Decisión nº AZ522010000011 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 22 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 22 de enero de 2010

199º y 150º

RECURSO: AP51-R-2006-015957.

ASUNTO: AP51-S-2005-007944.

JUEZ PONENTE: DRA. T.M.P.G.

PARTE ACCIONANTE: C.E.T.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.405.320.

APODERADA DE LA PARTE ACCIONANTE: A.H.L.R., S.M.B. Y WILLMER H.L.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.572, 89.908 y 100.006 respectivamente.

PARTE ACCIONADA: M.A.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.070.857.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: M.A. ZERPA HERRERA, YOLIMAR DE J.C.N., y VASURY VÁSQUEZ YENDYS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.940, 96.107 y 66.855, respectivamente.

MOTIVO: AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS.

DECISIÓN APELADA: Sentencia definitiva dictada por al Juez Unipersonal X del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Agosto de 2006.

Niño, Niña y/o Adolescente: (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

TITULO I

I

DE LA SUSTANCIACIÓN

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, en virtud de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en fecha 14/08/2006, por la Juez Unipersonal Nº 10 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial mediante la cual declaró con lugar la solicitud de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DE VENEZUELA, presentada por la ciudadana C.E.T.S., en relación a su hija, la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), autorizando a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a viajar y a residenciarse en la ciudad de Palencia, España, en compañía de su madre C.E.T.S. en la siguiente dirección: Calle Carretas, Número 9, Palencia, Provincia de Castilla y León, España.

Recibido el recurso en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se dio entrada al mismo y se admitió el recurso asignando la ponencia al Dr. Y.E.B., quien en virtud de la resolución de la Comisión Judicial de fecha 17/10/2006 se desprendió del conocimiento del presente recurso y se aboco al conocimiento del mismo la Dra. T.M.P.G., quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

Con ocasión del citado abocamiento se ordenó la notificación de las partes, en esa misma fecha la apoderada del ciudadano M.A.C.G., presentó escrito de conclusiones y en fecha 15/11/2006 la apoderada judicial de la ciudadana C.E.T.S., presentó igualmente escrito de conclusiones.

En fecha 24/11/2006 se dictó auto para mejor proveer a los fines de oír la opinión de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dejando constancia que una vez oída la niña se reanudaría el lapso para dictar sentencia en el presente caso.

En fecha 21/12/2006 esta Alzada dictó medida de Prohibición de Salida del País a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)y oficio a las autoridades correspondientes informando lo conducente.

En fecha 18/06/2007 se solicitó información sobre el movimiento migratorio de la ciudadana C.E.T.S. y de la precitada niña. Recibidas las resultas del movimiento migratorio solicitado, se ordenó librar oficio al comandante J.G.P.M., Gerente General del Transporte Aéreo del Instituto Autónomo Nacional de Aeronáutica Civil, a los fines de solicitarle con "Carácter de Urgencia", a todos los Aeropuertos Internacionales de la República Bolivariana de Venezuela, que informaran a esta Corte si por ante dichos aeropuertos había salido del país la ciudadana C.E.T.S., en compañía de su hija, la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 26/06/2007 la apoderada de la ciudadana C.E.T.S., presentó escrito de alegatos. En fecha 01/08/2007 la apoderada del recurrente, presento escrito desestimando los alegatos realizados por la apoderada de la ciudadana C.E.T.S..

En fecha 18/10/2007 se ordenó oficiar a la Dra. M.J., en su carácter de Directora de INTERPOL, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de solicitarle girar las instrucciones pertinentes para ubicar el sitio donde, presuntamente, se encontraba la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la Ciudad de Palencia, Castilla de León España, ello en virtud que la misma a la fecha no había comparecido a manifestar su opinión en el presente causa.

En fecha 24/10/2007 la apoderada del ciudadano M.A.C.G., presentó escrito solicitando se dicte sentencia a los fines de lograr la repatriación de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En fecha 06/11/2007 la Abg. A.H.L.R., consignó escrito desestimando la solicitud de repatriación de la citada niña.

En fecha 09/11/2007 se ordenó oficiar al Director del Servicio Social Internacional, a los fines de solicitarle se sirviera realizar una visita domiciliaria en la siguiente dirección: Calle Carretas, Nro. 9, Palencia, Provincia de Castilla y León, España, para que constatara si la ciudadana C.E.T.S. antes identificada, se encontraba domiciliada en dicha dirección, y en caso de ser afirmativo se dejará constancia de la fecha exacta desde que se residenció en la referida dirección así como la condición en la que se encontraba la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en ese país; asimismo, se ordenó oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a fin que se sirviera abrir la averiguación pertinente, a objeto de determinar si la referida ciudadana, había salido del país en compañía de su hija, existiendo una Medida de Prohibición de Salida del País dictada por esta Superioridad.

En fecha 12/02/2008 se recibió comunicación N° 138 de fecha 15/01/2008 emanada de la División de Investigaciones de INTERPOL mediante el cual nos informaron que la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue ubicada en la Calle Carretas, N° 9 Prl, Villaldavin-Perales (Palencia) España.

En fecha 20/02/2008 la Abg. Yolimar Carpavire, apoderada del recurrente, solicitó se dicten medidas para lograr el retorno de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a Venezuela. En fecha 10/04/2008 la apoderada del ciudadano M.A.C.G., solicitó se oficiara al Servicio Social Internacional requiriéndole las resultas del Informe ordenado por esta Alzada.

En fecha 14/04/2008, se ofició solicitando las resultas del informe ordenado. En fecha 29/07/2008 la apoderada del recurrente presentó diligencia consignando copias de las sentencia dictadas por las Juezas Unipersonales Números 08 y 10 de este Circuito Judicial de Protección, en los juicios de Cumplimiento de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, respectivamente. En fecha 31/07/2008 se ofició nuevamente al Servicio Social Internacional requiriendo las resultas del informe ordenado por este Despacho. En fecha 29/01/2009 se ratificó oficio de fecha 31/07/2008 mediante le cual se solicitó las resultas del Informe ordenado al Servicio Social Internacional.

II

CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Tal y como se expuso en sentencia de fecha 18/07/2008 dictada por la Corte Superior Primera Accidental en el Recurso N° AP51-R-2007-002525, resulta impretermitible para esta Alzada, dada la naturaleza y alcance de los derechos debatidos con ocasión del asunto objeto de pronunciamiento en esta oportunidad, establecer el contenido de los conceptos relacionados con el mismo, a saber: guarda (hoy responsabilidad de crianza) y custodia; por lo que corresponde a.e.c.d. artículo 358 de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento en el cual se inició el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 3 del Código Civil, relativos al efecto no retroactivo de la Ley. Dicho artículo establece en forma textual y expresa lo que se transcribe a continuación:

Artículo 358: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

De la lectura del dispositivo legal anteriormente citado, se desprende claramente que la guarda (hoy Responsabilidad de Crianza) y custodia son dos (2) conceptos que se encuentran relacionados entre sí, es decir, que la custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la guarda, entendiéndose por custodia, el contacto directo, diario y permanente que mantiene un progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de ambos sujetos bajo un mismo techo, situación ésta que posibilita el ejercicio de todos los atributos que conlleva el concepto de guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia así como la orientación moral y educativa de los hijos.

