Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 4 de agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-000864

ASUNTO : IP01-R-2008-000070

JUEZA PONENTE: ABG. M.M. DE PEROZO

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. CARMARIS ROMERO, en su condición de Defensora Pública Primera del estado Falcón, actuando en este acto en representación del ciudadano Y.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 17.628.622, residenciado en el callejón Ampíes con callejón Colon, casa número 26, Coro estado Falcón , contra el auto publicado por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 28 de abril de 2008, en el Asunto IP01-P-2008-0000864, resolución esta que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado mencionado.

Se observa al folio ocho (08) de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 06 de mayo de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Séptimo del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal se hizo efectiva el día 16 de mayo de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 17 de junio de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Juez M.M. de Perozo.

En fecha 19 de junio de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

CAPITULO PRIMERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan en los folios 33 al 37 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

…Ahora bien, este Juzgador considera que, de los recaudos que se acompañan anexos, tales como 1) Acta Policial de fecha 22 de Abril de 2008, de donde se desprende que en a misma fecha, siendo aproximadamente las 01:00 horas de la tarde, se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Monteverde de esta Ciudad, los funcionarios policiales adscritos a Polifalcón, R.S. y M.C. visualizaron a un ciudadano que vestía un short de color negro, franelilla blanca, quien al notar la presencia policial optó por una actitud nerviosa razón por lo que se le dio la voz de alto y al acatarla se le efectuó un registro corporal lográndose incautar en el interior del bolsillo derecho del short que vestía mediante un envoltorio de regular tamaño de material sintético de color negro, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de 28 envoltorios pequeños tipo cebollita que contenían una sustancia ilícita, presumiblemente Crack, procediéndose a la aprehensión definitiva del Ciudadano, quien quedó identificado como Y.A.Z., quien quedó a la Orden del Ministerio Público. 2) Acta de aseguramiento inserta a los folios 08 y 09 debidamente suscrita por los funcionarios G.A. y R.S. de donde se desprende que de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se colocó la sustancia incautada sobre una balanza la cual arrojó un peso bruto de 04 gramos de una sustancia presumiblemente Crack. 3) Acta de cadena de custodia inserta al folio 07 de la causa en donde como descripción de la evidencia se constata la incautación de un envoltorio de regular tamaño de material sintético de color negro, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de 28 envoltorios pequeños tipo cebollita que contenían una sustancia ilícita, presumiblemente Crack; debidamente suscrita por los funcionarios R.S.V. y G.A..

Estima quien aquí decide que se encuentran acreditado fundados elementos de convicción que permiten determinar que el imputado de marras es participe del delito de Distribución menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que las sustancias incautadas, que se presume es Crak, por las características de su envoltura, textura, olor y color, fueron encontradas en un bolso en su poder al momento de efectuársele la requisa y registro del mismo. Así mismo es menester señalar que el procedimiento policial efectuado presenta validez por cuanto el hecho fue determinado en flagrancia, caso para el cual no se requiere de la presencia de testigos presénciales que actúen en dicho procedimiento, máxime si esta situación se plantea de manera intespectiva, por lo que mal pudiera requerirse la presencia de testigos ante casos o situaciones delictuales que de manera imprevista se concretan y se requiere del proceder eficaz de los organismos policiales para atacarlo.

Observa quien aquí decide que no consta adecuadamente la existencia de Peligro de fuga o de obstaculización por cuanto la pena que pudiere llegar a imponerse en caso de una eventual sentencia condenatoria no excedería de Cinco años (termino medio) y además la droga incautada es de una cantidad menor como son 04, gramos de presunto crack, que el imputado tiene fijada su residencia en esta Ciudad y que no tiene los medios económicos como para huir del país o permanecer oculto, razones por las cuales considera el Juzgador que debe declararse Sin lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra del imputado de marras e impone de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a Presentación Cada quince Días ante la Oficina de Alguacilazgo de este mimo Circuito Judicial y así se decide.

