Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta (30) de abril de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AP21-R-2010-000257

PARTE ACTORA: J.E.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 16.682.985.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.E.G.M. y M.T.O.L., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 80.025 y 16.938, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, C. A. (SERECA), sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el No. 57, Tomo 34-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.A., F.Z., L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., A.M.A., M.B.A. y R.D.Q.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 85.035, 63.513, 13.688, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 85.035 y 90.711, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha catorce (14) de abril de dos diez (2010), y habiéndose dictado el dispositivo en fecha 22 de abril de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial del accionante, mediante escrito libelar adujo que su representado presto servicios individuales, personales y subordinados como operador de seguridad para la empresa Serenos Responsables, C.A. (SERECA). Que durante la vigencia de la relación de trabajo, la cual ejerció durante una jornada de doce (12) horas diarias. Que tales servicios fueron prestados en una jornada de trabajo nocturna, siendo su hora de ingreso las 7:00 p. m., hasta las 7:00 a. m. del día siguiente, es decir que el actor prestaba servicios durante doce (12) horas continuas ininterrumpidas sin poder abandonar el sitio de trabajo y sin disfrutar la hora de descanso correspondiente. Expreso que durante la vigencia de la relación laboral, estuvo vigente la Convención Colectiva de trabajo que ampara a los trabajadores de dicha empresa, suscrita con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI), aún cuando la empresa demandada no cumplía con los beneficios acordados en las cláusulas de la citada convención ni en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que en fecha 22 de enero de 2007 fue despedido injustificadamente, sin que hasta la presente fecha haya recibido el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, por lo que procedió a demandar como formalmente lo hace a fin que la empresa convenga en pagarle los montos que se describen a continuación, aduciendo que las diferencias que se les adeudan devienen del error en calculo de horas extras, días domingos trabajados, días de descanso, días feriados, reducción de jornada y bono nocturno, erradamente calculados por la demandada, toda vez que si en cada jornada de trabajo el actor prestaba servicios diarios de por lo menos doce horas, de lunes a sábado y algunos domingos, se tiene que todas las horas extras que exceden de 44 horas semanales, deben ser consideradas horas extras.

Por lo que en virtud de todas las anteriores consideraciones es por lo que procede a demandar como formalmente lo hace a la empresa Serenos Responsables, C.A. (SERECA) a fin de que convenga en pagarle o a ello sea condenada a por este Tribunal al trabajador accionante los conceptos y cantidades que a continuación se describen:

CONCEPTO MONTO A CANCELAR

Prestación de Antigüedad Bs. 3.632.342,80

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 2.100.314,00

Utilidades

Bs. 3.782.611,90

Vacaciones fraccionadas y no disfrutadas Bs. 801.359,55

Pago de salario Bs. 225.812,00

Horas extras diurnas Bs. 1.473.214,00

Horas extras nocturnas Bs. 726.845,26

Horas de descanso Bs. 220.707.98

Días de descanso laborado Bs. 495.254,30

Días feriados Bs. 409.633,59

Domingos trabajados Bs. 1.939.032,10

Reducción de jornada Bs. 736.697,91

Bono nocturno Bs. 566.805,33

Guardias Trabajadas Bs. 2.953.402,70

Bono vacacional Bs. 2.225.997,50

Bono alimentario (Cesta Ticket) Bs. 5.877.888,00

Reintegro de Servicio Funerario Bs. 161.620,00

Útiles Escolares Bs. 996.238,80

Indemnizaciones Sustitutivas (Art.125) Bs. 5.784.480.00

Fondo de Ahorro Bs. 3.957.247,83

Devolución de Uniforme y Pago de Calzado Bs. 137.000,00

Total Bs. 41.206.206, 00

Asimismo reclama la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la cancelación de la porción de las cotizaciones correspondiente al patrono.

El a-quo mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda señalando que: “…Esta Juzgadora de un análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente juicio, así como el acervo probatorio cursante en autos, se evidencia que los conceptos demandados y ajustados a derecho son los siguientes:

1) Prestación de Antigüedad acumulada; 2) Intereses sobre Prestaciones Sociales 3) Diferencia de Horas Extras debitando las ya canceladas 4) Diferencia por Horas de Descanso debitando las ya canceladas 5) Diferencia por Días de Descanso debitando las ya canceladas 6) Diferencia por reducción de jornada debitando las ya canceladas 7) Diferencia por Bono Nocturno debitando las ya canceladas 8) Bono Alimentario o Cesta Ticket; 9) Diferencia de Utilidades debitando las ya canceladas; 10) Vacaciones Fraccionadas; 11) Indemnización sustitutiva del preaviso; 12) Indemnización por despido art. 125 LOT; 13) Vacaciones no disfrutadas; 14) Bono Vacacional.- En tal sentido, se condena a la demandada a cancelar los mismos, y a los fines de determinar el monto real adeudado por la demandada se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a los conceptos demandados por: 1) Días feriados; 2) Domingos trabajados; 3) Guardias trabajadas; 4) Reintegro de servicio funerario; 5) Útiles escolares; 6) Fondo de ahorro; 7) Devolución de