Lo anteriormente expresado, se ve reforzado por lo consagrado en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en sus artículos 358 y 359 al contemplar la custodia como un elemento de la Responsabilidad de Crianza donde este es el continente y aquella el contenido, y tratarlo como un elemento independiente al establecer la posibilidad de otorgar dicho atributo excepcionalmente de forma compartida, es decir, que la Custodia es un elemento de la Responsabilidad de Crianza, que puede ser otorgado a uno u otro progenitor y que excepcionalmente podrá ser ejercido por ambos progenitores.

Como resultado de lo anterior, aunado a lo establecido en la sentencia dictada en fecha 25/07/2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, se debe dejar sentado que las autorizaciones para viajar no son otra cosa que una solicitud de modificación de la responsabilidad de crianza de los hijos, referente a dónde se residenciarán, debatiéndose sobre el área territorial en el cual el progenitor custodio ejercerá la misma, siendo que de no estar de acuerdo con dicha modificación a quien corresponda dar la autorización debe solicitar que se le conceda la custodia de los hijos involucrados, ya que mal puede restringírsele el derecho que tiene el progenitor custodio de decidir sobre los aspectos de su vida por el hecho que esté en ejercicio del referido atributo (custodia).

De modo que, lo que se debe dilucidar en este tipo de procedimientos es dónde y con quién vivirán los hijos sobre quienes versen dichas autorizaciones, tal y como lo estableció la citada sentencia al enunciar que “(…) A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.(…)” Y así se declara.

En virtud de la declaratoria precedente, siendo que el procedimiento a seguir en este tipo de causas es el establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez que conozca en grado de la causa podrá ordenar la elaboración de los informes que estime convenientes.

En este orden de ideas, es preciso acotar que el Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10/03/2006 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció el siguiente criterio Jurisprudencial:

(…) Así pues, del detenido estudio de la sentencia recurrida queda evidenciado que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hace mención del Informe Integral emanado de la Unidad de Servicio Social de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue acordado realizar, a solicitud de la demandada, por el Juzgado A-quo mediante auto de fecha 19 de enero de 2004 y que contiene las resultas de la visita efectuada en el lugar que se fijó como domicilio conyugal que sirve de residencia de la parte accionada y sus menores hijos, no obstante, a dicho informe el Juzgador no le realiza un análisis exhaustivo y profundo que lo llevara a determinar el verdadero valor del mismo, para obtener de esta forma un elemento de convicción al momento de emitir el fallo recurrido, por cuanto, la Alzada sólo alcanza a considerar una de las conclusiones contenidas en el referido informe, omitiendo una serie de hechos y circunstancias que reflejan tanto la trabajadora social como la psicóloga que practicaron el estudio, todo lo cual se subsume, a juicio de esta Sala dentro de los presupuestos del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, por lo que se declarara, en consecuencia, procedente el vicio de actividad delatado por la formalizante. Así se decide. (…)

De lo anterior se deduce, que el Informe Integral, es un documento de alto contenido informativo sobre los aspectos bio-psico-sociales legales y pedagógicos del grupo familiar completo, tanto materno como paterno, con ítems que abarcan, todos los puntos importantes a investigar y verificar, necesarios para adoptar medidas cónsonas con el caso particular.

Al hilo de las anteriores consideraciones se evidencia que la Juez A quo, realiza la valoración del informe integral, en los siguientes términos:

(…) Por otra parte, cursa a los autos del presente expediente, Informe Técnico Integral practicado a las partes por el Equipo Multidisciplinario Nº 4 adscrito al Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de Junio de 2006, el cual es apreciado con toda su fuerza probatoria por esta Juzgadora por evidenciarse del mismo la situación social, económica, psicológica y psiquiátrica de las partes en el presente proceso, y así se declara. (…)

En este estado resulta oportuno citar nuevamente la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/03/2006 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la cual nos explica:

(…) En tal sentido, los Jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

(...)

Igualmente se hace necesario citar al autor L.M.A., (Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana; Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984) quien nos explica:

(…) hay inmotivación cuando “…el juzgador se limita a narrar la comparecencia a rendir declaración de los testigos promovidos en este juicio por la parte demandada, sin exponer cuáles fueron los hechos o particularidades por los cuales declararon y, lo que es más grave, sin formular ninguna valoración o apreciación acerca del resultado de dicha prueba (…)

De los anteriores planteamientos se deduce que la Juez A quo, realiza una valoración genérica de la experticia ordenada sin efectuar un análisis del mismo y en consecuencia sin establecer cuáles elementos de convicción extrajo de dicha prueba, incurriendo de este modo en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas al no establecer los hechos que quedaron demostrados con el Informe practicado, violando así el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, resultando forzoso para esta Superioridad declarar la nulidad de la sentencia definitiva dictada por la Juez Unipersonal X del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Agosto de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 206, 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido y a fin de procurar la estabilidad del juicio, tal como lo ha expresado esta Corte Superior Segunda en Sentencia de fecha 06 de Abril de 2006 con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…”, debe pasar a resolver sobre el fondo del litigio, por haberse anulado el fallo antes citado el cual se encontraba incurso en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio parcial de pruebas; Y ASÍ SE DECLARA.

TITULO II

I

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento del artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se pasa a indicar los términos en que quedó plateada la litis:

Da origen al presente recurso, la apelación ejercida en fecha 19/09/2006 contra la sentencia definitiva dictada en fecha 14/08/2006, por la Juez Unipersonal Nº 10 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en el procedimiento de solicitud de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DE VENEZUELA, interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana C.E.T.S., actuando en nombre y representación de su hija, la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano M.A.C.G..

La ciudadana C.E.T.S., basó su solicitud en que mediante sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, con sede en Barlovento, se le otorgó la guarda (hoy Responsabilidad Crianza, en su atributo Custodia) de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que por cuanto tenía planteado establecer su residencia en la ciudad de Palencia, Provincia de Castilla y León, España ya que contraería nuevas nupcias con el ciudadano M.A.F., domiciliado en la Calle Carretas, Número 9, Palencia, Provincia de Castilla y León, España, solicitaba autorización para viajar y residenciarse junto a su hija, la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la referida dirección.

Que dicha modificación de residencia obedecía no solo a sus nuevos planes de vida, sino, que deseaba ejercer su profesión de Ingeniero Civil en un país que le brindaba mejores oportunidades de trabajo, queriendo llevar consigo a la niña a fin de poder seguir brindándole los cuidados y atenciones de madre que había venido realizando, razón por la cual la había inscrito en el Colegio de Educación Infantil y Primaria C. P. C. “Alonso Berruguete” para el curso académico 2005-2006. Asimismo, manifestó que en ningún momento pretende negar los derechos que asisten al ciudadano M.A.C.G., a quien no tiene porque impedírsele criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija. Que por ello estaba dispuesta a facilitar el contacto regular y permanente de su hija con el padre, por todos los medios necesarios para que el traslado de la niña a otro país no implique una separación física, ya que el mismo tendría pleno conocimiento del lugar donde se encontraría a la niña, así como el libre acceso y comunicación con la misma así como llevarla de vacaciones con el, y si era preciso se comprometía a costear los gastos de dicho traslado.