DISPOSITIVO

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, niega la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida por la Fiscalía Séptima del Ministerio del Estado Falcón en contra del ciudadano: Y.A.Z. Venezolano, de 25 años de edad, soltero, mecánico, titular de la Cédula de identidad N° 17.628.622 Residenciado en el callejón Ampíes con callejón Colón, casa N° 26, Coro Estado Falcón y de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal le impone de Medida Cautelar referida a Presentación Cada Quince Días ante la Oficina de Alguacilazgo de este mimo Circuito Judicial, contados a partir de la presente fecha. El presente asunto se seguirá por el procedimiento Ordinario conforme a lo solicitado por el Ministerio Público…

CAPITULO SEGUNDO

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra el auto publicado por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 28 de abril de 2008, en el Asunto IP01-P-2008-0000864, resolución esta que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

La recurrente dispuso el primer capítulo a lo referente a la admisibilidad del mismo, seguidamente planteó un segundo capítulo que denominó “De los Motivos y Fundamentos”, procediendo a plantarlo en lo siguientes términos:

Alegó la defensa técnica, en fecha 24 de abril de 2008, se celebró audiencia de presentación en el presente asunto, dictándose en esa misma oportunidad en contra de su defendido la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el ordinal 1° del artículo 256 de la norma adjetiva penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Estimó la recurrente que:

 Se violaron normas y principios para declarar la procedencia de la medida de coerción personal en contra de su defendido por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo, específicamente el establecido en ordinal 2° de la norma señalada.

 Que la recurrida consideró como elementos de convicción para motivar su decisión lo siguiente:

…1) Acta Policial de fecha 22 de Abril de 2008, de donde se desprende que en a (sic) misma fecha, siendo aproximadamente las 01:00 horas de la tarde, se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Monteverde de esta Ciudad, los funcionarios policiales adscritos a Polifalcón, R.S. y M.C. visualizaron a un ciudadano que vestía un short de color negro, franelilla blanca, quien al notar la presencia policial optó por una actitud nerviosa razón por lo que se le dio la voz de alto y al acatarla se le efectuó un registro corporal lográndose incautar en el interior del bolsillo derecho del short que vestía mediante un envoltorio de regular tamaño de material sintético de color negro, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de 28 envoltorios pequeños tipo cebollita que contenían una sustancia ilícita, presumiblemente Crack, procediéndose a la aprehensión definitiva del Ciudadano, quien quedó identificado como Y.A.Z., quien quedó a la Orden del Ministerio Público. 2) Acta de aseguramiento inserta a los folios 08 y 09 debidamente suscrita por los funcionarios G.A. y R.S. de donde se desprende que de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se colocó la sustancia incautada sobre una balanza la cual arrojó un peso bruto de 04 gramos de una sustancia presumiblemente Crack. 3) Acta de cadena de custodia inserta al folio 07 de la causa en donde como descripción de la evidencia se constata la incautación de un envoltorio de regular tamaño de material sintético de color negro, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de 28 envoltorios pequeños tipo cebollita que contenían una sustancia ilícita, presumiblemente Crack; debidamente suscrita por los funcionarios R.S.V. y G.A..

 Refirió que en el presente caso la Representación Fiscal sólo acompañó a su escrito de presentación, un Acta Policial suscrita por funcionarios Policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar por personas que fungieran como testigos.

 Que el artículo 44 constitucional establece la flagrancia real o estricta, la cual se materializa cuando el sujeto es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito, en el presente caso la aprehensión no ocurrió de esa manera.

 Que el procedimiento iniciado por los funcionarios policiales, estuvo viciado de nulidad, toda vez que los mismos no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 28 y 29 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Alegó el contenido de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en sentencias de fecha 19 de febrero de 2000 y 23 de junio de 2004.

 Alegó que el acta policial violó la normativa a seguir para realizar un procedimiento, razón por la cual no debe valorarse y en consecuencia el A quo no debió tomar como fundados elementos de convicción sólo el Acta Policial, el Acta de Aseguramiento y el Acta de Cadena de Custodia, en virtud de que todas esas actas son actuaciones de funcionarios policiales exclusivamente.