Uniformes y pago de Calzados; 8) Pago de salarios.- En cuanto a los días feriados y domingos, el actor posee dicha carga y no aportó elementos probatorio que le favorezcan, por último en cuanto a las costas demandadas se consideran improcedente por cuanto las mismas son acordadas o no dependiendo del resultado del fallo, por tales razones se niegan estos conceptos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Días feriados, Domingos trabajados, Guardias trabajadas y Pago de salarios, se consideran improcedentes por cuanto con los recibos de pago cursante en autos, la demandada logró probar que cumplió con estos conceptos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Reintegro de servicio funerario, se considera improcedente por cuanto es un concepto no reembolsable.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Útiles escolares, el actor no probó, que tuviese derecho a ese beneficio, por tal razón se considera improcedente.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por devolución de Uniformes y pago de Calzados, se consideran improcedente por cuanto en ningún momento el actor probo que la demandada haya incumplido con la dotación de estos equipos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a los Intereses de mora, estos serán acordados en el dispositivo del fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Asimismo, se determina que para la determinación del monto que por concepto de bono de alimentación o los referidos cesta ticket adeuda la accionada al demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal de ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por los accionantes, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del

personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, a partir de su fecha de ingreso 13/07/2005 hasta la de egreso 22/01/2007.-

En cuanto a las cotizaciones del Seguro Social la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha doce (12) de diciembre de dos mil seis, sentó criterio en casos análogos, de la siguiente manera:

…En el caso concreto los actores reclaman la reparación del daño causado al no tener derecho a una pensión de vejez y asistencia médica por no haber sido inscritos oportunamente por su patrono en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Las codemandadas TRANSPORTE B.C. y TRANSPORTE MONVIG 99, C.A. no demostraron haber inscrito a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo el daño que ocasiona esta omisión puede ser reparado mediante la inscripción y pago de las cotizaciones atrasadas,…

.-

De conformidad con el artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social se ordena al Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que las sociedades

mercantiles TRANSPORTE B.C. y TRANSPORTE MONVIG 99, C.A. no inscribieron en ese Instituto a los ciudadanos (…) quienes fueron sus trabajadores (…).-

Por tales motivos, y conforme a lo antes expuesto, y luego que esta sentencia quede definitivamente firme, deberá el Juzgado de Sustanciación oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin de que obligue al demandada inscribir al demandante al referido Instituto y pagarle las cotizaciones que le corresponda.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En razón de lo anterior esta Sentenciadora considera que la presente demanda se deberá declarar parcialmente con lugar y condenar a la demandada a pagar al accionante las Prestaciones Sociales que les correspondan, por los conceptos señalados en la parte motiva de este juicio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.- “

La representación de la parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante la Jueza, señalando que: “la decisión proferida es inconsistente, inmotivada y no es aplicable. Señala que el a quo violó los derechos de la accionada al desechar la carta de renuncia promovida como prueba, debido a que sobre la misma fue solicitado un cotejo y la jueza no realizo las diligencias necesarias para saber si la firma era auténtica o no, es decir no siguió el procedimiento relativo a dicha prueba, por cuanto el experto solo se trasladó a la empresa a buscar la firma del actor, siendo lo correcto que fuese cotejada con la firma cursante en autos. En cuanto a la jornada laborada de 12 x12 y 12 x 24, señalada por el actor, no establece la decisión los días en que se laboro la misma, es decir existe una indeterminación total, siendo que además era carga de la parte actora probar los hechos extraordinarios alegados. Asimismo delata que la valoración de las pruebas relativas a los folios 01 al 38 del expediente, aún cuando no fueron atacadas por la otra parte, el a quo las desecha por cuanto dichos recibos carecen de firma, siendo que a su juicio los mismos constituyen indicios y más allá, al no ser atacados, constituían plena prueba, por lo cual señala que existió una valoración erradas de las pruebas. De otra parte señala que la Convención Colectiva aplicable al caso solo establece la cancelación del salario mínimo mas las incidencias, por lo cual los otros conceptos condenados a pagar, como las horas de descanso no procedían. Finalmente indica que la decisión señala que cuando la sentencia quede definidamente firme, el Juzgado de Sustanciación deberá oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.), a fin de obligar a su representada a inscribir al actor y a cancelarle las cotizaciones, aún cuando esto no era de su competencia. Seguidamente la parte actora no recurrente señaló que: “el a quo actúo ajustada a derecho por cuanto el Contrato Colectivo, en su Cláusula 46, señala unos incrementos salariales que no fueron cancelados. En cuanto a la prueba de cotejo no se determinó dentro del expediente sobre que podía ser realizada y que luego de designado un perito para que la realizase, el mismo renunció luego de cuatro meses de su designación y es cuando se solicita al Cuerpo de Investigaciones de Policía Científica (C. I. P.C.) que la realice, pero siendo que aún cuando este se trasladó no le dieron acceso a los documentos relativos al accionante por, lo cual no pudo cumplir lo solicitado. Finalmente indica que en cuanto al horario señalado en la decisión, el mismo es cierto por cuanto al trabajador si le era redoblaba la jornada, lo cual quedó demostrado así como las horas extras laboradas, por lo cual la condenatoria esta ajustada a derecho.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver Sentencia No. 204 de fecha 26 de febrero de 2008, proferida por la Sala de Casación Social) quedo fuera de la controversia por no haber sido objeto de apelación los siguientes particulares: la existencia de la relación de trabajo entre la demandada y el accionante, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, quedando controvertido ante esta alzada únicamente los siguientes particulares: la fecha y forma de terminación de la relación laboral, el salario, así como si le corresponden al actor los conceptos laborales y diferencias reclamadas, derivadas del concepto de reducción de jornada, domingos trabajados, feriados trabajados, días libres trabajados, horas extras, horas de descanso, bono nocturno, correspondiéndole al accionante demostrar la existencia de las diferencias reclamadas y la procedencia del preaviso a favor de la demandada. Asimismo tal como lo señala la a quo la carga probatoria, recayó en la parte demandada, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos y dado que la accionada contradijo todos los alegatos del actor, negando el salario, el pago de utilidades etc., y aduciendo además nuevos hechos que constituyen su excepción, su liberación, por consiguiente le corresponde a la accionada probar entonces los hechos liberatorios alegados. Así se establece.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente esta juzgadora pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el merito favorable de los autos, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Marcada como “1”, riela al folio 129, documental mediante la cual el actor renuncia a su cargo, la cual fue desconocida en su contendido y forma por la representación judicial de la parte actora, y debido a la imposibilidad de la realización de la prueba de cotejo solicitada, tal como cuya consta al folio 179 y vuelto del expediente, en el cual se expresa lo siguiente: “ En el presente caso no fue posible realizar la experticia encomendada por cuanto en la empresa SERECA, no se ubicó firmas indubitadas de dicho Ciudadano J.E.C., por lo que se recomienda ubicar firmas indubitadas de dicho ciudadano dentro del expediente o tomarle muestra manuscrita y enviarlas nuevamente con el documento cuestionado a este despacho.” Debido a lo anterior al ser fallida la prueba, la prueba es desechada y Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Marcados como “1” al “38”, rielan a los folios 71 al 106, y recibos de pago, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada, por lo que se tiene como cierto el contenido de los mismos, desprendiéndose de estos, los pagos realizados al actor por los siguientes conceptos: guardia efectiva, hora extra, hora de descanso, bono nocturno, servicio funerario, día de descanso, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno y trabajos adicionales, así como el salario percibido por el trabajador.