El ciudadano M.A.C.G., se opuso a la solicitud de la ciudadana C.E.T.S. alegando que la niña representaba para él la fuerza de seguir viviendo y luchando como lo había venido realizando, que sería muy doloroso para él desprenderse de su única hija así como dejarla de ver por un tiempo muy largo e indefinido, o no verla más; que quién le garantizaba que la volvería a ver; que le preocupaba la idea que estando lejos de él, pudiera crecer y desarrollarse sin recibir el calor paternal, cuidado y educación integral que él podía darle a su hija; que quien mejor que él y no un tercero que es un desconocido para ella, a quien no le puede doler e interesar igual que a él, que es su padre.

Que adicionalmente a lo anterior la niña no iba a vivir en su país, sino en otro, con otras costumbres y leyes diferentes a las de Venezuela, que iba a ser difícil que la niña con tan corta edad, se pudiera adaptar y acostumbrar a una familia, a un país totalmente desconocido y a un ambiente totalmente distinto. Que aun cuando resulta cierto que su ex esposa tenia derecho a fundar un nuevo hogar y establecer su domicilio donde a bien tenga, no por tal motivo eso le permitía vulnerar los derechos que él tenia como padre, apartando a la niña de él y llevándosela a otro país; que él también es Ingeniero Civil y que la madre puede desempeñarse en nuestro país, pues a pesar de todos los inconvenientes de índole social, laboral, económico y político, todavía existían un sin fin de oportunidades, ya que tenemos la ventaja de ser un país con muchas riquezas.

Que la intención de la solicitud era apartar a su hija de él definitivamente, que se señalaba en la misma, de una manera muy escueta, solo una dirección de posible ubicación lo que no demostraba que realmente fuera allí donde se iban a residenciar, ni como serían las condiciones económicas de ella y de su pareja o de la familia de su pareja, quienes son de nacionalidad española y no su ex esposa la cual no tenia allá ningún tipo de familiar o parientes cercanos, que desconocía de quién era la vivienda donde supuestamente viviría su hija y si la misma reunía las condiciones mínimas de habitabilidad.

Que tampoco sabia si la pareja de su ex esposa trabajaba y tenia un empleo estable, que incrementaba su preocupación el hecho de no tener la certeza de si su ex esposa realmente se emplearía en ese país y en el supuesto que consiguiera empleo, aumentaba su preocupación al no saber quien cuidaría de su hija mientras la madre laboraba, que igualmente desconocía cuál era el colegio al que asistiría su hija y la calidad de educación que recibiría; que cómo podría dar la autorización sin saber la veracidad de todo lo anterior.

Que ni su hija ni él tendrían derecho a tener una relación permanente, frecuente y de afecto mutuo y se vería limitado a cumplir y ejercer la patria potestad sobre la misma y consecuencialmente visitarla pues le sería sumamente costoso y sería ingenuo pensar que la madre o su pareja le van a costear dichos gastos ya que estando en Venezuela le fue coartado su derecho a visitar a su hija por parte de la madre, y que si se la llevasen a otro país tendría la plena seguridad que no la volvería a ver. Siendo esas las razones por las cuales se oponía y se negaba en forma absoluta a que su hija viajara y se residenciara en otro país.

De las actas que integran el presente recurso se evidencia que la Juez A Quo admitió dicha solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, a través del procedimiento de Alimentos y Guarda, hoy denominados Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, respectivamente, ordenándose la notificación del Ministerio Público y la citación del ciudadano M.A.C.G., la cual se configura mediante sus apoderados judiciales, se llevo a cabo el acto conciliatorio establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 13/03/2006 la apoderada judicial de la ciudadana C.E.T.S. consignó escrito de promoción de pruebas, el día 16/03/2006, la Juez de Primera Instancia admitió las pruebas promovidas, dictando auto para mejor proveer por ocho (08) días de despacho de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de oír la opinión de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en compañía del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, requiriendo se oficiara al mismo con el objeto de solicitarle copia del informe integral ordenado elaborar en el procedimiento de Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar) cursante en ese despacho bajo el número de asunto AP51-V-2005-007990. En fecha 24/03/2006 la parte demandada se opuso a las pruebas promovidas por la demandante. En fecha 24/05/2006 la Juez de la recurrida dictó auto dejando constancia que era innecesario ordenar la elaboración de un informe integral en ese caso por cuanto el mismo ya había sido ordenado practicar en el juicio de Régimen de Visitas que cursaba ante el mismo despacho bajo el número de asunto antes mencionado. Recibido el informe ordenado, la Juez A Quo pasó a dictar sentencia.

II

DE LAS PRUEBAS

Aun cuando las partes realizaron actividad probatoria en el lapso establecido para ello, esta Alzada de conformidad con el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encuentra necesario apreciar las pruebas aportadas con el escrito libelar y con el de contestación a la demanda, así como aquellas susceptibles de admisión en esta Instancia.

Pruebas de la accionante:

Acta de nacimiento Nº 1979 de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emanada del Registrador Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda. Al anterior documento público se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil. Del referido instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre la ciudadana C.E.T.S. con la niña antes nombrada, quedando demostrada la cualidad de la referida ciudadana para intentar la presente acción. En segundo lugar el vínculo filial de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con el demandado ciudadano M.A.C.G., así como que el mismo se encuentra en ejercicio de la patria potestad de la referida niña, cubriéndose con ello los extremos exigidos en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para interponer la demanda en los términos expuestos, la cual corre inserta al Folio 22.

Copia de actuaciones del asunto N° 03/3705 cursante ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Región Barlovento contentivo de la Solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes presentada por los ciudadanos C.E.T.S. y M.A.C.G. y su correspondiente sentencia de Conversión en Divorcio. A los anteriores documentos se les asigna todo su valor probatorio por no haber sido impugnados por la parte demandada, teniendo valor de instrumento público en conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de los mismos se desprende que el vínculo matrimonial que unía a los precitados ciudadanos fue disuelto mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil cinco (2005), y que en la misma se le otorgó, judicialmente según lo acordado por las partes, la guarda (según lo antes explicado, en su atributo custodia) de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la ciudadana C.E.T.S., ejerciendo ésta en consecuencia su custodia conforme a una decisión judicial, la cual corre inserta desde los Folios 25 al 31. Y así se declara.

