrilla y subrayado nuestro).

Así las cosas la Sala de Casación Social señalo:

…el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo de la solicitud de regulación de competencia planteada por la parte demandada, declaró la incompetencia de la Jurisdicción Laboral en base a los siguientes criterios: “Esta Alzada observa, que el actor es un trabajador quien prestó servicios para el instituto demandado como profesor, por lo que se trata de un empleado y observa también, que de acuerdo a jurisprudencia establecida por el Tribunal Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en un caso semejante, en el que la demandada era precisamente el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y el actor era un médico, estableció que de acuerdo con el Artículo 73, Ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa, son atribuciones del Tribunal de la Carrera Administrativa, conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la Carrera Administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique esa Ley.

Es evidente que en este caso, se está frente a una prestación de servicios de empleo público, pues se trata de un instituto autónomo de carácter nacional y el actor presta servicios como funcionario público, por lo que la competencia para conocer de este juicio corresponde al Tribunal de la Carrera Administrativa. La jurisprudencia emanada del Tribunal Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, es de fecha 26 de junio de 1995, en el juicio seguido por el Dr. R.W.S. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara LA INCOMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL para conocer del presente juicio y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA para decidir la presente acción...

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Por su parte, el Tribunal de la Carrera Administrativa, se declara igualmente incompetente al expresar:

Se recibió el recurso el doce (12) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1995), se asentó en el libro de causas bajo el N° 4762 y se observa: Que el accionante prestaba servicios en la Asociación Civil INCE Miranda, persona pública asociativa a la cual ingresó mediante contrato, a juicio de este órgano jurisdiccional le corresponde conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo previsto en el Numeral 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; razón por la cual este Tribunal se declara incompetente y actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, se plantea conflicto de competencia por ante la Corte Suprema de Justicia..

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Para decidir, la Sala observa que el actor inicialmente prestó sus servicios como profesor en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y posteriormente en el INCE M.A.C. con motivo de la creación de estos entes regionales a través del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Al respecto es necesario mencionar lo que el artículo 4 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa establece:

El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles, sin fines de lucro en cuya administración participan activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas Asociaciones Civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento

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Por otra parte, el artículo 32 del mencionado Reglamento, prevé textualmente que: “El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos” (Negrillas de la Sala).

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que los trabajadores de las referidas Asociaciones Civiles no tienen el carácter de funcionarios públicos, lo que quiere decir que estos trabajadores estarían amparados por la legislación laboral y, por lo tanto, se les aplica la normativa consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, pues, la misma en su artículo 5 atribuye a la jurisdicción especial del trabajo la competencia para dirimir los conflictos individuales y colectivos que surgen entre patrono y trabajador salvo lo relativo al arbitraje y conciliación, así pues esta norma dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 5: “La legislación procesal, la organización de los tribunales y la jurisdicción especial del trabajo se orientarán por el propósito de ofrecer a los trabajadores y patronos la solución de los conflictos sobre derechos individuales o colectivos que surjan entre ellos, mediante una administración de justicia rápida, sencilla y gratuita.

Los conflictos sobre intereses y los que planteen para exigir el fiel cumplimiento de los compromisos contraídos se tramitarán de acuerdo con lo pautado en el Título VII de esta Ley”.

En consecuencia, atendiendo a la condición de trabajador ordinario del demandante, y en concordancia con las disposiciones legales anteriormente citadas, esta Sala de Casación Social declara competente al Juzgado Sexto de Primera Instancia del Trabajo del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Ahora bien, esta Superioridad comparte el criterio señalado por la Sala de Casación Social, en cuanto a la condición de trabajador ordinario de la demandante de autos, en el sentido que la parte demandada recurrente argumenta que la sentencia invocada por la recurrida con ponencia de la Dra. C.E.P. de fecha 11 de octubre del año 2005, no puede ser aplicada al caso en estudio, ya que en la misma se refiere a un contratado, aunado al hecho que fundamenta su decisión de conformidad con el artículo 32 del Reglamento del Ince, de fecha 03 de noviembre del año 2003, decisión esta de la cual discierne la parte demandada recurrente, en virtud de alegar que con la creación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Publicado en Gaceta Oficial No.38.958 del 23 de junio de 2008, en la segunda disposición transitoria de dicho decreto derogan el Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo este alegato formulado por parte de la demandada, y siendo analizado por este tribunal en los siguientes términos:

Segunda. Se derogan todas aquellas disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 7.809, de fecha 3 de noviembre de 2003, que coliden con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley

(Negrilla y subrayado nuestro).

De tal manera que, al interpretar el legislador en la referida disposición transitoria que señala que con la creación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se derogan solo las disposiciones del Reglamento que coliden con el decreto, señala tácitamente solo las que sea contrarias a este Decreto, en ningún momento se señala que queda derogado todo el reglamento, en este sentido al no existir otro Reglamento que supla las disposiciones establecidas en el Reglamento de la Ley del Ince del año 2003, el mismo se encuentra vigente, incluyendo la norma bajo estudio referida a “El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos”

El referido artículo nos obliga necesariamente a señalar quienes se encuentran entonces regulados por la Ley de Carrera Administrativa

Artículo 1.- La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, con exclusión de toda discriminación fundada en motivos de carácter político, social, religioso o de cualquier otra índole.

Parágrafo Único: A los efectos de la presente Ley las expresiones funcionario público, empleado público y servidor público tendrán un mismo y único significado.

Artículo 2.- Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

   Artículo 5.- Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley:

1. Los funcionarios al servicio del Poder Legislativo Nacional.

2. Los funcionarios del servicio exterior amparados por la Ley de Personal del Servicio Exterior y la Ley Orgánica del Servicio Consular;

3. Los funcionarios del Poder Judicial, del Ministerio Público y del C.S.E.;

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado;

5. Los miembros del personal directivo, académico, docente y de investigaciones de las Universidades Nacionales y

6. Los obreros al servicio de la Administración Pública Nacional, contratados por ésta en tal carácter, de acuerdo a la Ley del Trabajo.

   En este sentido, y en virtud de lo anteriormente expuesto considera este Tribunal de Alzada, que la accionante de autos no se encuentra amparada por la Ley de Carrera Administrativa, simplemente por no ostentar el carácter de funcionario público, y si analizamos por argumento en contrario el numeral 5 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativo en el cual señala que los docentes, personal directivo, personal de investigación etc., se encuentran excluidos tácitamente de dicha Ley, refiriéndose a las Universidades así las mismas sean del Estado, mas aún dicho Instituto que al ser un ente que tiene como fin el establecer un sistema nacional de entrenamiento en servicio de los trabajadores de todas las categorías y el aprendizaje de los menores de edad; atendiendo a estas consideraciones y acogiendo el criterio ut supra mencionado se concluye pues que la trabajadora E.C., no es funcionario público, en consecuencia, la competencia corresponde a los tribunal laborales. Así se decide.