Marcado como “57” al “36”, rielan a los folios 183 al 191, copia de Convención Colectiva Trabajo celebrada entre la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA) y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAMAVI), la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2004 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala que: “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”. Así se establece.

Solicito la prueba de informes, a los fines de que se oficiara a la Inspectoría Nacional del Trabajo, la cual fue negada mediante auto de fecha 20 de junio de 2008, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

Valoradas como han sido las pruebas y quedando controvertido ante esta instancia por ser objeto de apelación: la causa de culminación de la relación laboral, así como la correspondencia al actor de los conceptos y diferencias reclamadas, el pago de las utilidades condenadas por el a quo, la indemnización por preaviso y por despido injustificado, pasa este Juzgadora a darle solución a los hechos controvertidos, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la fecha de culminación de la relación laboral, en la documental cursante al folio 180, por medio de la cual el actor presuntamente renuncia a su cargo de manera irrevocable a partir del 23 de enero de 2007, la misma fue desechada. Al respecto es preciso señalar que en el caso de ser negada o desconocida la firma expresa el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, establece las actividades procesales que han de observarse cuando sea desconocido el instrumento, el mismo establece:

Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento a probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no fuere posible hacer el cotejo. Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276

Sic.

La incidencia que surja por el desconocimiento es a instancia de parte, el Tribunal no podrá de oficio darle curso. Podrá la parte que promovió quedarse libremente conforme con lo manifestado. No es imperativo que solicite se abra la incidencia, sino que tiene derecho de hacerlo. Para continuar con su prueba del instrumento privado deberá, entonces, promover la prueba de su autenticidad. En el recae la necesidad de la prueba, pues, el es el interesado. Para la prueba de autenticidad la ley pauta que se puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no sea posible hacer el cotejo. No debe entenderse como restrictiva la enunciación de esas dos pruebas como medios para comprobar la autenticidad de los instrumentos negados o desconocidos. El uso del término “puede” tiene un carácter discrecional, es decir, se puede utilizar todo clase de pruebas tendientes a demostrar la autenticidad del instrumento si hay limitación en cuanto a la testimonial, por cuanto ella esta supeditada a la coyuntura de que no sea posible hacer el cotejo. La ley no determina ni la forma ni la oportunidad en que la parte promovente del instrumento negado o desconocido debe proceder a insistir en la autenticidad y solicitar se abra la incidencia correspondiente. En cuanto a la forma basta, a nuestro juicio la voluntad de insistir en la autenticidad del instrumento.

En sana interpretación la parte interesada en la autenticidad del instrumento negado o desconocido debe solicitar la apertura de la incidencia, como dije ut-supra bastara para ello con su escrito de promoción de pruebas, el juez analizara las pruebas solicitadas y decretara la admisión y evacuación conforme al articulo 449 in comento. Como la ley calla acerca de la oportunidad para promover la incidencia, esta Juzgadora observa que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Esto es, que el promovente del instrumento desconocido dispondrá de tres días para explanar su insistencia en hacer valer la autenticidad y debido a que el Cotejo es una simple comparación de letras, una confrontación que hacen peritos entre los rasgos escritos del documento desconocido o negado y otros cuya autenticidad no se duda y emanados a ciencia cierta de la misma persona.

Dicho lo anterior, esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad; y de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257. Por lo cual la parte actora al promover la prueba de grafotécnica o de Cotejo, sobre la firma estampada en la carta de renuncia, documento fundamental de la acción; de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, debió la parte en insistir en la evacuación de la misma y al no hacerlo dio por desistida la misma, por lo cual la misma no es objeto de valoración, y por cuanto la demandada al negar la fecha de culminación aducida por el actor en su escrito libelar, no cumplió con la carga probatoria signada es por lo que entonces se tiene entonces como fecha de culminación de la relación laboral el 22 de enero de 2007, tal como lo señala el actor en su escrito libelar, siendo por tanto el tiempo de servicio de un (1) año, seis (6) meses y nueve (9) días. Así se decide.

