Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Octubre de 2009

Exp. N° 2467-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Parte querellante: C.M.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.511.231.

Apoderado judicial de la parte querellante: F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093

Organismo querellado: Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

Apoderada Judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda: M.N.d.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.52, respectivamente.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 04 de abril de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como también contra el acto administrativo Nº CV-125-2009, de fecha 05 de mayo de 2009, a través del cual le notifican a la querellante que había sido retirada de la administración pública municipal, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones para su reubicación.

En fecha 21 de Mayo del año dos mil nueve (2009) se admitió la presente querella, la cual no fue contestada. Posteriormente, el 20 de Julio del año dos mil nueve (2009), tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dejó constancia que asistieron ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio; consecutivamente, en fecha cinco (05) de Octubre del presente año, se celebró la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 ejusdem, y se dejó constancia que asistieron ambas partes, quienes expusieron sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte actora solicita:

Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 04 de abril de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como también del acto administrativo Nº CV-125-2009, de fecha 05 de mayo de 2009, a través del cual le notifican a la querellante que había sido retirada de la administración pública municipal, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones para su reubicación, ello por estar a su decir, incursos en el vicio de falso supuesto de hecho, abuso y desviación de poder y violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.

Se reincorpore a la querellante en el cargo de Jefe de División y le sean cancelados los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo trascurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Que se condene al Municipio Sucre, a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la perdida de su valor adquisitivo, el cual esta exento de prueba.

Por vía subsidiaria solicita el pago de sus prestaciones sociales y los intereses moratorios legales de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.277 del Código Civil, por el retardo en su pago, tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la respectiva corrección monetaria.

Solicita que los montos adeudados sean calculados mediante experticia complementaria del fallo.

Al fundamentar su pretensión la parte querellante esgrime que la administración al dictar los actos administrativos cuya nulidad se recurren incurrió en el vicio de falso supuesto, derivado de los hechos inexistentes y falsos imputados, ya que por una parte en el acto administrativo de remoción, se señaló que el cargo de Jefe de División que desempeñaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública siendo el caso, que tal cargo, no se encuentra dispuesto dentro de la citada norma; y por la otra, se señala en el acto administrativo mencionado, que la querellante ejercía funciones de confianza, señalando una serie de funciones, las cuales alega expresamente que no realizaba, aunado al hecho de que nunca fue informada de la descripción del cargo de Jefe de División de Inspección, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L..

Que la administración pretende violentar como en efecto lo hace, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen que los cargos en la Administración Pública son de Carrera y solo excepcionalmente existirán cargos de Libre Nombramiento y Remoción.

Aducen que tampoco se desarrollo una actividad tendente a determinar que las funciones del cargo desempeñado por la querellante, se corresponden con las de un funcionario de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo, y que de no efectuarse como en efecto no se hizo, se determina el vicio d falso supuesto de que adolece el acto.

Alegan el vicio de violación al Derecho a la Estabilidad, ya que el propio artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece taxativamente cuales son los cargos de confianza, entre los cuales a su decir, no se encuentra el de Jefe de División, por lo cual no le esta dado al interprete crear supuestos adicionales distintos a los dispuestos por el legislador, ya que tal actuación conllevaría hacer un acto nulo, de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncian el vicio de abuso y desviación de poder toda vez que la Alcaldía querellada pretende hacer ver que las funciones desempeñadas por la querellante son de confianza, olvidando que el cargo de Jefe de División no se encuentra dispuesto dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que no existe Registro de Información del Cargo, y que las funciones señaladas en el acto de remoción no eran desempeñadas por la querellante, por lo tanto lo que a su decir pretende la administración es egresarla empleando las potestades legalmente atribuidas, violentando normas y derechos que le corresponden como funcionaria de carrera.

Finalmente solicitan se declare con lugar la presente querella.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado de Miranda, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la hoy querellante y la señalada institución, la cual culminó con la remoción y retiro de la funcionaria reclamante; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada como ha sido la presente litis, se desprende que el objeto principal de la misma radica en la pretendida declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 04 de abril de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo de Jefe de División, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como también del acto administrativo Nº CV-125-2009, de fecha 05 de mayo de 2009, a través del cual le notifican a la querellante que había sido retirada de la administración pública municipal, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones para su reubicación.

Para fundamentar su pretensión, la querellante alega que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, derivado de los hechos inexistentes y falsos imputados, ya que en el acto administrativo: 1) Se señaló que el cargo de Jefe de División que desempeñaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública siendo el caso, que no se encuentra dispuesto dentro de la citada norma y; 2) Se señaló que la hoy querellante ejercía unas funciones de confianza, las cuales se detallaron, pero cuyo ejercicio es desconocido por la hoy querellante.