Certificado de Empadronamiento del ciudadano M.A.F., expedido por la Secretaría del Ayuntamiento de Perales en fecha 27 de abril de 2005. Certificado de Empadronamiento de la ciudadana C.E.T.S., expedido por la Secretaría del Ayuntamiento de Perales en fecha 20 de Junio de 2005. Certificado de Matrícula en el Colegio de Educación Infantil y Primaria C. P. C. “Alonso Berruguete” y Lista del Material Escolar. Póliza de Seguro Básica S.L. contratada por la solicitante a favor de ella y su hija (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Resumen curricular de la solicitante. Solicitud y Homologación de Título Extranjero de Educación Superior a un Grado Académico Español formulada por la solicitante ante las autoridades españolas. (Folio 96) Adeudo por Domiciliación emitido por Caja España, Sucursal Valladolid – Fuente Dorada, por concepto de pago de impuesto de bienes inmuebles urbanos en el ejercicio 2005. Factura de Electricidad emitida por Iberdrola, España. Recibo de Pago de Nómina del ciudadano M.A.A.F., emitido por el Hospital Clínico Universitario, España. Se observa que las anteriores documentales son instrumentos privados que emanan de terceros que no son parte en el presente juicio y que los mismos no fueron ratificados mediante la prueba de testigos o de informes, tal y como se establece en los artículos 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, no obstante se les concede el valor de presunción grave de conformidad con el artículo 510 eiusdem ya que de su concatenación se puede inferir que la ciudadana C.E.T.S., realizó varios trámites para residenciarse en la ciudad de Palencia, España, siendo que para ello hizo las gestiones pertinentes para que su hija estudiara en dicha ciudad así como laborar en la misma, con lo que se puede concluir que efectivamente la precitada ciudadana, deseaba cambiar de residencia en compañía de su hija para la ciudad de Palencia en España, garantizando en primer lugar el ingreso legal de la citada niña en ese país así como su derecho a la educación, el cual corre inserto a los Folios 32 al 40 y 96 al 100. Y así se declara.

En relación a las actas que integran los expedientes números AP51-V-2005-007991 y AP51-V-2005-007990 contentivos de las demandas de Cumplimiento y Revisión de Obligación Alimentaria así como de Régimen de Visitas, incoadas por la ciudadana C.E.T.S., en contra del ciudadano M.A.C.G., a favor de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); esta Corte Superior Segunda observa que la mismas no fueron consignadas en la Primera Instancia no obstante fueron consignadas en esta Alzada por lo cual se pronunciará sobre las mismas mas adelante, la cuales corren insertas desde los Folios 174 al 194 y 195 al 204 al 218.

En cuanto a las reproducciones fotográficas promovidas con la finalidad de demostrar la casa donde habitará la niña en unión de su madre y de su futuro esposo; esta Alzada desecha dichas fotografías por cuanto no se evidencia de los autos que la accionante y su hija habitarán la casa que aparece reflejada en las mismas, las cuales corren insertas a los Folios 92 al 95. Y así se declara.

Pruebas del demandado:

Con el Escrito de Contestación a la demanda el ciudadano M.A.C.G. no aportó elementos probatorios a su favor.

Pruebas Ordenadas por el Tribunal:

Cursa a los folios 120 al 135 Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 4 de este Circuito Judicial en el cual se plasmo lo siguiente:

DIANA P.C.T., de 4 años de edad, (…) reside con su madre (…)

(…) IDENTIFICACIÓN DE LOS PADRES:

MADRE:

C.E.T.S., de 32 años de edad, (…) Reside con la niña. (…)

(…) PADRE:

M.A.C.G., de 36 años de edad, (…) Ingeniero Civil, trabaja como tal (…) devengando una remuneración mensual de 1.380.000,00. Reside en la siguiente dirección (…)

(…) PAREJA DE LA MADRE:

M.A.F., nació en España el 06/ de Noviembre de 1974, de ocupación Enfermero, (…)por lo que percibe una remuneración mensual de 160 euros. Reside en la siguiente dirección: Calle Carretas Nº 9 Villas, La Villaldanin. Palencia. España. Teléfono (…)

(…) GRUPO FAMILIAR QUE RESIDE CON LA NIÑA:

ABUELO MATERNO: (…)

(…) ABUELA MATERNA: (…)

(…) TIO MATERNO: (…)

(…) TIO MATERNO: (…)

(…) El grupo familiar antes mencionado reside en la dirección señalada en la identificación de la niña. (…)

(…) VISITA DOMICILIARIA AL HOGAR PATERNO

FECHA 04 de abril de 2006.

ÁREA FISICO AMBIENTAL:

(…) En cuanto al inmueble donde reside el padre de en calidad de inquilino, se trata de un apartamento distribuido de con los siguientes espacios físicos: recibo- comedor, cocina-lavadero, dos baños y tres habitaciones: una estas (sic) es ocupada por la niña cuando pernocta con su progenitor. Allí se observo una cama individual, un televisor, closet con vestuario y artículos personales de la pequeña. (…)

(…) Todos los espacios de la vivienda se observaron ordenados y aseados. El ocupante cuenta con artefactos eléctricos, muebles y otros enseres en adecuado estado de uso y conservación, que les permite desenvolverse con comodidad. (…)

(…) ÁREAS (sic) SOCIO ECONOMICA DEL PADRE:

El progenitor refiere que su ingreso asciende a la cantidad de 1.380.000,00 bolívares mensuales, monto que le permite cubrir sus necesidades básicas.

(…)AREA FISICO-AMBIENTAL

HOGAR MATERNO

FECHA: 28 DE MARZO DE 2006

(…) El apartamento donde residen es de los abuelos maternos (…) es amplio, conformado por estos ambientes: sala-comedor, cocina empotrada, lavandero, 2 baños y 3 habitaciones, una de estas la ocupa la niña y la madre, está equipada con cama matrimonial, closet y mesa de noche. (…)

ÁREAS (sic) SOCIO ECONÓMICA DE LA MADRE:

El grupo familiar en estudio obtiene un ingreso global de Bs. 5.000.000,00 de bolívares (sic) monto que le permite cubrir necesidades básicas. Cabe señalar que dicho ingreso proviene del trabajo que realiza la pareja de la señora C.E.T.. (…)

(…) EVALUACIÓN SOCIAL (…)

(…) VALORACIÓN SOCIAL (…)

Se observó al padre como una persona comprometida con su rol, responsable, afectuoso, preocupado y atento al proceso de desarrollo integral de su hija. (…) Refirió que él es una persona idónea para criar a su hija. Asimismo, mostró desacuerdo en que la madre se lleve a su hija a vivir a otro país, debido a que estará lejos de él y de sus familiares paternos y maternos, además acotó que ésta tendrá que adaptarse a otro país donde existen costumbres diferentes. (…)

(…) La madre ha construido un nuevo hogar y ha tomado la decisión de formalizar próximamente su matrimonio con el Señor M.A.. Es por ello, que los antecedentes vividos con el padre de su hija, quien supuestamente la subestima como mujer obstaculizándole todo lo que ella se proponía como meta, es lo que la ha llevado a formalizar la solicitud antes referida ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considerando que es lo mejor para su hija, pues considera que la misma tendrá la oportunidad de brindarle una mejor calidad de vida.

Por otra parte indicó que su hija en temporada de vacaciones podrá viajar y estar con su papá y sus abuelos paternos, además su padre podrá tener contacto vía telefónica y por Internet con la niña. (…)

(…) Resultados de la evaluación psicológica (…)

(…) Se trata de mujer de años (sic) 32 años, identificada con su hija y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo su rol materno. Tiene un proyecto de vida con una nueva pareja que incluye a su hija y su deseo es mudarse al extranjero con ellos, donde planea vivir y trabajar. (…)

(…) Resultados de la evaluación psicológica (…)

(…) Se trata de hombre de 36 años identificado con su hija y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida ejercer su rol de padre. Se muestra preocupado ante la posibilidad de que su hija viva en el exterior y muestra sentimientos de tristeza y rabia ante esta situación. (…)

(…) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES INTEGRALES

Se trata de una niña quien es producto de la unión legal de sus padres, disuelta la relación de los mismos la niña se encuentra bajo la guarda de hecho de su progenitora, quien le ha tratado de brindar todo lo necesario para su sano crecimiento biopsicosocial.