Siendo el punto anterior motivo de apelación es por lo que en autos corre insertas los trámites pertinentes realizados por la jueza para la práctica de la prueba, dado lo cual lo denunciado por el recurrente a este respecto debe declararse improcedente y Así se decide.

Considera pertinente para esta alzada señalar que con respecto al caso de marras la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 422 de fecha 30 de marzo 2009, en el caso E.A.B.M. contra la Sociedad Mercantil Serenos Responsables, SERECA C.A., ha estableció que:

…En el caso concreto, delata la impugnante que la recurrida, al señalar que la demandada asumió la carga de probar la jornada en que efectivamente el actor prestaba servicio, incurrió en una franca violación de lo que ha sostenido la Sala respecto a la distribución de la carga de la prueba “en lo relativo a los hechos alegados exorbitantes”. En tal sentido, se aduce:

El sentenciador realiza una errada distribución de la carga de la prueba, en lo atinente al hecho de la jornada de trabajo y condena a nuestra representada a pagar horas extraordinarias por cuanto, según sus dichos, al haber contestado el libelo de la demanda de la manera como lo hizo, trajo un hecho nuevo, cuando en realidad, lo que efectivamente sucedió, es que en la contestación, la negativa se fundamentó en que los trabajadores de vigilancia laboran la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, la jornada de (sic) legal de 11 horas. Debemos señalar que la contestación, cumplió con lo preceptuado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la adecuada metodología para dar contestación a la demanda, por cuanto se fundamentó en lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, como fue anteriormente señalado, esto no puede considerarse como un hecho nuevo, al afirmar una jornada de trabajo legal y menor a la alegada, es simplemente la contradicción del hecho afirmado por el actor, que a su vez traba la litis, por lo cual resulta ilógico que se desplace la carga de la prueba, según lo señalado por la recurrida. Como consecuencia de lo anterior, señala la recurrida que nuestra representada no probó a los autos, que el trabajador laborara una jornada distinta a la alegada por este, aún y cuando no formó parte de la litis el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, y visto que se trata de un trabajador de vigilancia, su jornada de trabajo es excepcional y especial con respecto a los demás trabajadores, por lo que al haber alegado el actor una jornada de trabajo de 24 horas, distinta y superior a la legal, resulta un hecho exorbitante, porque esta jornada no está establecida en la Ley y la alegada en la contestación sí. Así las cosas, tenemos que la carga de la prueba ha de haber recaído en la parte actora, por haber alegado un hecho exorbitante y no en la demandada como el sentenciador erradamente lo estableció y, al actor no probar su hecho exorbitante alegado, por ningún medio probatorio válido, le debió traer una consecuencia jurídica diferente a la establecida en la sentencia (…).

A los fines de sustentar lo denunciado, cita quien recurre lo sostenido por esta Sala de Casación Social respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, cuando los hechos sobre los cuales el actor fundamenta su petición exceden el régimen legal ordinario; a saber, sentencias Nº 209 de fecha 7 de abril de 2005 (Caso: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.); N° 1461 de fecha 29 de septiembre de 2006, (Caso: F.D.F.V. contra Loffland Brothers de Venezuela, C.A.) y N° 1785 de fecha 31 de octubre de 2006 (Caso: C.R.L. contra Servicios Compuserman, C.A. y otras).

Asimismo, se delata “que la recurrida al ordenar el pago de la corrección monetaria, desde la fecha de notificación de la demanda”, contraría lo sostenido por esta Sala, “la cual ha establecido que deberá ser calculada solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia”, tal como lo dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; al efecto cita lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 311 de fecha 25 de marzo de 2008 (Caso: M.S.L. contra Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC).

La Sala para decidir observa:

En primer término, aduce la recurrente que el juzgador de alzada contrarió la doctrina de la Sala respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, en virtud de que al alegar el actor un hecho exorbitante como son las horas extraordinarias, le correspondía al mismo y no a la demandada, demostrar que efectivamente su jornada de trabajo era de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro horas de descanso.

A los fines de constatar lo denunciado, se transcribe el pasaje de la sentencia recurrida, en la cual el juzgador de alzada, se pronunció sobre el particular, a tenor de lo siguiente:

Corresponde también a este Tribunal dilucidar si la jornada de trabajo del actor era de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y si el mismo devengó el bono nocturno de acuerdo a la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, toda vez que éstos hechos fueron negados por la parte demandada, aduciendo que la jornada de trabajo era de 11 horas por la naturaleza del servicio que prestaba el actor, correspondiéndole a esta última la carga de demostrar los hechos nuevos alegados porque no se trata de una negativa pura y simple, se trata de que la parte demandada alegada una jornada de 24 por 24 horas, negó ese hecho y alegó un hecho nuevo, distinto, se excepcionó señalando que la jornada no era la indicada por el actor, sino de 6:00 a. m. a 5:00 p. m., es decir, asumió la carga de la prueba con respecto a ese hecho. Así se establece.

Ciertamente, como lo señala la recurrente, el juzgador de alzada consideró que le correspondía a la demandada probar la jornada de trabajo alegada por la misma; a saber, once (11) horas diarias, discriminadas de 6:00 a. m. a 5:00 p. m.