   Determinado lo anterior, pasa al análisis del otro punto objeto de apelación de la accionada, que se refiere a la procedencia o no del bono quinquenal en el salario integral de la accionante.

   Con respecto al bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva este Tribunal, observa que conforme a la cláusula en mención, se trata de un beneficio que reciben los trabajadores cada quinquenio, es decir, se trata de un beneficio que se configura por cada cinco año de servicio ininterrumpidos por lo cual el trabajador recibe un pago único de quincenas determinadas. Así pues, el Contrato Colectivo del Ince establece lo siguiente:

   Cláusula Nº Bonificación y Estimulo al Trabajo

   El Patrono, como Estimulo al Trabajo Eficiente y a la Estabilidad, pagara a los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva, una Bonificación, por años de servicio ininterrumpidos, de acuerdo a la siguiente tabla:

   Al cumplir el Primer Quinquenio: Cien Días de Salario Básico;

   Al cumplir el Segundo Quinquenio. Ciento Quince días de Salario Básico;

   Considera este Tribunal que al tratarse de un pago único recibido por el trabajador cada cinco años, el cual se otorga tal como se establece en la referida cláusula, como estimulo por su trabajo y a su estabilidad, y a tal efecto, no se le suma al salario que venía devengado, solo es un pago único que se cancela a los trabajadores cada vez que cumpla cinco (05) años en el instituto, el mismo no es cancelado de manera regular ni permanente, en razón de ello es improcedente la inclusión del mismo para el cálculo del salario integral de la accionante. Así se establece.-

   Por otra parte, y con respecto a lo denunciado por la Representación Judicial de la accionada referida a la Homologación de la Pensión de Jubilación, en virtud de que la misma no sea equiparada en proporción a los trabajadores que se encuentran activos; a tal efecto esta Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

   Al respecto este Tribunal de Alzada señala: La palabra jubilación proviene del latín iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Diccionario de Derecho Público. E.F. página 447.Editorial Astrea).

   Conforme a la doctrina explanada en reiterada jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, la jubilación constituye, un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos o privados y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. Constituye un Derecho adquirido, razón por la cual al estudiar la aplicación de la ley en el tiempo así como los efectos que surte el empleo del principio de la irretroactividad, surge el concepto del derecho adquirido como un impedimento para que pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley antigua. De allí que los primeros autores que estudiaron esta figura jurídica la definieron como aquél incorporado irrevocablemente al patrimonio del adquirente, por tanto ningún derecho que califique como adquirido puede ser revocado por el conferente o por terceros, sean personas naturales o entes públicos o privados. "En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular" (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284).

   Conforme a la opinión de diversos autores, entre los cuales es pertinente citar a Savigny y a De Aubry, el derecho adquirido " es irrevocable, es el derecho nuestro, el derecho que legítimamente nos pertenece, que ha ingresado en nuestro patrimonio, el que ya no puede sernos arrebatado por el hecho de por quien lo tenemos o por el hecho de un tercero. ’’

   Según la opinión de Henri, León y Jean Mazeaud los derechos adquiridos "deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo; a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que pueden atentar contra ellas y dejarlas sin efecto... “(Derecho Civil. Parte I, Pág. 225).

   La distinción entre derechos adquiridos y expectativas de derechos, tiene una gravitante importancia en la aplicación de la ley en el tiempo, pues mientras frente a los primeros existe una absoluta imposibilidad de exigir el cumplimiento de la nueva ley a las situaciones jurídicas consolidadas bajo la ley anterior, con relación a los segundos si es permisible que una nueva norma modifique el cuadro jurídico que le dio nacimiento.

   La actual Constitución consagra en su artículo 24 el principio de la irretroactividad y en sus artículos 80 y 86 el Derecho a la Jubilación; y los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 89, instituyen: que ninguna ley puede establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; que los derechos laborales, entre ellos la jubilación, son irrenunciables; y finalmente instaura como regla hermenéutica que en caso de dudas sobre la procedencia de normas concurrentes en materia laboral, se aplicarán aquellas que sean más favorables a los derechos del trabajador

   Según Bielsa, la jubilación puede considerarse desde el punto de vista jurídico como un accesorio del sueldo, por cuanto sus peculiaridades esenciales son: la asignación fija, periódica y proporcionada de él. "La jubilación no es un favor; es el pago de una deuda”... el derecho a la jubilación no es simultáneo sino sucesivo a la relación laboral y se perfecciona en el momento en que se cumplen los siguientes requisitos legales: edad en el funcionario y antigüedad en el cargo o en su defecto, incapacidad física.

   En este sentido, existe criterio unánime que afirma que las leyes de jubilación son disposiciones de Previsión Social y por ende tienen el carácter de normas de orden público y por tanto no es aplicable a ellas el principio de la irretroactividad. (Diccionario de Derecho Público. E.F.V. p.448)

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la institución de la jubilación, dejo sentado el siguiente criterio: " en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Que las normas de la ley son de orden público y que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las del trabajo, aplicándose la norma en toda su integridad y al principio equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2° y 4° en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique dicha renuncia y la nulidad de todo acto del patrono contraria a dicha Constitución....."

   Ahora bien, La Sala Constitucional dejo establecido el valor social y económico que posee la jubilación, como un logro a la dedicación y esfuerzo que prestó el trabajador durante sus años de servicio, concibiendo por ello que éste último tenga derecho a mantener la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el texto fundamental en su artículo 80 que establece:

   Artículo 80. El Estado garantizará y los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se le garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

   Asimismo establece el artículo 86 ejusdem

   Artículo 86. Todas las personas tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación y responsabilidad de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

   Establecido lo anterior, a criterio de esta Alzada en el presente caso se cuestiona la procedencia de la homologación de la jubilación, y en tal sentido, es importante acentuar que la jubilación se constituye como un beneficio y derecho del trabajador, a vivir una v.d. merecedora en razón de los años de trabajo y servicios prestados, siendo concebida tradicionalmente como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social de rango netamente constitucional.

   Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del 25-01-2005. Sala Constitucional Caso L.R. v otros contra CANTV. En este fallo, en revisión constitucional de la sentencia dictada por la Sala Social, 'la Sala Constitucional, precisa el concepto de seguridad social en los siguientes términos:

   "El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema, que abarca toda seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional al igual que el régimen privado ..resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distinto", de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones.. .inclusive aquellos derivados (le las contrataciones colectivas o laudos arbítrales... el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares... (negritas nuestras)... Tal protección 110 debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados y jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental... ", En este orden de ideas sobre la importancia de la jubilación, hay que resaltar que La Jubilación es una institución de Previsión Social y la Seguridad Social, de acuerdo al artículo 86 de nuestra Carta Magna vigente, tiene el siguiente campo de aplicación:

   "Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. Por ello es importante definir lo que sobre la Seguridad Social, define G.C., en su obra“Compendio de Derecho Laboral”, Tomo 11, (1992): "La Seguridad social, con más bases morales que jurídicas, parte de la idea de que la sociedad pide a sus integrantes más que la expectativa del mañana, una lograda realidad del presente ...representa la garantía total, o la lograble en cada caso, contra los infortunios que acechan a la humanidad o que la hacen víctima de sus estragos ...propender a la dignificación de todas las clases sociales y a colocarlas en un plano de igualdad en cuanto a mínimas exigencias... En la referida sentencia No.3 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25-01-2005 (caso: CANTV; ponente: Dr. I.R.U.), se expresó lo siguiente: “,..la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto Índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso...”

   Atendiendo a los razonamientos antes señalados este Tribunal de Alzada considera que la accionante de autos le procede la reclamación con respecto a la homologación de la pensión de jubilación de la cual disfruta, a una pensión digna, en este orden establece el artículo 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estados y los Municipios en su artículo lo siguiente:

   El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.

   Resulta claro que para poder calcular la pensión de jubilación deben realizarse promediando el salario de los últimos dos años de servicio. De una revisión de las actas se constata que la demandada al momento de realizar la determinación de la pensión de jubilación, el salario que utilizó como base para el cálculo de dicha pensión no obedecía al salario promedio de los últimos 24 meses, por lo que se calculara el salario promedio con el que se debió calcular la pensión:

   ULTIMOS 24 SALARIOS

   Años

   2007

   Mayo 1.414.778,88

   abril 1.415.778,88

   marzo 1.415.778,88

   febrero 1.412.778,68

   enero 1.420.278,68

   2006

   diciembre 1.108.319,68

   noviembre 1.108.599,68

   octubre 1.108.599,68

   septiembre 1.108.299,68

   agosto 1.108.899,68

   julio 1.108.299,68

   junio 1.108.599,68

   mayo 1.108.899,68

   abril 1.107.999,68

   marzo 1.108.899,68

   febrero 1107.999,68

   enero 680.735,4

   2005

   Diciembre 680.735,4

   noviembre 680.735,4

   octubre 680.435,4

   septiembre 680.735,4

   agosto 681.035,4

   julio 680.435,4

   junio 680.735,4

   Promedio 1.029.933,07

   Por lo que el salario promedio de los últimos dos (02) años es de Bs.1.029.933, 07, cantidad esta que será la pensión de jubilación de la accionante de autos, resultando procedente su pretensión. Así se decide.

   Reclama nueve (09) días de sueldo del mes de mayo correspondientes del 22 al 30 del año 2007, toda vez que le fueron descontados de las prestaciones sociales, se ordena a la demandada a cancelar TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.332.75), en virtud de estos días dejados de cancelar. Así se decide.

   En razón de ello, totaliza la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.332.75). Así se decide.

   Así como pensión de jubilación para la demandante E.C. de UN MIL VEINTINUEVE CON SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.1.029,69) la cual se debe revisar anualmente ajustándola cada año al salario promedio de los últimos 24 meses de los salarios que devengue un trabajador activo en el cargo de Instructor o instructora. Así se decide.

   Como consta del petitum de la demanda, se solicita la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados (días dejados de cancelar) y al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi lo siguiente:

1. ) En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad señalada, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Por último y por cuanto se evidencia de las actas que eventualmente pudieran estar comprometidos los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, quedando suspendida la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, desde que conste en actas de haberse notificado la misma; de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de julio de 2008. Así se establece.

   DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de agosto del año 2009, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO OBJETO DEL PRESENTE RECURSO. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, demanda incoada por la ciudadana E.C., en contra de la sociedad mercantil, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). CUARTO: No se condena al pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, en virtud de la parcialidad del mismo. QUINTO: Se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los tres (03) del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   DRA. T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   B.L.V.

   LA SECRETARIA

   Siendo las cuatro y treinta y tres minutos de la tarde (4:33 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200900095.-

   B.L.V.

   LA SECRETARIA

   Asunto: VP01- R-2009-000531.-

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

   Maracaibo, tres(03) de diciembre del año 2009

   199° y 150°

   VP01-R-2009-000531.

   SENTENCIA DEFINITIVA

   DEMANDANTE: E.C. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.3.927.124, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo Estado Zulia.

   Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: J.R. y N.N., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.224 y 5.797, respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

   DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), domiciliado en Caracas, Distrito Capital, adscrito al Ministerio para la Economía Comunal, creado según la Ley promulgada el 22 de agosto de 1959, reformada mediante Ley publicada en la Gaceta oficial de la república de Venezuela N.° 29.155 de 08 de enero de 1970, hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) según Decreto 6.068 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Inces que fue publicado en la Gaceta Oficial N.° 38.958, del 23 de junio de 2008.

   Apoderada Judicial de la parte demandada: L.C.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.371, domiciliada en la Ciudad de Maracaibo de Estado Zulia.

   Motivo: Diferencia de Prestaciones Sociales y homologación de jubilación.-

   Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de agosto del año 2009, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por la ciudadana E.C., ya identificada, en contra de la sociedad mercantil, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) por Diferencia de Prestaciones Sociales y homologación de jubilación.