D.P.C.T., es una pre-escolar femenina de 4 años y 6 meses cuya edad psicoevolutiva es acorde a la cronológica. No establece una clara filiación con la pareja de la madre, por eso lo llama papá, para tratar de ubicarlo en la estructura familiar, esto a la larga pudiera originarle confusiones, por lo que los padres y adultos responsables deben referirse a las relaciones familiares con su debido nombre.

La señora C.E.T.S. es una mujer de 32 años, identificada con su hija y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo su rol materno. Tiene un proyecto de vida con una nueva pareja que incluye a su hija y su deseo es mudarse al extranjero con ellos, donde planea vivir y trabajar.

El grupo familiar materno convive en la vivienda de los abuelos maternos, la misma le permite a sus habitantes cubrir sus necesidades de habitación.

La madre actualmente presenta una nueva relación de pareja que tiene rapport para con su hija y la apoya de manera incondicional tanto en su crianza como en la tramitación que realiza en su beneficio.

El señor M.Á.C.G. es un hombre de 36 años identificado con su hija y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida ejercer su rol de padre. Se muestra preocupado ante la posibilidad de que su hija viva en el exterior y muestra sentimientos de tristeza y rabia ante esta situación.

El padre se niega rotundamente a que la madre se lleve a su hija a otro país, asimismo indicó que la niña tendría que adaptarse a otra cultura y que estaría alejada de él y sus familiares tanto maternos como paternos, lo que pudiera afectarla.

Se recomiendan que estas personas reciban asistencia profesional, mediante talleres u otras herramientas que posibiliten el sano desarrollo de la pequeña.(…)

El anterior Informe Integral, constituye un medio de prueba de las llamadas “experticias calificadas”, por provenir de un Órgano auxiliar del Tribunal, que asegura que ha sido producido con absoluta independencia e imparcialidad, con una visión integral de las relaciones familiares y una perspectiva holística del caso en concreto, esta Corte Superior Segunda la aprecia y le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

De la anterior experticia privilegiada fundamentada en un exhaustivo análisis Bio-psico-social (integral), así como de las conclusiones y recomendaciones realizadas por los Profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 4 de este Circuito Judicial, se evidencia que ninguno de los padres se encuentra imposibilitado para ejercer la custodia de la niña por una afección psicológica o psiquiátrica; que ambos padres se muestran interesados en obtener lo mejor para su hija; que ambos le ofrecen un medio ambiente apto para su desarrollo integral; que la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la residencia y el ejercicio de la custodia de la niña deriva en primer lugar de la falta de comunicación existente entre los progenitores de la niña, aunado a la inseguridad que el padre de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siente de no volver a verla y que se le olviden las costumbres venezolanas; que la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que para ese momento e incluso antes, vivía junto a su progenitora, ciudadana C.E.T.S., en el hogar de sus abuelos maternos con sus tíos, teniendo destinada para su ocupación una habitación la cual compartía con la madre, en una cama matrimonial; que el ciudadano M.A.C.G., vivía en un inmueble el cual tenia mejores condiciones de espacio que el ocupado por su hija junto a su madre, abuelos y tíos; que no obstante lo anterior no se opuso a que la ciudadana C.E.T.S., siguiera ejerciendo la custodia de su hija en dicho hogar.

Pruebas presentada en esta Alzada:

Copias certificadas y simples de actuaciones del expediente N° AP51-V-2005-007991 contentivo del juicio de Cumplimiento y Revisión de Obligación de Manutención que cursa ante el despacho de la Juez Unipersonal Nº 10 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial. (Folio 335 de la primera pieza y del 130 al 139 de la segunda pieza) comprobante de recepción de asunto nuevo de fecha 23/05/2007 y copia simple de sentencia dictada en fecha 28/04/2008 en el Asunto Nº AP51-V-2007-009447 por demanda de cumplimiento de obligación de manutención. (Folios 7 al 28 y 127 al 129 de la segunda pieza) Copias simples de actuaciones del asunto N° AP51-V-2005-007990; de recibos varios, de comprobantes de deposito en el Banco Banesco y Banco Venezuela. (Folios 55 al 59 y 109 al 110 de la segunda pieza) Copia Simple de Boleto aéreo del ciudadano M.A.C.G., Volante de Empadronamiento de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de denuncia realizada por el ciudadano M.A.C.G. en Juzgado de Instrucción N° 2 de Palencia, Impresiones de diversas fotos. (Folio 224) Panfleto identificando una foto como D.P.C.T., informando que la misma fue secuestrada. De lo anterior se evidencia que las partes, han presentado en esta Alzada diversos escritos y documentos alegando e intentando probar incumplimiento de la Obligación de Manutención así como del Régimen de Convivencia Familiar establecidos a favor de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y solicitando la repatriación de la misma; en este sentido y por cuanto el presente recurso versa sobre una apelación ejercida en un procedimiento de autorización para viajar y residenciarse fuera del país, y no de Manutención o Convivencia Familiar, se desechan dichos escritos en su totalidad así como los documentos antes descritos presentados con los mismos, por cuanto exceden de la pretensión a resolver en el presente recurso en virtud del principio “Quntum Apelatum Tantum Devolutum” por lo que resultan impertinentes para la decisión del mismo, las cuales cursan insertas a los Folios 174 al 194, 316 al 331. Y así se declara.

Oficio Nº 9700-190-138 de fecha 15/01/2008 emanado de la Jefe de División de Investigaciones de INTERPOL en respuesta al oficio Nº 07/706 de fecha 18/10/2007 emanado de esta Corte Superior, mediante el cual informan que la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue ubicada en la Calle Carretas, Nº 9 Prl, Villaldavin-Perales (Palencia) España, dicha resulta posee pleno valor probatorio por ser respuesta al oficio Nº 07/706 de fecha 18/10/2007 de conformidad con lo pautado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De este informe, se desprende que la citada niña se encuentra viviendo fuera de Venezuela en España, y en consecuencia que la misma fue trasladada ilegalmente fuera de esta República, en virtud que la referida niña tenia una Medida de Prohibición de Salida del País y adicionalmente la autorización para salir del país producto de la sentencia estaba condicionada a que la decisión recurrida quedará definitivamente firme, lo cual no puede haber sucedido hasta que no se dictará decisión en el presente recurso y por lo cual dicho traslado no podía realizarse, el cual corre inserto al Folio 89 de la segunda pieza. Y así se declara.

Copia simple de actuaciones del asunto Nº AP51-S-2005-007994, al cual se refiere el presente recurso. En este sentido se evidencia que dichas actuaciones cursan en copia certificada en el presente asunto en virtud que al oír la apelación el A quo envió copia certificada de todo el expediente principal a esta Alzada con el objeto de decidir dicha apelación y al formar parte del expediente propio fueron tomadas en consideración en su oportunidad y no son objeto de controversia las actuaciones de dicho expediente, rechazándolas en consecuencia por ser impertinentes, las cuales corren insertas a los Folios 195 al 218 y 241. Y así se declara.