Denuncia la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen que los cargos en la Administración Pública son de Carrera y solo excepcionalmente, cargos de Libre Nombramiento y Remoción; y por la falta de desarrollo de una actividad tendente a determinar que las funciones del cargo desempeñado por la querellante, se corresponden con las de un funcionario de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo.

Denuncia el vicio de violación al Derecho a la Estabilidad, ya que el propio artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece taxativamente cuales son los cargos de confianza, entre los cuales a su decir, no se encuentra el de Jefe de División, por lo cual no le esta dado al interprete crear supuestos adicionales distintos a los dispuestos por el legislador, ya que tal actuación conllevaría hacer un acto nulo, de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia el vicio de abuso y desviación de poder toda vez que, a su decir, la Alcaldía querellada pretende egresarla empleando las potestades que legalmente le han sido atribuidas, pero violentando las normas y derechos que le corresponden como funcionaria de carrera; y además de ello, pretende hacer ver que las funciones desempeñadas por la querellante, son de confianza, olvidando que el cargo de Jefe de División no se encuentra contenido dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no existe Registro de Información del Cargo, y que las funciones señaladas en el acto de remoción, no eran las desempeñadas por la querellante.

Antes de analizar los vicios denunciados por la parte querellante, se hace necesario para quien suscribe, señalar que contrario a lo esgrimido por la parte actora en su escrito libelar respecto al vicio de violación de su derecho a la estabilidad, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece de forma taxativa los cargos que deben ser considerados como de confianza, simplemente se mencionan los supuestos para que un cargo sea considerado como tal.

Ahora bien, pasa esta juzgadora a resolver lo conducente, considerando pertinente pronunciarse en cuanto a los principios constitucionales y legales, que rigen la estabilidad de los cargos públicos.

Acota este Tribunal que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por vía excepcional, ameriten ser calificados como de confianza y/o alto nivel, y por ende, sean clasificados como de libre nombramiento y remoción.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma reguladora de la función pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de los empleados de la Administración Pública, establece -taxativamente- los supuestos que deben considerarse para acreditar un cargo como de confianza; así encontramos que la norma, enuncia los siguientes supuestos: “…el ejercicio de funciones que requieran alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…” (…omisis…) “…aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Así pues, al interpretar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que la calificación de los cargos como de “confianza”, dependerá en todo caso de las funciones inherentes del cargo, cuya existencia y ejercicio, debe ser demostrado por la administración. En el caso de marras, se pasa a verificar la legalidad del ato administrativo de remoción recurrido, el cual refiere en su contenido que:

“…he decidido Removerlo del cargo que venia desempeñando como JEFE DE DIVIVISION DE INSPECCIÓN, en la Dirección de INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO U.L., bajo el Código Nº 11-01-00020, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO U.L., y entre las cuales se encuentran: Coordinar y controlar los procesos de Inspección y Seguimiento sobre la ejecución de las obras privadas que se realizan en el Municipio, mediante la revisión de sus especificaciones en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Ordenanzas y Normas Técnicas en materia Urbanística a fin de garantizar el cumplimiento del régimen legal municipal sobre esas materias. Adicionalmente entre las finalidades y actividades que se debe ejercer en su cargo están: Programar y hacer seguimiento a las actividades de inspección de las obras en ejecución dentro del Municipio, mediante la distribución de las agendas de trabajo, revisando los informes de resultados de las inspecciones, a fin de constatar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales en dichas construcciones y así poder garantizar que se cumplan con las ordenanzas municipales respectivas y con las demás disposiciones legales sobre la materia. Orientar la elaboración y aprobación de los informes de inspección de obras denunciadas por la comunidad mediante la atención directa y constatación de las irregularidades presentadas y reuniones de coordinación con las asociaciones de vecinos, a fin de garantizar el cumplimiento de las ordenanzas y normativas vigentes en materia de Ingeniería Municipal. Validar las actividades de otorgamiento de constancias de terminación de obras, o paralización de obra, mediante el análisis y formulación de los informes y recomendaciones a la Dirección, sobre las conclusiones de las construcciones y sus cumplimientos con las regulaciones, ordenanzas y demás disposiciones legales sobre la materia. Participar conjuntamente con los Departamentos Legales, la División de Constatación y Revisión en la coordinación de los procedimientos sancionatorios que procesa la Dirección, mediante el chequeo y aval de las conformidades para las obras del Municipio, a fin de sustanciar debidamente los expedientes que serán considerados por los niveles superiores de decisión y por los debidos canales jurídicos de la materia. Supervisar y velar por el cumplimiento de las actividades inherentes al personal bajo su responsabilidad mediante la identificación de las necesidades de capacitación, evaluación y seguimiento del desempeño, programa de vacaciones y permisos de acuerdo a las normas y procedimientos de la Dirección de Recursos Humanos. Velar por la disponibilidad de materiales y equipos necesarios para asegurar la continuidad operativa de la Gerencia. En cuanto a la Autonomía y autoridad del cargo: Sus acciones se desarrollan dentro del marco de las aplicaciones de políticas, planes y programas, establecidos por la dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre, dentro de los lineamientos, normativa legal y ordenanzas municipales. En los aspectos legales urbanísticos de ingeniería, se rige por los principios y normas que fundamentan los trabajos de estas disciplinas en términos de ética, calidad y uso de las metodologías mas avanzadas. Requiere relacionarse con: las asociaciones de vecinos y las Direcciones de Catastro, Obras Públicas, Rentas y Sindicatura. En vista de que en su expediente administrativo consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, y por consiguiente ha adquirido la condición de funcionario de Carrera Municipal se procede a concederle un (1) mes de disponibilidad conforme a lo establecido en el artículo 78 Ultimo Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al a.l.f. del acto impugnado, se observa que la Administración calificó al cargo ejercido por la hoy querellante como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en base a una serie de funciones allí establecidas y por demás desconocidas por la querellante.