   Ahora bien, en fecha veintitrés (23) de noviembre del año 2009, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes argumentaron la presente apelación, dándole lectura al dispositivo el día veintisiete (27) de noviembre del año 2009, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pronunciando el fallo de forma oral, debiendo reproducir por escrito, en los siguientes términos:

   Fundamentos de la parte actora: Que inició la relación de trabajo, en fecha primero (01) de diciembre del año 1977, para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), adscrito a la Gerencia Regional INCE ZULIA, hoy en día denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Región Zuliana, con el cargo de Instructora. Que la demandada giraba las órdenes e instrucciones y cumplía con su obligación de cancelarle el salario y que la demandante cumplía con sus funciones y acataba el horario de trabajo fijado por la demandada desde las 08:00 a.m. a las 4:30 p.m. de lunes a viernes, que su cargo era de Instructora. Que la relación de trabajo duró 29 años, 5 meses y 20 días y que terminó por jubilación con un monto por dicho concepto de Bs. 617.471,72, mensuales, que recibió sus prestaciones sociales en fecha 17 de diciembre del año 2007. Que entre las partes es aplicable el Contrato Colectivo del Trabajo celebrado entre la Asociación Civil INCE Institutos Sectoriales INCE y sus trabajadores, obreros y empleados, y que en dicho instrumento específicamente en la cláusula 27 establece el beneficio contractual denominado Bonificación de Estímulo al Trabajo, según el cual la demandada como estímulo al trabajo eficiente y a la estabilidad paga a sus trabajadores beneficiarios de la convención colectiva del trabajo una bonificación por años de servicios ininterrumpidos, cuando el trabajador egrese antes de cumplir alguno de los quinquenios previstos en dicha cláusula, tendrá derecho al pago de dicho beneficio en forma proporcional al número de años de servicios prestados en forma ininterrumpida. Que al pagarse dicho beneficio en forma regular, segura y por motivo de la prestación de servicio, cada vez que el trabajador cumple cinco años dentro de la Institución, es decir cada quinquenio, tal y como lo establece la mencionada convención, dicho beneficio tiene carácter salarial y que incide en el cálculo de las prestaciones sociales. Que en consecuencia debe analizarse la procedencia del concepto de bonificación y estimulo al trabajo para luego determinar si el mismo tiene o no carácter salarial. Que aunado a lo anterior la demandada no lo incluyó en el cálculo de las prestaciones sociales y que debió incluirlo en la antigüedad generada desde el 01/12/1977 hasta la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 19/06/1997, y desde 20/06/1997 hasta el 31/05/2007, prestaciones que recibió la demandante el 17 de diciembre de 2007. Que reclama la antigüedad producida desde la fecha de ingreso 1 de diciembre de 1977 al 18 de junio de 1997, el beneficio o bono quinquenal tiene incidencia en este período en forma proporcional al número de años, así como la antigüedad producida desde el 19 de junio de 1997 al 31 de mayo de 2004. Que al ser jubilada con una pensión de Bs. 617,47, la misma deberá incrementarse en la medida que se produzcan aumentos salariales para los trabajadores activos, asciende a la cantidad de 1.415,77 existiendo una diferencia de Bs.798,30 mensuales, sumando un total por los meses transcurrido de Bs.13.571,21. Que le fueron descontados indebidamente de las prestaciones sociales nueve (09) días de sueldo del mes de mayo correspondientes del 22 al 30 del año 2007, y que fueron trabajados por la demandante. Reclama la cantidad de Bs. 27.461,90 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas por conceptos de diferencias de prestaciones sociales, de pensión de jubilación y de días descontados indebidamente.

   Fundamentos de la Parte demandada: Opuso la incompetencia del Tribunal por la materia, ya que la relación que unió a la accionante con el INCES es una relación funcionarial se debe declinar la competencia ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude a la trabajadora diferencias por prestaciones sociales, por el tiempo de servicios laborado en forma ininterrumpida, desde la fecha de inicio de la relación es decir el 01/12/1977, hasta la fecha de extinción de la misma, el 17/12/2007. Niega la procedencia y aplicabilidad de las indemnizaciones realizadas en el cálculo del salario que realiza la trabajadora desde la fecha de inicio de la relación laboral el 01/12/1977 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y desde el 20/06/1997 hasta el 31/05/2007. Que niega, rechaza y contradice que la bonificación de Estimulo al Trabajo se paga en forma regular, permanente, como lo alega la demandante, en consecuencia no es cierto que incidan en el cálculo de las prestaciones sociales, y que no es cierto lo que alega la parte actora que tiene una naturaleza sui generis, dada con ocasión al tiempo laborado no por el servicio prestado, esporádico y no regular. Que niega que dicho beneficio contractual haya que incluirlo en la antigüedad generada desde el 01/12/1977 hasta la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 19/06/1977, y desde 20/06/1997 hasta el 31/05/2007, prestaciones que recibió la demandante el 17 de diciembre del año 2007. Que niega, rechaza y contradice que el beneficio o bono quinquenal tiene incidencia el período señalado en forma proporcional al número de años. Que niega los salarios y cálculos numéricos y conceptos señalados por la demandante en su escrito libelar. Que niega, rechaza y contradice que la parte actora haya sido jubilada con una pensión a la que realmente deba corresponderle por cuanto la misma se encuentra ajustada a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios y su Reglamento y que se encuentra por encima del salario mínimo. Que niega, rechaza y contradice la procedencia de diferencias de prestaciones sociales reclamadas por la demandante y asimismo la procedencia de la homologación de la pensión de jubilación. Que alega como cierto que inició la relación de trabajo de manera personal, remunerada y subordinada, en fecha primero (01) de diciembre de 1977, y que la relación laboral culminó por jubilación con el cargo de Instructora. Que niega, rechaza y contradice la cantidad de Bs. 27.461,90 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas por conceptos de diferencias de prestaciones sociales, de pensión de jubilación y de días descontados indebidamente.

   Delimitación de la Controversia.

   Ahora bien, una vez señalado los argumentos de las partes en el presente asunto, pasa a delimitarse la controversia aquí planteada, seguido a ello pasara al análisis de manera pormenorizadas de las pruebas que conforman el acervo probatorio para así dilucidar la controversia, al respecto se señala lo siguiente:

   Es preciso puntualizar lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

   Así las cosas, en el caso bajo estudio se encuentra controvertido el carácter salarial del Bono por Estímulo al Trabajo establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva celebrada entre la Asociación Civil INCE Institutos Sectoriales INCE y sus Trabajadores, Obreros y Empleados, así como su incidencia en el cálculo de prestaciones sociales, a este tenor la procedencia de las diferencias de las prestaciones sociales, y la homologación de la pensión de jubilación. Así se establece.-

   Advirtiendo esta Superioridad que ante esta Instancia solo será objeto de estudio los puntos apelados por la parte demandada recurrente ya que la parte actora al no oponer recurso de apelación se encuentra conforme con la decisión de la recurrida, en razón de ello esta alzada analizara los puntos objetados en la presente apelación. Así se establece.

   De las Pruebas

   Parte demandante

   Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

   Promovió las siguientes documentales

   Memorando N.° 617411211-188 emanado de la demandada, en copia simple, que riela al folio Nro 31. Observa este tribunal de alzada, que la referida documental fue impugnada por la parte demandada, y al no haber insistido el promoverte en su validez la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

   Notificación N.° 617411211-313 emanado de la demandada, que riela al folio 32. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arrojando la misma que le fue otorgado el beneficio de jubilación a partir del día 01/04/2007 con un salario de Bs. 614.471,72. Así se establece.