Copia simple de boleta de citación emanada de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, de denuncia contra el ciudadano M.A.C. y de notificación emanada de la División de Investigaciones de Homicidios. Departamento de Atención a la Víctima. Las anteriores documentales se desechan por no ser de los medios de prueba admisibles en Segunda Instancia de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil las cuales corren insertas a los Folios 219 al 221. Y así se declara.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, una vez hecho el resumen de las actuaciones de esta Superioridad, así como las del A Quo, es menester para quienes aquí suscriben realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el ciudadano M.A.C. aduce que por tratarse la acción de una solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse fuera del país, de conformidad con la sentencia dictada en fecha 25/07/2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, al haber oposición a la realización del viaje, la Juez de Primera Instancia estaba en la obligación de negar el viaje propuesto, en virtud de la orden vinculante de la citada sentencia, en este sentido se ha de observar que la citada sentencia ordena que se niegue el viaje fundamentándose en que si la solicitud se tramita mediante una simple autorización judicial para viajar, la misma debe ser negada en ese procedimiento, con el fin de que sea tramitado mediante el procedimiento especial de guarda (hoy Responsabilidad de Crianza) establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; lo antes dicho se desprende de lo expuesto en la misma al establecer:

(…) La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso.(…)

(…) No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria.(…)

(…) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje (…) (Destacado de esta Corte).

Es obvio que el propósito de la Sentencia antes citada, es que el Juez que conozca de una solicitud para viajar y residenciarse fuera del país, la sustancie mediante el procedimiento especial contemplado en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que dicha “autorización”, comporta necesariamente un pronunciamiento sobre la modificación de la responsabilidad de crianza de los hijos, la cual conforme a lo establecido en la legislación vigente para la fecha, en el artículo 358 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, faculta para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos.

Así entonces, el Artículo 393 ibidem establece que “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquél de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior” de modo que si se acude ante el Juez para solicitar dicha autorización, evidentemente es porque a quien corresponde otorgarla se niega a darla, está en desacuerdo, o su ubicación es de imposible materialización, siendo que en estos casos se debe acudir ante el juez para que éste sea quien autorice el viaje, ante la ausencia u oposición del padre o persona a quien corresponda otorgarla.

Según lo que se ha expuesto, de existir la mas mínima posibilidad de oposición al viaje, de conformidad con el artículo 393 eiusdem -lo cual en principio es el presupuesto para que dicha autorización sea conocida por la instancia judicial- el Juez deberá tramitar dicha solicitud mediante el procedimiento especial antes referido; así la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nos orienta en su artículo 359 al enunciar:

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo al opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de este Ley.

Y siendo que la ciudadana C.E.T.S., manifestó en su escrito de solicitud que el ciudadano M.A.C.G., se negaba a autorizar el viaje, la Juez de Primera Instancia actuó conforme a derecho al admitir dicha solicitud por el procedimiento especial de custodia, dando así cabal cumplimiento a lo ordenado por la sentencia dictada en fecha 25/07/2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera con carácter vínculante garantizando el derecho a la defensa de ambos padres, ya que la oposición a la realización del viaje existía con anterioridad al inicio del procedimiento, lo cual implica que el acto de oposición del padre era preexistente al proceso, y habiendo oposición previa mal podía el Juez de Primera Instancia tramitar dicha autorización mediante un procedimiento de simple solicitud, para dictar una decisión que ya ha sido ordenada por una sentencia vínculante, negando el viaje, cuando con base al precepto constitucional de Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Iura Novit Curia debe admitir y procesar dicha acción a través de las normas ordenadas por la misma sentencia, que no son otras que las ya expuestas sobre el procedimiento especial de Alimentos y Guarda. Y así se decide.

En segundo lugar, la apoderada judicial de la ciudadana C.E.T.S., presenta escrito en esta Corte Superior Segunda mediante el cual solicita se declare la extemporaneidad de la apelación ejercida por su contra parte en virtud que la misma se realizó de forma anticipada, en este sentido y aun cuando la Abg. A.H.L.R., no expresa su adhesión a la apelación ejercida por el Apoderado Judicial del ciudadano M.A.C.G., esta Superioridad conforme al fin pedagógico que debe perseguir la sentencia, encuentra necesario hacer mención a diversas sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como son las sentencias números 2595 de fecha 11/12/2001 y 847/2001 del 29/05/2001 en las cuales se estableció lo siguiente:

Ahora bien, con respecto a la apelación anticipada que fue el pronunciamiento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos criterios que a continuación se exponen:

1) Que al interponerse el recurso de apelación el mismo día de la publicación de la sentencia, resulta extemporáneo por anticipado, dada la naturaleza eminentemente preclusiva del lapso para ejercer dicho recurso, que impone que se debe computar al día siguiente del acto que da lugar cómputo del lapso.

En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sentado que es imposible considerar tempestiva la apelación formulada el día en que se produce la publicación del fallo, puesto que se estaría computando el día en que se verificó la apertura del lapso y, con ello se dejaría de acatar el precepto de que los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley.

Que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, que es distinto a seis (6), por lo que conceder un día más para el ejercicio del derecho de apelar, significaría romper el principio de equilibrio e igualdad procesal frente a las partes, puesto que los lapsos procesales son preclusivos, tienen un momento de apertura y cierre y por ello las partes deben tener cuidado al momento de ejercer sus recursos, para que no resulten extemporáneos, por anticipado, lo que da lugar a su inadmisibilidad,

2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término comienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva favorablemente, la cual no tendría valor alguno.

Con relación a lo anteriormente expuesto, indica el Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, lo siguiente:

‘No tiene fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso por tres razones fundamentales:

1) porque las normas procesales son de naturaleza instrumental...De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fines...;

2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio...lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo...;

3) El acto de la apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...’.

Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho.

De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío.

De modo tal que, el recurso interpuesto fue ejercido validamente según lo expuesto en el criterio jurisprudencial antes citado; y así se decide.

En tercer lugar, denuncia el recurrente en su escrito de conclusiones que en la sentencia bajo análisis, no se estableció cuál era la opinión de la niña, ya que en el expediente no se establecieron los expertos que analizarían lo expresado por la misma.

En cuanto a esta denuncia se hace necesario hacer mención a que ambas partes del proceso han admitido que ante el despacho de la Juez Unipersonal Nº 10 cursan demandas de Cumplimiento de Obligación de Manutención y de Régimen de Convivencia Familiar bajo los expedientes números AP51-V-2005-007991 y AP51-V-2005-007990 respectivamente, siendo de este último asunto del cual se extrajo la opinión de la niña en referencia, conforme a la revisión realizada del asunto en el sistema JURIS 2000, y en el cual se ordenó la elaboración del informe integral del grupo familiar CALOTO–TORRES, posteriormente valorado por la Juez de la recurrida y en el cual consta que la niña D.P.C.T., fue debidamente evaluada por el Equipo Multidisciplinario Nº 04 de este Circuito Judicial.