En este orden de ideas, cabe resaltar los siguientes aspectos:

Es menester destacar, que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé los límites de la jornada de trabajo: La jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas diarias, ni de cuarenta y dos (42) por semana. El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula legalmente la jornada ordinaria de trabajo, fue anulado parcialmente por sentencia N° 1183 de fecha 3 de julio de 2001 de la Sala Constitucional, en lo que concierne al límite semanal de la jornada nocturna.

Como excepción a lo antes indicado, existe una disposición en la Ley Orgánica del Trabajo, -ex artículo 198-, que prevé:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (El subrayado es de la Sala).

No obstante, precisa el artículo referido, que dichos trabajadores “no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.

De manera que, las categorías de trabajadores indicados en el mencionado artículo están sometidos a una jornada especial, cuyo límite máximo excede los previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la causa sub examine no existe discusión alguna que estamos en presencia de un trabajador de vigilancia, cuya jornada de trabajo encuadra dentro de la excepción legal de las 8 horas diarias, y fue el fundamento de la demandada al negar que trabajaba 24 horas por 24 horas de descanso.

Como consecuencia de lo expresado, el trabajo ejecutado por trabajadores de inspección y vigilancia que excediere el límite máximo de hasta once (11) horas diarias, será reputado como trabajo extraordinario y deberá aplicársele al excederse de dicha jornada la retribución extraordinaria contemplada en el artículo 155 eiusdem (“Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento [50%] de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria”). En efecto, si respecto de los trabajadores de inspección y vigilancia opera una limitación –a texto expreso, ex artículo 198 ibidem- en cuanto a la duración máxima de la jornada diaria de trabajo, resulta lógico colegir que cualquier excedente será reputado como trabajo extraordinario. Lo contrario, esto es, negar la virtualidad del trabajo extraordinario en dicha categoría de trabajadores, haría lucir absurdo el límite temporal previsto en el mencionado artículo 198 de la ley señalada, de hasta once (11) horas diarias.

En este sentido, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció, en un caso análogo, por tratarse de empleados de dirección y trabajadores de confianza, cuyo régimen legal de jornada de trabajo está igualmente regulado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la procedencia del régimen de trabajo en horas extraordinarias superado el límite de once (11) horas diarias (previsto en el mencionado artículo), a tenor de lo siguiente:

Las actividades ejecutadas por el trabajador demandante se articulan perfectamente con las preceptuadas en nuestro ordenamiento jurídico laboral para cualificar a un trabajador como de inspección o vigilancia [...] Así, [...] forzoso es para la Sala indagar si las pretendidas horas extraordinarias laboradas, responden a una extralimitación de la jornada diaria máxima a que se contrae el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [...En todo caso,...] preciso es sostener, que correspondía a la parte actora demostrar el que los servicios prestados en ejercicio de su condición de Supervisor de Ventas para la demandada, se ejecutaron extra límites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo2

(Vid. sentencia N° 721, de 2 de julio de 2004, en el juicio incoado por J.A.B. contra Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. [DIPOCOSA).

De dicha sentencia se colige que cuando el trabajador que se encuentra sometido al régimen de jornada previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega una jornada superior a las once horas, le corresponderá al mismo demostrarla.

Ahora bien, en la causa sub lite, al revisar exhaustivamente las actas del expediente, observamos que del escrito libelar se desprende que la parte actora alega que estaba sujeto a un horario de trabajo “veinticuatro (24) horas continuas de labores por veinticuatro (24) horas libres.” Por su parte la demandada al contestar la demanda, alega:

Negamos por ser falso e incierto, que el trabajador haya prestado servicios en un turno de 24 horas continuas de labores por 24 horas de descanso, ya que la jornada de los Trabajadores de Vigilancia es de once (11) horas, ello no obsta que en algunas oportunidades en que hubiere laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fuera cancelada oportunamente por la empresa, pero negamos enfáticamente la jornada de trabajo alegada por el actor en la presente demanda.

El horario del Trabajador era de Lunes a Sábado de 6:00 a. m. a 5:00 p. m., nos fue informado que es posible que en algunas oportunidades y solo de manera extraordinaria el trabajador pudo haber laborado alguna hora en exceso, pero de ser así le fue cancelada en su pago siguiente.

Como bien se observa, la demandada fundamentó la negativa de que la prestación del servicio era de 24 horas diarias, fundada en el hecho o admitiendo que la jornada del mismo era de 11 horas diarias; ello, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual efectivamente se encuentra sometido el accionante en virtud que ocupaba el puesto de vigilante. Asimismo, se observa que la demandada admite que en algunas oportunidades había laborado alguna hora extraordinaria, en exceso de su jornada ordinaria, y que éstas las había pagado.

Determinado lo anterior, es criterio de esta Sala, que si bien es cierto en principio la carga de la prueba le correspondía al actor, respecto de las horas de trabajo que superaran las once horas diarias, por ser exorbitantes a la jornada permitida en este tipo de trabajadores; no obstante, al haber admitido la demandada que el actor trabajó horas extraordinarias, revirtió en ella la carga de la prueba, respecto a cuales horas extraordinarias había laborado el actor y habían sido debidamente sufragadas.

En consecuencia, indistintamente de lo acertado o no del sustento del Juzgador de alzada, para señalar que la carga de la prueba la tenía la parte demandada, se evidencia, de acuerdo a lo alegado en autos, que a la misma le correspondía probar cuáles horas extras había laborado el actor y cuáles había debidamente pagado. Así se establece..”.