   Liquidación de prestaciones sociales, constante de dos (02) folios útiles, que rielan a los folios 33 y 34 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose efectivamente los distintos sueldos de todos los años que se utilizaron para el pago de los conceptos provenientes de la relación de trabajo que culmino mediante jubilación. Así se establece.

   Relación de conceptos integrados del salario de la accionante en copia simple, constante de tres (03) folios útiles, que rielan en los folios 35 al 37 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con los mismos los conceptos cancelados a la accionada en los periodos en que se refieren las documentales. Así se establece.

   Promovió prueba de informe

   Al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) adscrito a la Gerencia Regional INCE Zulia, hoy denominada INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUACCIÓN SOCIALISTA (INCES). Observa este tribunal de alzada que riela en el Folio Nro.93 y 04 observaciones relacionadas con las probanzas realizado por la recurrida, donde no admite la prueba en referencia, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   Parte demandada

   Promovió las siguientes documentales

   Liquidación de prestaciones sociales, en copia simple, constante de dos (02) folios útiles, que rielan a los folios 41 y 42 ambos inclusive. El mérito de esta prueba ya fue valorada en las documentales consignadas por la parte actora, dándose su valoración aquí por reproducida. Así se establece.

   Recibos de Pago emanado de la demandada, firmados en original constante de siete (07) folios útiles, que rielan desde el folio 43 a los 49 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada que la referida documental no fue impugnada ni atacada por la parte demandada, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arrojando la misma, la pensión de jubilados de la accionante, así como las respectivas deducciones. Así se establece.

   Notificación N.° 617411211-313 emanado de la demandada, en copia simple, constante de un (01) folio útil, que riela al folio 50. El mérito de esta prueba ya fue valorada en las documentales consignadas por la parte actora, dándose su valoración aquí por reproducida. Así se establece.

   Recibos de Pago emanado de la demandada, firmados en original constante de diecinueve (19) folios útiles, que rielan desde el folio 51 al folio 69 ambos inclusive. Observa este tribunal de alzada, que la referida documental fue impugnada por la parte demandante, y al no haber insistido el promoverte en su validez la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

   Estado de Cuenta Individual de cotizaciones al fondo de Jubilaciones y Pensiones pertenecientes a la ciudadana E.C., firmado en original constante de un (01) folio útil, que riela al folio 70. Observa este tribunal de alzada, que la referida documental fue impugnada por la parte demandante, y al no haber insistido el promoverte en su validez la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

   Impresión de Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Noviembre de 2004. Observa este tribunal que se tiene como derecho conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho. Así se establece.

   Esta Alzada para decidir observa

   Celebrada la audiencia de apelación ante esta Instancia esta Alzada parafrasea los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente en el presente recurso por medio de la apoderada judicial la abogada en ejercicio L.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.371, de la siguiente manera: “…incurre la recurrida en error de juzgamiento al aplicar una sentencia de octubre del 2005, dictada por la Sala de Casación Social en un caso seguida contra la asociación civil Ince Guarico se puede evidenciar de la misma sentencia en el folio 104 y 105 que la relación era de un contratado de la asociación civil llamado Roberto…igualmente establece esa sentencia que motivado a la condición del trabajador…por cuanto la accionada es una asociación civil tanto es así que la misma sentencia establece en esta asociación civil Ince Guarico esta registrada en la oficina subalterna de registro del estado Guarico, en vista de esto mal puede la recurrida aplicar esta sentencia al caso de autos por cuanto en la misma no se menciono el carácter de funcionaria pública de la ciudadana E.C., las diferencias que ella reclama es con ocasión a un acto administrativo emitido por el comité ejecutivo del INCE ante Instituto Nacional de Cooperación Educativa Ince hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación…en consecuencia ciudadana juez debió de aplicarse debió de conocer de esta causa el juzgado superior en lo contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 259 de la Constitución Nacional del República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1, 93 y la disposición transitorio primera de la Ley del Estatuto de la función pública que establece claramente que cuando se trate de relaciones de empleados públicos cuando la administración pública sea parte estos son los tribunales competentes para conocer de las mismas asimismo el criterio de fecha 20/03/2009, de Casación Social sala accidental…que la recurrida se rigió en base a un derogado reglamento de la Ley del Ince pues el Reglamento vigente actualmente es el de 03 de noviembre del año 2003, que como podemos observar en su disposición transitoria primera suprimió las asociaciones civiles, sin embargo demanda es al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Ince adscrito al Ministerio del poder popular para las comunas donde fue creado con el artículo 97 de la Ley de la administración pública, incurre entonces en una violación la recurrida del debido proceso…cabe destacar que en la audiencia de juicio alegue en esa oportunidad que la representación de la parte actora tiene introducido dos (02) expedientes por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo en el expediente 9797 del cual traigo una copia…y 9796 que fueron introducidos en el año 2007…en caso de que se considere competente…analizando el pronunciamiento del ciudadano juez igualmente viola lo establecido en el 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando establece que el salario integral debe ser tomado para el cálculo de la pensión de jubilación por cuanto ya existe criterio de la Sala de Casación Social específicamente del 06 de noviembre del año 2008, Sala de Casación Social…que establece que el salario para la jubilación es en todo caso el salario normal e inclusive la alícuota parte del salario de las utilidades no forma parte del salario para el computo de la jubilación…al hacer un caso la recurrida con respecto a la pensión de jubilación no tomo en consideración lo establecido en el artículo 8 y 9 de la Ley del Estatuto de las jubilaciones de los estados y de los municipios, que establece incluso un máximo de ochenta (80) % sobre el base mal puede incluir la inclusión de la alícuota parte del bono quinquenal, asimismo con respecto al salario integral tenemos sentencias de los juzgados superiores que el bono quinquenal mal puede considerarse como salario integral…la recurrida homologa la jubilación al salario de los trabajadores fijos…por último otorgo una diferencia de unos días estableciendo la recurrida la carga probatoria de mi representado…”.

   Una vez parafraseado los alegatos objeto de la presente apelación, pasa este tribunal al análisis pormenorizado de cada uno de los puntos en que se fundamenta el presente recurso, comenzando con el estudio de la incompetencia alegada por la parte demanda.