Ahora bien, en cuanto a los elementos necesarios para calificar a un determinado cargo como de confianza, vasta ha sido la jurisprudencia en señalar que la Administración Pública, en el uso de sus atribuciones de Ley, debe establecer (Previo el análisis respectivo) las funciones o actividades que califican el cargo como de confianza, las cuales deben corresponder con los instrumentos idóneos para tal fin, así como comprobar o demostrar el cumplimiento efectivo de las mismas.

Siendo esto así, debe indicarse entonces, que no basta con alegar e incorporar en el acto una serie de atribuciones, ya que -aparte- es necesario la comprobación de la correspondencia de las mismas con las asignadas al cargo (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. E.R.G. en el caso: D.E.B.V.. Municipio Chacao del Estado Miranda), constituyendo la prueba por excelencia, para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento que es necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

Al observar los medios probatorios incorporados a los autos se desprende que la parte querellada, en el acto de exhibición de documentos celebrado en fecha 14 de agosto de 2009, exhibió el Organigrama Estructural 2008 de la Dirección de Ingeniería Municipal y el “Manual de Normas y Procedimientos”, de la División de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal (folio Nº 48), el cual establece el objeto de la División de Inspección y sus atribuciones, no así, el Registro de Información del Cargo, en virtud de que a su decir la querellante no lo posee; en su lugar, consignó el Organigrama Estructural del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde consta que el Director de Ingeniería depende directamente del Despacho del Alcalde y por lo tanto la querellante es un funcionaria de libre nombramiento y remoción por cuanto ejercía el cargo de Jefe de la División de Inspección, adscrita a la División de Ingeniería y Planeamiento U.L., vistos estos elementos probatorios, debe apuntar quien aquí decide, que las atribuciones propias de la dependencia administrativa a la cual estaba adscrita la querellante, en ningún caso pueden constituirse como funciones del cargo de Jefe de División, las cuales en todo caso, no coinciden con las funciones atribuidas en el acto administrativo de remoción cuya nulidad se recurre. Siendo esto así, y visto que se comprobó que las funciones establecidas en el acto no corresponden al cargo y no fueron ejercidas por la querellante, debe darse por configurado el vicio de falso supuesto denunciado por la parte querellante y como consecuencia de ello declararse la nulidad del acto administrativo publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 04 de abril de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo de jefe de División, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Asimismo, al ser el acto administrativo de retiro Nº CV-125-2009, de fecha 05 de mayo de 2009, (igualmente recurrido), un acto consecuencial derivado del primero (remoción), y estar dictado en aplicación directa de este ultimo, debe ser declarado igualmente nulo en base al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Anulados como han sido los actos administrativos de remoción y retiro recurridos, se hace inminente la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División de Inspección, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y posterior retiro, hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado; así como también el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Referente al petitum sobre la orden de corrección monetaria, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada, acota que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus servidores es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido esto a que deviene especialmente de la función pública. En consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana C.M.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.511.231, representada por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el acto administrativo publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 04 de abril de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como también contra el acto administrativo Nº CV-125-2009, de fecha 05 de mayo de 2009, a través del cual le notifican a la querellante que había sido retirada de la administración pública municipal, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones para su reubicación, en consecuencia:

1. Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 04 de abril de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los términos expuestos en la presente decisión.

2. Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo Nº CV-125-2009, de fecha 05 de mayo de 2009, a través del cual le notifican a la querellante que había sido retirada de la administración pública municipal, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones para su reubicación.

3. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División de Inspección, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda.

4. Se Ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y posterior retiro, hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

5. Se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

6. A los efectos de calcular los conceptos adeudados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese. Notifíquese a la parte querellada.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintitrés (23) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

C.M..

En esta misma fecha, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009) siendo las dos (02:00) post-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

C.M..

EXP. 2467-09/FC/CM/*