En este mismo sentido, la ley vigente para la fecha -teniendo en cuenta que no existían los lineamientos establecidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia- no establecía que el Juez se encontrara en la obligación de realizar la audición de los niños, niñas o adolescentes en compañía de los funcionarios del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, quedando a su potestad realizar dicha actividad en presencia de los referidos funcionarios o no, ya que según la edad de los niños, niñas y adolescentes involucrados, así como de la apreciación de los hechos controvertidos, el juez podía establecer una forma especial para realizar dicha audición, no obstante esta Corte Superior Segunda observa que de las resultas de los informes provenientes del Equipo Multidisciplinarío se evidencia que los trabajadores sociales del referido equipo entrevistaron a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dando así, en virtud de la corta edad de la misma, cumplimiento de la forma mas idónea a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de allí que la denuncia ejercida por el ciudadano M.A.C.G., no debe prosperar en derecho. Y así se decide.

En cuarto lugar, esta Superioridad en fecha 24/11/2006 dictó auto para mejor proveer a los fines de oír la opinión de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dejando constancia que una vez oída la misma se reanudaría el lapso para dictar sentencia en el presente caso, siendo que en reiteradas oportunidades se instó e incluso se ordenó notificar a la ciudadana C.E.T.S. con el objeto que compareciera en compañía de la citada niña y ejerciera su derecho a opinar, agotando todos los medios para realizar dicha audición, sin que a la fecha se haya podido materializar la misma, decretando incluso medida de prohibición de salida del país a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto su progenitora no había comparecido en su compañía para que la niña ejerciera su derecho a opinar.

En este sentido, resulta oportuno citar la Sentencia Nº 900 de fecha 30/05/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual estableció:

(…) Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla. (…)

En el caso de marras, a esta Superioridad le ha resultado de imposible materialización realizar la audición de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto su progenitora, quien ejerce la custodia de la misma, no ha colaborado con este órgano jurisdiccional al no traer a la citada niña ante el despacho de esta Corte Superior con el objeto que la misma ejerza el derecho a manifestar su opinión en la presente causa, aunado a que la citada niña según comunicación Nº 138 de fecha 15/01/2008 emanada de la División de Investigaciones de INTERPOL fue ubicada en la Calle Carretas, N° 9 Prl, Villaldavin-Perales (Palencia) España, es decir, se encuentra fuera del país, lo cual evidencia la existencia de un traslado a otro país de la niña, en contravención de una orden judicial, por cuanto sobre la referida niña existe una Prohibición de Salida del País y en la sentencia del A quo se dejó claramente establecido que “Una vez quede firme la presente decisión se oficiará a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), comunicándole lo conducente”. Y así se establece.

Por otra parte se evidencia de autos que esta Corte Superior Segunda ordenó oficiar al Director del Servicio Social Internacional, a los fines de solicitarle se sirviera realizar una visita domiciliaria en la siguiente dirección: Calle Carretas, Nro. 9, Palencia, Provincia de Castilla y León, España, para que constatara si la ciudadana C.E.T.S. antes identificada, se encontraba domiciliada en dicha dirección, y en caso de ser afirmativo se dejará constancia la fecha exacta desde que se encontraba residenciada en la referida dirección y así como la condición en la que se encontraba la niña D.P.C.T. en ese país; y que solicitó las resultas de dicho informe en repetidas oportunidades siendo que a la fecha no se han recibido dichas resultas. En este sentido, como fue valorado con anterioridad se recibió oficio emanado de la INTERPOL en el cual nos informaron que la referida niña se encontraba en la dirección antes referida, sin embargo a la fecha no se han recibido las resultas de los oficios librados y siendo el presente caso un tema relacionado con niños, niñas y adolescente y consecuencialmente de orden público, retardar el dictamen de la sentencia definitiva del presente asunto resultaría en un perjuicio mayor a las partes, quienes tienen derecho a una Tutela Judicial Efectiva, la cual seria vulnerada de seguir demorando mas el proceso en espera de una respuesta del Servicio Social Internacional. Y así se establece.

Así las cosas, mal puede esta Superioridad seguir dilatando la emisión de la decisión definitiva del presente recurso por una causa que le es imputable a la ciudadana C.E.T.S. y al Servicio Social Internacional y no a este despacho ni al ciudadano M.A.C.G., razón por la cual se prescinde de las resultas del informe así como de oír la opinión de niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto es evidente que la misma no comparecerá ni personalmente ni por medios audiovisuales a manifestar su opinión en la presente causa, como se puede desprender del comportamiento procesal demostrado por su progenitora, teniendo en cuenta que dicha actitud podría ser encuadrada dentro de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 221 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

Hechas estas consideraciones previas, pasa esta Alzada a explanar sus fundamentos para la decisión de la presente causa en los siguientes términos:

De la revisión de las actas procesales se observa que la parte demandada no realizó actividad probatoria alguna, ni con su escrito de contestación ni en el lapso probatorio, asimismo, no se opuso a que la ciudadana C.E.T.S., siguiera ejerciendo la custodia de su hija mediante una reconvención por modificación de custodia o una acción autónoma sobre la misma, y se limitó a negar a que se residenciara fuera del país fundamentándose en suposiciones e intereses, sin probar ninguno de sus alegatos.

Ante este escenario, en el cual ambos padres se mostraban en igualdad de condiciones -según el informe y pruebas valoradas y apreciadas con anterioridad- para ejercer la custodia de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien para la fecha contaba con cuatro años de edad y visto que los mismos no llegaron a un acuerdo sobre dicho tema, resulta forzoso para esta Superioridad citar nuevamente la sentencia dictada en fecha 25/07/2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en lo atinente a los criterios para la determinación de la Guarda (hoy responsabilidad de crianza) de los hijos; así dejó la citada sentencia lo siguiente:

(…) Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. (…)

De lo expuesto se colige que la Sala Constitucional acepta el criterio establecido por el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de atribuirle la custodia de los hijos menores de siete años a la madre, lo que no se traduce en que la progenitora esté facultada para decidir a su arbitrio y unilateralmente todo lo relacionado con los atributos de la Responsabilidad de Crianza; no obstante el criterio aceptado, y aun cuando la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tenia menos de siete años para el momento en que se dictó la sentencia recurrida, siendo que conforme a dicho criterio la madre seria la persona mas idónea para ejercer la custodia de la niña, esta Superioridad entrará a analizar otros criterios para dicha atribución con el objeto de dictar el presente fallo de la forma mas justa y equitativa para las partes, ya que de la apreciación de las pruebas valoradas y apreciadas por esta Corte Superior ambos padres se encuentran igualmente aptos para ejercer la custodia de la niña de marras.

Así, entre los criterios para la determinación de la custodia según la doctrina Venezolana, tenemos el criterio de preferencia materna de los hijos menores de siete años consagrado en el artículo 360 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es cual establece el criterio sobre las Medidas en la Guarda en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas, ya que a los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella.

Es decir, que tanto la ley como la Jurisprudencia imperante mantiene el criterio que los hijos menores de siete años “deben” permanecer bajo la guarda de su progenitora salvo casos excepcionales, entendiendo que se refiere al atributo custodia, en virtud de la modificación del término usado a Responsabilidad de Crianza.