   La parte demandada arguye que la ciudadana E.C., fue una empleada pública por lo que la presente acción no debió ser admitida ni tramitada por ante este juzgado, ya que la jurisdicción correspondiente es la Contenciosa Funcionarial, en virtud de que la parte actora era una funcionaria pública.

   En este orden de ideas tal y como lo establece la Gaceta Oficial Nro.4.411 el INCE para el logro de sus funciones utilizara su estructura organizativa, y creara entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles, sin fines de lucro. Estas asociaciones civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y así cumplir con todas las leyes que les resulten aplicables lo cual se encuentra establecido en el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se evidencia de esto que este Instituto tiene figura de Instituto autónomo (ente descentralizado funcionalmente).

   En sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 11 de noviembre del año 2002; se señalo:

   el artículo 4 del Reglamento de dicho Instituto dispone que éste podrá “…crear (…) entes regionales y sectoriales que serán constituidos sin fines de lucro…”, las cuales se regirán por las disposiciones del Código Civil, todas aquellas leyes que le resulten aplicables y por el referido Reglamento. En atención a tal disposición, es por lo que la prenombrada Corte concluyó que las Asociaciones Civiles y los Institutos Autónomos, son personas jurídicas distintas, que se encuentran relacionadas por razones de coordinación, programación y control lo cual – a su criterio – no implica la existencia de una relación funcionarial entre los empleados que laboran en los entes regionales y el Instituto, por lo que, a su parecer, “…la relación de empleo entre el ciudadano accionante F.A. y la Asociación Civil INCE Distrito Federal, no incumbe a la jurisdicción contencioso administrativo, pues atañe a la esfera jurídica del derecho privado…”, toda vez que, aun cuando el accionante prestaba sus servicios a la citada Asociación y que, efectivamente fue retirado de su cargo, los trabajadores de tales entes no ostentan la cualidad de funcionarios público”. (Negrilla y subrayado nuestro).

   Así las cosas la Sala de Casación Social señalo:

   …el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo de la solicitud de regulación de competencia planteada por la parte demandada, declaró la incompetencia de la Jurisdicción Laboral en base a los siguientes criterios: “Esta Alzada observa, que el actor es un trabajador quien prestó servicios para el instituto demandado como profesor, por lo que se trata de un empleado y observa también, que de acuerdo a jurisprudencia establecida por el Tribunal Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en un caso semejante, en el que la demandada era precisamente el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y el actor era un médico, estableció que de acuerdo con el Artículo 73, Ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa, son atribuciones del Tribunal de la Carrera Administrativa, conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la Carrera Administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique esa Ley.

   Es evidente que en este caso, se está frente a una prestación de servicios de empleo público, pues se trata de un instituto autónomo de carácter nacional y el actor presta servicios como funcionario público, por lo que la competencia para conocer de este juicio corresponde al Tribunal de la Carrera Administrativa. La jurisprudencia emanada del Tribunal Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, es de fecha 26 de junio de 1995, en el juicio seguido por el Dr. R.W.S. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara LA INCOMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL para conocer del presente juicio y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA para decidir la presente acción...

   .

   Por su parte, el Tribunal de la Carrera Administrativa, se declara igualmente incompetente al expresar:

   Se recibió el recurso el doce (12) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1995), se asentó en el libro de causas bajo el N° 4762 y se observa: Que el accionante prestaba servicios en la Asociación Civil INCE Miranda, persona pública asociativa a la cual ingresó mediante contrato, a juicio de este órgano jurisdiccional le corresponde conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo previsto en el Numeral 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; razón por la cual este Tribunal se declara incompetente y actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, se plantea conflicto de competencia por ante la Corte Suprema de Justicia..

   .

   Para decidir, la Sala observa que el actor inicialmente prestó sus servicios como profesor en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y posteriormente en el INCE M.A.C. con motivo de la creación de estos entes regionales a través del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Al respecto es necesario mencionar lo que el artículo 4 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa establece:

   El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles, sin fines de lucro en cuya administración participan activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas Asociaciones Civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento

   .

   Por otra parte, el artículo 32 del mencionado Reglamento, prevé textualmente que: “El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos” (Negrillas de la Sala).

   De la norma anteriormente transcrita, se desprende que los trabajadores de las referidas Asociaciones Civiles no tienen el carácter de funcionarios públicos, lo que quiere decir que estos trabajadores estarían amparados por la legislación laboral y, por lo tanto, se les aplica la normativa consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, pues, la misma en su artículo 5 atribuye a la jurisdicción especial del trabajo la competencia para dirimir los conflictos individuales y colectivos que surgen entre patrono y trabajador salvo lo relativo al arbitraje y conciliación, así pues esta norma dispone textualmente lo siguiente:

   Artículo 5: “La legislación procesal, la organización de los tribunales y la jurisdicción especial del trabajo se orientarán por el propósito de ofrecer a los trabajadores y patronos la solución de los conflictos sobre derechos individuales o colectivos que surjan entre ellos, mediante una administración de justicia rápida, sencilla y gratuita.

   Los conflictos sobre intereses y los que planteen para exigir el fiel cumplimiento de los compromisos contraídos se tramitarán de acuerdo con lo pautado en el Título VII de esta Ley”.

   En consecuencia, atendiendo a la condición de trabajador ordinario del demandante, y en concordancia con las disposiciones legales anteriormente citadas, esta Sala de Casación Social declara competente al Juzgado Sexto de Primera Instancia del Trabajo del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   Ahora bien, esta Superioridad comparte el criterio señalado por la Sala de Casación Social, en cuanto a la condición de trabajador ordinario de la demandante de autos, en el sentido que la parte demandada recurrente argumenta que la sentencia invocada por la recurrida con ponencia de la Dra. C.E.P. de fecha 11 de octubre del año 2005, no puede ser aplicada al caso en estudio, ya que en la misma se refiere a un contratado, aunado al hecho que fundamenta su decisión de conformidad con el artículo 32 del Reglamento del Ince, de fecha 03 de noviembre del año 2003, decisión esta de la cual discierne la parte demandada recurrente, en virtud de alegar que con la creación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Publicado en Gaceta Oficial No.38.958 del 23 de junio de 2008, en la segunda disposición transitoria de dicho decreto derogan el Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo este alegato formulado por parte de la demandada, y siendo analizado por este tribunal en los siguientes términos:

   Segunda. Se derogan todas aquellas disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 7.809, de fecha 3 de noviembre de 2003, que coliden con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley

   (Negrilla y subrayado nuestro).