De acuerdo al criterio antes transcrito, debe señalar esta alzada que al estar controvertido el horario de trabajo señalado por el accionante, a saber, de 7:00 p. m. a 7:00 a. m., y, habiendo señalado la parte demandada un horario distinto, correspondía a esta demostrar el horario, lo cual no hizo, , es por lo que se debe tener como cierto que este laboraba en una jornada nocturna de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. Así se establece.

Ahora bien, visto entonces que el accionante laboraba 12 horas diarias por seis (6) días a la semana, es preciso aclarar que dado que el actor realizaba labores de vigilancia, no estaba sometido a los limites de jornada establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que a los trabajadores de inspección o vigilancia le es aplicado el limite de jornada establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual estos trabajadores no podrán permanecer mas de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada a un descanso mínimo de una hora, y como quiera que en el presente caso el demandante desempeñaba labores de vigilancia, con una jornada diaria que no podía exceder de 11 horas, incluidas en éstas la hora de descanso mínimo; de esta forma, se establece que la limitación semanal de permanencia en el sitio de trabajo es de 66 horas. Así se establece.

Siguiendo este mismo orden de ideas, vale indicar que el accionante reclama las horas extras laboradas y las horas de descanso no disfrutadas, a este respecto la parte demandada negó que el actor haya prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, aduciendo que la jornada de los trabajadores de vigilancia en la empresa demandada era de once (11) horas diarias, incluida una (01) hora de descanso, y que en caso de haber laborado alguna hora extra en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real deabores, la misma le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas. Siendo esto así, tenia la demandada la carga de probar los hechos con los cuales se excepciono, repito, y no lo hizo, por lo que examinados los recibos de pago consignados por el actor, los cuales fueron admitidos por la demandada, en los cuales se aprecia que ciertamente hubo pago de horas de descanso y de horas extraordinarias, sin determinar sin embargo en estos así como en los autos, prueba alguna que permita a este Juzgadora constatar en virtud de que cantidad de horas extras y/o días de descanso le eran canceladas al accionante, es decir que no se determina cuales horas de descanso y extraordinarias eran pagadas, no pudiendo concluir por tanto esta alzada que con dicha referencia se entienden pagadas todas las horas de descanso y las horas extraordinarias, ni tampoco que no se pagaron algunas horas de descanso y algunas horas extraordinarias. En este sentido dado que la demandada no especificación de la accionada en su contestación, señalando ambiguamente que en caso de que se hubiesen generado las horas extras estas fueron canceladas, considera esta Juzgadora que la demandada no dio, con respecto a este punto, contestación adecuada de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En razón de lo antes señalado, considera entonces esta Juzgadora que dado que no quedó claro cuales horas extras fueron canceladas y siendo evidente que le corresponde al actor una (1) hora diaria extra, en razón de haber laborado esta sobre el limite máximo establecido para el cargo que desempeñaba, por lo que eran laboradas entonces setenta y dos (72) horas semanales, debiendo por tanto esta Juzgadora ordenar el pago de seis (6) horas extras semanales, excedentes de la jornada de trabajo, monto que deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo y al cual deberá deducírsele las cantidades que por este concepto cancelo la demandada al accionante, de acuerdo a lo que se evidencia de los recibos de pago. Así se establece.

En este mismo sentido, vale indicar que el accionante, reclamo las horas de descanso no disfrutadas, las cuales a juicio de esta Juzgadora correspondía a la demandada probar el disfrute efectivo de las mismas y siendo que de los recibos de pago se desprende el pago de horas de descanso, sin especificar a que horas de descanso se refiere, debe entonces tenerse como cierto lo señalado por el accionante de que no se le fueron canceladas todas las horas de descanso laboradas, por lo cual le corresponden la cantidad de seis (6) horas de descanso semanales, monto que deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo y al cual deberá deducírsele las cantidades que por este concepto cancelo la demandada al accionante, de acuerdo a lo que se evidencia de los recibos de pago. Así se decide.

Respecto a los días feriados, en cuanto a si deben ser cancelados dos (2) días adicionales, es por lo cual se demanda la diferencia por este concepto, en virtud que la empresa no lo canceló de acuerdo al salario y a los parámetros establecidos en la cláusula 28 de la Convención Colectiva del Trabajo. Al respecto, del contenido de los autos se desprende que el accionante no logro demostrar haber prestado servicio en todos y cada uno de los días feriados alegados en su escrito libelar, los cuales al ser pedimentos exorbitantes, la carga de la prueba correspondía al actor y debido a que el mismo no logro probar que laboró todos los días feriados así como que los mismos no les fueron pagados conforme al ordenamiento jurídico, no procede su cancelación. Así se establece.

Respecto a la apelación de la demandada, en cuanto a lo señalado por la a quo en su sentencia que ordena al Juzgado ejecutor, luego que la sentencia quede definitivamente firme, obligar a la demandada a inscribir al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a cancelarle las cotizaciones que le correspondan , se hace preciso señalar que, que la apelación a este respecto es procedente en derecho, toda vez que la Ley del Seguro Social y su Reglamento, establecen que toda persona que de conformidad con la Ley, esté sujeta al Seguro Social Obligatorio, tal como es el caso del actor, se considerará asegurado aun en el supuesto de que el patrono no hubiese efectuado la correspondiente participación al Instituto. En tal virtud, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene derecho a exigir del patrono el pago de las cotizaciones atrasadas. Por otra parte, el accionante pudo perfectamente por tener derecho a ello, acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, proporcionando bajo su responsabilidad, la información requerida por la Ley de la materia para su inscripción administrativa, sin tener impedimento de ningún tipo para tal inscripción. Al margen de ello, al tratarse de una obligación de carácter tributaria, deben ser reclamadas directamente al IVSS, independientemente de que el patrono hubiese o no enterado tales cantidades, siendo aquel, quien tendrá la acción contra el empleador. Así se establece.