Esta preferencia establecida en la ley y reconocida en la citada sentencia es explicada en el articulo titulado “Co-parentalidad en el ejercicio de la guarda” publicado en el libro Colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE. IV Jornadas. Universidad Católica A.B.. Caracas 2004, y que nos ilustra exponiendo que: (…) La preferencia de la madre para ser acogida como guardadora de su hijo menor de siete años ya había sido prevista como criterio de atribución de la guarda en la derogada Ley Tutelar de Menores y en el Código Civil de 1982, puesto que anteriormente, bajo el Código Civil de 1942, la preferencia materna era hasta los tres años (…). Asimismo, el referido artículo trata el tema sobre que los niños mayores de siete años cuyos padres no llegan a un acuerdo sobre la custodia de los mismos, refiriéndose a que “… el legislador deja al Juez en libertad de decidir conforme a su criterio discrecional, debidamente fundamentado en las circunstancias de hecho determinadas en el conocimiento del mérito. Cesan entonces las preferencias y los dos padres concurren al arbitrio judicial en el mismo pie de igualdad…” Lo cual resulta a todas luces cierto, ya que nada dice la ley al respecto, debiendo el Juez tener como norte la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados, así como los principios constitucionales de igualdad de los padres en los derechos y deberes con respecto a sus hijos.

Si embargo, tal y como se expuso en sentencia de fecha 18/07/2008 dictada en el recurso N° AP51-R-2007-002525, (…) el criterio relativo a la atribución materna al cual se hizo referencia con anterioridad, se ha venido cuestionando, exponiendo la doctrina, que tal norma no se ajusta a la nueva dinámica de la familia nuclear, en la cual se ha empezado a desdibujar la atribución exclusiva de roles masculinos y femeninos, como en tiempos pasados, donde el padre era sólo el proveedor y la madre reservada al rol del liderazgo expresivo, afectivo e integrador de la familia, por cuanto en los actuales momentos los comportamientos dentro del seno familiar no dependen necesariamente del género. Es así que, se ha venido sosteniendo en forma acertada, que la interpretación que debe dársele a la norma que establece la preferencia materna para otorgar la guarda a los hijos menores de siete (7) años, es de orden funcional, por lo que se debe considerar que la preferencia está dada a la persona que venga ejerciendo el rol que tradicionalmente se la adjudicado a la madre, el cual muy bien pudiese estar siendo ejercido por el padre. (…) Destacado de esta Corte. Es decir, la atribución preferencial no es al género mujer-madre, sino a quien ha venido ejerciendo dicho rol, siendo que en el presente caso el mismo ha sido ejecutado por la ciudadana C.E.T.S.. Y así se establece.

Así, el Juez que conozca de un caso como el presente deberá recurrir a la doctrina y a la Jurisprudencia existente para valerse de los criterios más idóneos para la atribución de la custodia. En este orden de ideas, se constató de las pruebas cursantes en el expediente que quien ha venido atendiendo de manera continua las necesidades corrientes y diarias de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es la madre, ciudadana C.E.T.S., quien es la custodia legal de la niña, como consecuencia del acuerdo suscrito por sus padres al momento de interponer la solicitud de separación de cuerpos convertida posteriormente en divorcio por un juez que homologó el acuerdo suscrito por los mismos en cuanto a las instituciones familiares, asumiendo la protección necesaria para el desarrollo integral de la niña, quedando demostrado que en el caso sub-examine, la madre de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ha garantizado sus derechos fundamentales, proporcionándole un nivel de vida adecuado, salud, educación, integridad personal, entre otros, a través de sus cuidados, que garantiza además la seguridad material necesaria para el desarrollo de ésta, evidenciándose igualmente, un nivel de compenetración importante entre la niña y su progenitora, de quien ha recibido los cuidados necesarios para su desarrollo integral, lo cual nunca fue discutido por el ciudadano M.A.C.G., quien en el presente caso no solicitó ni se opuso a que la ciudadana C.E.T.S. siguiera ejerciendo la custodia de su hija, aunado a que la madre demostró en autos que su cambio de residencia no afectaría los derechos de su hija, al tener como meta ingresar al Pais España de forma legal, garantizándole su derecho a la educación, aunado a que su pareja manifestó su intención de apoyarla tanto moral como económicamente en dicha transición; resultando obvio que el cambio de residencia seria de bajo impacto ya que se refiere a un País de habla hispana, con el cual Venezuela tiene fuertes lazos, los cuales son reconocidos incluso por la Carta Magna al establecer en su artículo 33 numeral 2° una preferencia para otorgarles la nacionalización venezolana a los ciudadanos Españoles; resultando forzoso para esta Corte Superior Segunda, declarar que la autorización debe ser otorgada y no prosperar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, con relación a los alegatos sobre el miedo a perder el contacto con su hija, así como que la misma sienta desarraigo con esta República Bolivariana de Venezuela, se ha de observar que estas posibilidades se encuentran debidamente reguladas por la normativa venezolana en las normas relativas al Régimen de Convivencia Familiar, antes conocido como Régimen de Visitas, así los siguientes textos legales expresan:

Convención de los Derechos del Niño. Inciso 3 del artículo 9: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que este separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Artículo 27. “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y su madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Artículo 385: “El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.

Del contenido de las anteriores normas se desprende que el llamado Derecho de Convivencia Familiar, o de visitas es un derecho que está previsto en interés de la persona visitada; en tal sentido se considera oportuno recordar a la autor STILERMAN quien en su obra MENORES Tenencia. Régimen de Visitas. Editorial Universidad. Buenos Aires. 3era. Edición 1997 (páginas 190 a 192), ha expresado lo siguiente:

…La fijación de un régimen de visitas debe atender primordialmente al interés de las personas visitadas, (…) (omisis) (…) por lo que cabe reclamar de todos los parientes de los menores una actitud más reflexiva y madura que trasunte auténticamente el cariño predicado hacia ellos…

(Subrayado y negrillas del Tribunal).

De modo que el ciudadano M.A.C.G., puede garantizar todos sus derechos y los de su hija mediante una acción autónoma de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar que se adapte a las necesidades especiales del presente caso, el cual puede ser establecido teniendo en cuenta los alegatos de la ciudadana C.E.T.S., en el presente juicio con respecto a su disposición de permitir y costear los viajes que se ameriten, así como el contenido del artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”. Y así se decide.

TITULO III

DISPOSITIVA

En mérito y con fundamento en cada uno de los argumentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: LA NULIDAD de la sentencia definitiva dictada por la Juez Unipersonal X del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Agosto de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 206, 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil por las razones expuestas en el cuerpo de la presente sentencia. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano M.A.C.G., contra la sentencia definitiva dictada por la Juez Unipersonal X del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Agosto de 2006. TERCERO: por los razonamientos expuestos en el cuerpo de la presente decisión CON LUGAR la solicitud de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DE VENEZUELA, presentada por la ciudadana C.E.T.S., en beneficio de su hija, la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en consecuencia AUTORIZA a la niña D.P.C.T., a viajar y a residenciarse en la ciudad de Palencia, España, en compañía de su madre C.E.T.S. en la siguiente dirección: Calle Carretas, Número 9, Palencia, Provincia de Castilla y León, España.

Se ordena la notificación de las partes, de conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y agréguese al asunto signado con el Nº AP51-R-2006-015957, y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL (PONENTE),

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA,

DRA. R.I.R.R.

EL JUEZ TEMPORAL,

DR. J.Á.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las once y cincuenta y un minutos (11:51 a.m.) de la mañana.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

ASUNTO Nº: AP51-R-2006-015957.

TMPG/RIRR/JARR/NCL/EV.-