   De tal manera que, al interpretar el legislador en la referida disposición transitoria que señala que con la creación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se derogan solo las disposiciones del Reglamento que coliden con el decreto, señala tácitamente solo las que sea contrarias a este Decreto, en ningún momento se señala que queda derogado todo el reglamento, en este sentido al no existir otro Reglamento que supla las disposiciones establecidas en el Reglamento de la Ley del Ince del año 2003, el mismo se encuentra vigente, incluyendo la norma bajo estudio referida a “El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos”

   El referido artículo nos obliga necesariamente a señalar quienes se encuentran entonces regulados por la Ley de Carrera Administrativa

   Artículo 1.- La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, con exclusión de toda discriminación fundada en motivos de carácter político, social, religioso o de cualquier otra índole.

   Parágrafo Único: A los efectos de la presente Ley las expresiones funcionario público, empleado público y servidor público tendrán un mismo y único significado.

   Artículo 2.- Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

   Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

   Artículo 5.- Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley:

1. Los funcionarios al servicio del Poder Legislativo Nacional.

2. Los funcionarios del servicio exterior amparados por la Ley de Personal del Servicio Exterior y la Ley Orgánica del Servicio Consular;

3. Los funcionarios del Poder Judicial, del Ministerio Público y del C.S.E.;

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado;

5. Los miembros del personal directivo, académico, docente y de investigaciones de las Universidades Nacionales y

6. Los obreros al servicio de la Administración Pública Nacional, contratados por ésta en tal carácter, de acuerdo a la Ley del Trabajo.

   En este sentido, y en virtud de lo anteriormente expuesto considera este Tribunal de Alzada, que la accionante de autos no se encuentra amparada por la Ley de Carrera Administrativa, simplemente por no ostentar el carácter de funcionario público, y si analizamos por argumento en contrario el numeral 5 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativo en el cual señala que los docentes, personal directivo, personal de investigación etc., se encuentran excluidos tácitamente de dicha Ley, refiriéndose a las Universidades así las mismas sean del Estado, mas aún dicho Instituto que al ser un ente que tiene como fin el establecer un sistema nacional de entrenamiento en servicio de los trabajadores de todas las categorías y el aprendizaje de los menores de edad; atendiendo a estas consideraciones y acogiendo el criterio ut supra mencionado se concluye pues que la trabajadora E.C., no es funcionario público, en consecuencia, la competencia corresponde a los tribunal laborales. Así se decide.

   Determinado lo anterior, pasa al análisis del otro punto objeto de apelación de la accionada, que se refiere a la procedencia o no del bono quinquenal en el salario integral de la accionante.

   Con respecto al bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva este Tribunal, observa que conforme a la cláusula en mención, se trata de un beneficio que reciben los trabajadores cada quinquenio, es decir, se trata de un beneficio que se configura por cada cinco año de servicio ininterrumpidos por lo cual el trabajador recibe un pago único de quincenas determinadas. Así pues, el Contrato Colectivo del Ince establece lo siguiente:

   Cláusula Nº Bonificación y Estimulo al Trabajo

   El Patrono, como Estimulo al Trabajo Eficiente y a la Estabilidad, pagara a los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva, una Bonificación, por años de servicio ininterrumpidos, de acuerdo a la siguiente tabla:

   Al cumplir el Primer Quinquenio: Cien Días de Salario Básico;

   Al cumplir el Segundo Quinquenio. Ciento Quince días de Salario Básico;

   Considera este Tribunal que al tratarse de un pago único recibido por el trabajador cada cinco años, el cual se otorga tal como se establece en la referida cláusula, como estimulo por su trabajo y a su estabilidad, y a tal efecto, no se le suma al salario que venía devengado, solo es un pago único que se cancela a los trabajadores cada vez que cumpla cinco (05) años en el instituto, el mismo no es cancelado de manera regular ni permanente, en razón de ello es improcedente la inclusión del mismo para el cálculo del salario integral de la accionante. Así se establece.-

   Por otra parte, y con respecto a lo denunciado por la Representación Judicial de la accionada referida a la Homologación de la Pensión de Jubilación, en virtud de que la misma no sea equiparada en proporción a los trabajadores que se encuentran activos; a tal efecto esta Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

   Al respecto este Tribunal de Alzada señala: La palabra jubilación proviene del latín iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Diccionario de Derecho Público. E.F. página 447.Editorial Astrea).

   Conforme a la doctrina explanada en reiterada jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, la jubilación constituye, un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos o privados y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. Constituye un Derecho adquirido, razón por la cual al estudiar la aplicación de la ley en el tiempo así como los efectos que surte el empleo del principio de la irretroactividad, surge el concepto del derecho adquirido como un impedimento para que pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley antigua. De allí que los primeros autores que estudiaron esta figura jurídica la definieron como aquél incorporado irrevocablemente al patrimonio del adquirente, por tanto ningún derecho que califique como adquirido puede ser revocado por el conferente o por terceros, sean personas naturales o entes públicos o privados. "En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular" (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284).

   Conforme a la opinión de diversos autores, entre los cuales es pertinente citar a Savigny y a De Aubry, el derecho adquirido " es irrevocable, es el derecho nuestro, el derecho que legítimamente nos pertenece, que ha ingresado en nuestro patrimonio, el que ya no puede sernos arrebatado por el hecho de por quien lo tenemos o por el hecho de un tercero. ’’

   Según la opinión de Henri, León y Jean Mazeaud los derechos adquiridos "deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo; a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que pueden atentar contra ellas y dejarlas sin efecto... “(Derecho Civil. Parte I, Pág. 225).

   La distinción entre derechos adquiridos y expectativas de derechos, tiene una gravitante importancia en la aplicación de la ley en el tiempo, pues mientras frente a los primeros existe una absoluta imposibilidad de exigir el cumplimiento de la nueva ley a las situaciones jurídicas consolidadas bajo la ley anterior, con relación a los segundos si es permisible que una nueva norma modifique el cuadro jurídico que le dio nacimiento.

   La actual Constitución consagra en su artículo 24 el principio de la irretroactividad y en sus artículos 80 y 86 el Derecho a la Jubilación; y los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 89, instituyen: que ninguna ley puede establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; que los derechos laborales, entre ellos la jubilación, son irrenunciables; y finalmente instaura como regla hermenéutica que en caso de dudas sobre la procedencia de normas concurrentes en materia laboral, se aplicarán aquellas que sean más favorables a los derechos del trabajador

   Según Bielsa, la jubilación puede considerarse desde el punto de vista jurídico como un accesorio del sueldo, por cuanto sus peculiaridades esenciales son: la asignación fija, periódica y proporcionada de él. "La jubilación no es un favor; es el pago de una deuda”... el derecho a la jubilación no es simultáneo sino sucesivo a la relación laboral y se perfecciona en el momento en que se cumplen los siguientes requisitos legales: edad en el funcionario y antigüedad en el cargo o en su defecto, incapacidad física.