En cuanto a los intereses de mora que se ordenaron pagar para todos los montos, vale señalar que la Sentencia No. 1841 de fecha 11/11/2008 de la Sala de Casación Social, a criterio de quien decide, no es contraria a lo establecido por el a-quo en cuanto que se ordena el pago de “… los intereses moratorios sobre los montos insolutos desde la terminación de la relación de trabajo, hasta el efectivo pago de las cantidades determinadas por el experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, por lo que se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.

En cuanto a las utilidades reclamadas, este Juzgadora observa que el a-quo por una parte indicó que tal concepto debía ser cancelado, pero no señalo el salario con el cual debían ser calculadas; en tal sentido debe establecerse que al tenerse como cierto el hecho de que la demandada nunca canceló dicho concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta procedente ordenar el pago, al accionante de las utilidades correspondientes por todo el tiempo que duro la relación laboral, debiendo calcularse dicho concepto, por una parte, de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la convención colectiva que señala expresamente lo siguiente:

La Empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:

a.- Para los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario.

b.- Para los vigilantes con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días de salario.

c.- Para los vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días de salario.

d.- Para los vigilantes con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario. …

.

Y por la otra, tomando en cuenta el último salario promedio devengado por el actor, toda vez que ese ha sido el criterio reiterado por Sala de Casación Social, quedando entendido que dicho cálculo se hará mediante experticia complementaria al fallo. Así se establece.

En virtud de lo resuelto supra, y en atención a la apelación formulada, se tiene por ciento o válidamente reconocido en derecho que: respecto a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI), la cual rigió las relaciones laborales entre las partes, constituye la norma mínima aplicable con preeminencia a la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido…” es la normativa aplicable a los fines determinar el salario integral del trabajador de autos, y calcular las alícuotas de bono vacacional y utilidades; que con respecto “… al salario normal devengado por el trabajado, se desprende de los recibos de pago aportados a los autos en algunos meses, los salarios mensuales y en otros no se señalan los salarios mensuales e igualmente se desprenden en algunos casos pagos quincenales regulares y permanentes por concepto de guardias efectivas, horas extras, días de descanso, domingo y feriado trabajado y hora de descanso y en otros casos dichos pagos o incidencias están incluidos dentro del salario del trabajador, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de determinar el salario normal del trabajador en el entendido que cuando los pagos o incidencias estén incluidos dentro del mismo salario estos no serán computables al salario normal, pero cuando dichas incidencias excedan del salario normal y constituyan ingresos regulares y permanentes se computen al salario normal del trabajador, de lo contrario serán computados al salario integral; siendo que en todo caso el experto deberá observar

lo resuelto supra respecto a lo ordenado a pagar por horas extras y descanso interdiario; en cuanto al salario integral, se deberá establecer tomando en consideración la alícuota de bono vacacional y de utilidades establecidas por quien decide atendiendo a lo dispuesto en la Convención Colectiva, más lo devengado por el trabajador por concepto de bono nocturno y por concepto de reducción de jornada extraordinaria, el cual se ordena a determinar mediante experticia complementaria del fallo; en cuanto al concepto de vacaciones y bono vacacional no se evidencia de autos que la demandada haya cumplido con dicho pago para el trabajador, aunado a que la demandada en su contestación no negó dicho reclamo.

Teniendo entonces como fecha de ingreso la señalada por las partes, es decir 13 de julio de 2005 y como fecha de egreso el 22 de enero de 2007, toda vez que el actor fue despedido, le corresponde la cancelación de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionalmente y de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 ejusdem, deberá cancelársele la indemnización sustitutiva del preaviso, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debido a la antigüedad de 1 año y 6 meses, se ordena a la demandada a cancelar cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año de servicio, y 15 días de salario por la fracción correspondiente a los seis (6) meses, concepto que se ordena calcular con base al salario integral establecido por esta Juzgadora devengado en el mes al que corresponda, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, a cuyo monto se le deberá agregar la cancelación de 45 días de salario por concepto de preaviso de conformidad al Artículo 108 eiusdem. Por concepto de vacaciones y bono vacacional de acuerdo a lo convenido en la cláusula 45 de la Convención Colectiva, esta juzgadora establece que en el pago de los días de vacaciones está incluido el pago por los días de bono vacacional, conforme a lo convenido, se concluye que en el primer año un trabajador tiene quince (15) días de disfrute con pago de cuarenta (40) días de salario, estando inmerso a juicio de