   En este sentido, existe criterio unánime que afirma que las leyes de jubilación son disposiciones de Previsión Social y por ende tienen el carácter de normas de orden público y por tanto no es aplicable a ellas el principio de la irretroactividad. (Diccionario de Derecho Público. E.F.V. p.448)

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la institución de la jubilación, dejo sentado el siguiente criterio: " en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Que las normas de la ley son de orden público y que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las del trabajo, aplicándose la norma en toda su integridad y al principio equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2° y 4° en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique dicha renuncia y la nulidad de todo acto del patrono contraria a dicha Constitución....."

   Ahora bien, La Sala Constitucional dejo establecido el valor social y económico que posee la jubilación, como un logro a la dedicación y esfuerzo que prestó el trabajador durante sus años de servicio, concibiendo por ello que éste último tenga derecho a mantener la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el texto fundamental en su artículo 80 que establece:

   Artículo 80. El Estado garantizará y los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se le garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

   Asimismo establece el artículo 86 ejusdem

   Artículo 86. Todas las personas tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación y responsabilidad de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

   Establecido lo anterior, a criterio de esta Alzada en el presente caso se cuestiona la procedencia de la homologación de la jubilación, y en tal sentido, es importante acentuar que la jubilación se constituye como un beneficio y derecho del trabajador, a vivir una v.d. merecedora en razón de los años de trabajo y servicios prestados, siendo concebida tradicionalmente como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social de rango netamente constitucional.

   Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del 25-01-2005. Sala Constitucional Caso L.R. v otros contra CANTV. En este fallo, en revisión constitucional de la sentencia dictada por la Sala Social, 'la Sala Constitucional, precisa el concepto de seguridad social en los siguientes términos:

   "El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema, que abarca toda seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional al igual que el régimen privado ..resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distinto", de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones.. .inclusive aquellos derivados (le las contrataciones colectivas o laudos arbítrales... el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares... (negritas nuestras)... Tal protección 110 debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados y jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental... ", En este orden de ideas sobre la importancia de la jubilación, hay que resaltar que La Jubilación es una institución de Previsión Social y la Seguridad Social, de acuerdo al artículo 86 de nuestra Carta Magna vigente, tiene el siguiente campo de aplicación:

   "Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. Por ello es importante definir lo que sobre la Seguridad Social, define G.C., en su obra“Compendio de Derecho Laboral”, Tomo 11, (1992): "La Seguridad social, con más bases morales que jurídicas, parte de la idea de que la sociedad pide a sus integrantes más que la expectativa del mañana, una lograda realidad del presente ...representa la garantía total, o la lograble en cada caso, contra los infortunios que acechan a la humanidad o que la hacen víctima de sus estragos ...propender a la dignificación de todas las clases sociales y a colocarlas en un plano de igualdad en cuanto a mínimas exigencias... En la referida sentencia No.3 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25-01-2005 (caso: CANTV; ponente: Dr. I.R.U.), se expresó lo siguiente: “,..la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto Índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso...”

   Atendiendo a los razonamientos antes señalados este Tribunal de Alzada considera que la accionante de autos le procede la reclamación con respecto a la homologación de la pensión de jubilación de la cual disfruta, a una pensión digna, en este orden establece el artículo 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estados y los Municipios en su artículo lo siguiente:

   El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.

   Resulta claro que para poder calcular la pensión de jubilación deben realizarse promediando el salario de los últimos dos años de servicio. De una revisión de las actas se constata que la demandada al momento de realizar la determinación de la pensión de jubilación, el salario que utilizó como base para el cálculo de dicha pensión no obedecía al salario promedio de los últimos 24 meses, por lo que se calculara el salario promedio con el que se debió calcular la pensión:

   ULTIMOS 24 SALARIOS

   Años

   2007

   Mayo 1.414.778,88

   abril 1.415.778,88

   marzo 1.415.778,88

   febrero 1.412.778,68

   enero 1.420.278,68

   2006

   diciembre 1.108.319,68

   noviembre 1.108.599,68

   octubre 1.108.599,68

   septiembre 1.108.299,68

   agosto 1.108.899,68

   julio 1.108.299,68

   junio 1.108.599,68

   mayo 1.108.899,68

   abril 1.107.999,68

   marzo 1.108.899,68

   febrero 1107.999,68

   enero 680.735,4

   2005

   Diciembre 680.735,4

   noviembre 680.735,4

   octubre 680.435,4

   septiembre 680.735,4

   agosto 681.035,4

   julio 680.435,4

   junio 680.735,4

   Promedio 1.029.933,07

   Por lo que el salario promedio de los últimos dos (02) años es de Bs.1.029.933, 07, cantidad esta que será la pensión de jubilación de la accionante de autos, resultando procedente su pretensión. Así se decide.

   Reclama nueve (09) días de sueldo del mes de mayo correspondientes del 22 al 30 del año 2007, toda vez que le fueron descontados de las prestaciones sociales, se ordena a la demandada a cancelar TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.332.75), en virtud de estos días dejados de cancelar. Así se decide.

   En razón de ello, totaliza la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.332.75). Así se decide.

   Así como pensión de jubilación para la demandante E.C. de UN MIL VEINTINUEVE CON SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.1.029,69) la cual se debe revisar anualmente ajustándola cada año al salario promedio de los últimos 24 meses de los salarios que devengue un trabajador activo en el cargo de Instructor o instructora. Así se decide.

   Como consta del petitum de la demanda, se solicita la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados (días dejados de cancelar) y al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi lo siguiente:

1. ) En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad señalada, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Por último y por cuanto se evidencia de las actas que eventualmente pudieran estar comprometidos los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, quedando suspendida la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, desde que conste en actas de haberse notificado la misma; de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de julio de 2008. Así se establece.

   DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de agosto del año 2009, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO OBJETO DEL PRESENTE RECURSO. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, demanda incoada por la ciudadana E.C., en contra de la sociedad mercantil, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). CUARTO: No se condena al pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, en virtud de la parcialidad del mismo. QUINTO: Se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los treinta (30) del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   DRA. T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   B.L.V.

   LA SECRETARIA

   Siendo las cuatro y treinta y tres minutos de la tarde (4:33 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200900095.-

   B.L.V.

   LA SECRETARIA

   Asunto: VP01- R-2009-000531.-