esta alzada dentro de ese pago los quince (15) días y los siete (7) días de bono vacacional y el resto, esto, más un excedente de dieciocho (18) salarios imputable a las vacaciones; y así sucesivamente con cada anualidad o lapso a calcular; en cuanto a la diferencia demandada por concepto de días domingos trabajados, debido a que la parte actora no logro demostrar ciertamente haber laborado todos los días domingos que señala en su escrito libelar, no obstante de los recibos de pagos se desprende que en los meses en que efectivamente fueron laborados los días domingos, la empresa demandada canceló correctamente los mismos, vale decir con el recargo del cincuenta por ciento respectivo, lo que conlleva a este Juzgadora en efecto a declarar la improcedencia de tal reclamación; en cuanto a la diferencia que demanda por concepto de Reducción de Jornada conforme los parámetros establecidos en la cláusula 52 de la Convención Colectiva, esta juzgadora observa que de los recibos de pagos, los cuales corren insertos a los autos promovidos por la representación judicial de la parte actora y debidamente valorados por esta alzada, se evidencia que tal concepto fue debidamente cancelado por la empresa en forma quincenal, durante el tiempo en que duró la relación laboral mantenida con la demandada, por lo cual se debe declarar la improcedencia de tal reclamación; con respecto al concepto de Cesta Tickets, debido a que en los autos no consta instrumento probatorio alguno del cual se evidencie el hecho extintivo de tal obligación, es por lo que esta Juzgadora debe declarar la procedencia de tal reclamación, debiendo la misma efectuarse en dinero y cuyo cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, el cual atenderá al cómputo de los días efectivamente laborados por el trabajador, para lo cual la demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, se calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, siendo el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente al momento

en que se verifique el cumplimiento de tal obligación de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajo; con respecto al monto reclamado por el actor por concepto de devolución de uniforme, por cuanto la demandada no negó dicho concepto en su contestación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose este como un hecho admitido y se declara la procedencia de dicho reclamo, ordenándose a la demandada a cancelar al actor, dicho monto; en relación a la reclamación por concepto de utilidades, la misma es procedente por cuando en la contestación de la demanda la accionada acepta la deuda pero solo en lo concerniente a la fracción 2005 y al período 2006, las cuales deben ser canceladas . Así se establece.

En cuanto a la manera de determinar las cantidades y conceptos que le corresponden al trabajador demandante, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones; quien deberá determinar el salario normal devengado por el trabajador accionante, atendiendo que los mismos estarán compuesto por todo lo que hubiere percibido el trabajador de autos en forma regular y permanente conforme lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el entendido que al mismo se le deberá adicionar el recargo correspondiente por concepto de Bono Nocturno conforme a lo establecido en el numeral anterior y al aparte referido al salario en la presente decisión, para ello deberán valerse de los recibos de pagos de salarios que corren insertos a los autos, adicionalmente a los que deba suministrar la empresa demandada, toda vez que en ella consta la base de datos histórico requerida para que el experto pueda desplegar su actividad; debiendo observar lo resuelto por esta Alzada respecto al pago de las horas extras y el descanso interdiario. Así se establece.

En cuanto a la determinación del salario integral devengado por el trabajador a lo largo de la relación prestacional, el mismo deberá componerse por el salario normal, conforme a los parámetros establecidos en el numeral anterior, la alícuota de bono vacacional y de las utilidades efectivamente devengadas por el actor, vale decir la correspondiente a la prevista en la Convención Colectiva de trabajo, toda vez que la empresa demandada reconoció la aplicación del referido contrato colectivo, en virtud de la labor desempeñada por el accionante, así como cualquier otro concepto que fuere devengado de forma extraordinaria para el mes respectivo.

A fin de estipular la denominada prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral conforme los parámetros establecidos en el numeral anterior. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente para dicho beneficio.

En relación a las vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado y utilidades correspondiente a cada uno de los periodos demandados, los mismos serán cuantificados tomando como base el último salario normal devengado, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social.

Para determinar lo correspondiente al accionante por concepto de Cesta Ticket, los mismos serán calculados atendiendo al valor mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de conformidad con lo establecido en la norma contenida en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora de seguidas a establecer el número de días que debe cancelar la parte demandada por cada uno de los conceptos adeudados:

CONCEPTO No. DE DÍAS A CANCELAR

Antigüedad ART 108 LOT 13-07-05 al 13- 07-06 45 días

Antigüedad ART 108 LOT 13-07-06 al 22.01.07 15 días

Vacaciones 2006-2007 Según la motiva

Bono Vacacional 2006-2007 Según la motiva

Utilidades 13-07-06 al 31-12-06 33,33 días

Utilidades 01-01-07 al 22-01-07 45 días

Preaviso Art. 104 LOT 45 días

Indemnización sustitutiva Art. 125 LOT 30 días

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los cuales se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su término. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados bajo los siguientes parámetros: a) El perito que se designe deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (22 de enero de 2007) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria desde la fecha de culminación de la relación laboral para el monto que resulte a pagar por concepto de prestación de antigüedad y para el resto de los conceptos condenados se ordena la indexación a partir de la notificación de la demandada, conforme al criterio establecido en la Sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios.

Para el cálculo de todos los conceptos condenados ut supra, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, designará un experto contable, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada.

Con respecto a los montos demandados y condenados, el experto deberá deducir de las cantidade que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada, las que la empresa demandada le hubiere cancelado por los conceptos anteriormente referidos. Así se establece.

Finalmente vale indicar que al Juez que le corresponda la ejecución de la presente, deberá tener en cuenta los conceptos salariales que han sido acordados mediante la presente decisión, así como lo relativo a la incidencia que los mismos representan para los conceptos ordenados a pagar. Así se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA, SEGUNDO: SE MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA DICTADA EN FECHA 11 DE FEBRERO DE 2010 POR EL TRIBUNAL OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO, TERCERO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

M.G.C.

JUEZ

C.M.

SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

C.M.

SECRETARIO