 Del acta de verificación de sustancias señaló que no arrojó elemento alguno para determinar la participación de su defendido en la comisión del delito imputado, en virtud de que la misma es practicada por funcionarios que no intervinieron en la aprehensión, no conocen si efectivamente en la aprehensión se colectó la sustancia objeto de verificación.

 Alegó que el A quo consideró que se encontraba satisfecho el requisito establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del texto penal adjetivo, con las Actas levantadas por los funcionarios Policiales, lo que es contradictorio con las decisiones de nuestro máximo tribunal en materia.

 Sobre el Acta de Registro de Cadena de Custodia utilizada por el Tribunal de Instancia como elementos de convicción en contra de su defendido, señaló que dicha acta no arroja elementos de culpabilidad en contra del mismo, en virtud de que la misma fue levantada de manera unilateral por los funcionarios actuantes, razón por la cual estimó que la mencionada acta no debió ser utilizada como fundamento para considerar satisfecho el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

 El principio rector para la aplicación de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las normas que rigen las misma, ya que, este tipo de medidas no son más que restricciones de los derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía.

 Solicitó se deje sin efecto la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su defendido y en consecuencia sea decretada la libertad plena del mismo.

Esta Alzada para decidir observa:

Como primera denuncia, la defensa técnica alega violación de principios y de normas en el decreto de las medidas de coerción personal respecto a los requisitos de procedencia exigidos en el Artículo 250 de la ley adjetiva penal.

Dicho artículo prevé:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

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La defensora pública expresa en su denuncia , la falta de cumplimiento de la exigencia establecida en el numeral 2º, vale decir,

En relación a ello esgrime la defensora que el acta policial levantada por los funcionarios carece de validez por cuanto no se realizó en presencia de testigos.

Esta Alzada examinarla la denuncia a la luz de la norma, establecido en el artículo 303 de la ley adjetiva penal que prevé:

Formalidades.

Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.”

La norma citada es absolutamente precisa al expresar que las diligencias practicadas por los funcionarios autorizados para ello, y actuando con sujeción a la ley que rige la materia, deben levantar un acta y dejar constancia en la misma de las circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto al hecho investigado

Como se observa, el acta policial atacada por el recurrente por no haberse practicado el procedimiento en presencia de testigos, carece de asidero, por cuanto de dicha acta se evidencia que:

Se desprende que se produjo la aprehensión una vez que los funcionarios notaron que el ciudadano de autos asumió una actitud nerviosa, procediendo al registro corporal amparado en la norma contenida en el artículo 205 de la ley adjetiva penal, que establece:

Conforme a lo antes establecido se evidencia que en el caso de autos se está en presencia de la inspección a personas y no del registro o inspección a un inmueble, conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que sí exige la presencia de dos testigos.

Al respecto, es preciso el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no supone la necesidad de presencia de testigos para practicar el registro corporal como lo quiere hacer valer la Defensora recurrente.

Por otra parte, debe establecer esta Instancia Superior que el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, J.E.C. en la Revista de Derecho Probatorio 11, esboza:

En relación al acta policial suscrita por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, la defensa técnica ataca el hecho de no hacerse acompañar por testigos, debe establecer esta Alzada que el contenido de la norma adjetiva penal es claro cuando les faculta de que podrán inspeccionar . No observa esta Alzada que se haya incurrido en violación por parte de los funcionarios instructores, máxime cuando dejaron constancia en el acta policial que los motivos que les hicieron presumir que ocultaba entre sus ropas objetos de interés criminalístico, pudo constatarse cuando en la trascripción del acta dejan constancia que se incautaron .

En este mismo orden del acta se aseguramiento se desprende que pesada la sustancia por funcionarios del CICPC Geys Arias y R.S., fue de 4.00 gramos de crack.

Asimismo del acta de cadena de custodia se evidencia que fueron 28 envoltorios pequeños tipo cebollita cuyo contenido se presume es crack, suscrita por los funcionarios R.S.V. y G.A..

En base a lo expresado debe establecerse que la razón no le asiste a la recurrente de autos en el alegato formulado, motivo por el cual debe declararse sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Asimismo, Denuncia la defensa que la aprehensión no se produjo en flagrancia, es necesario traer a colación, lo establecido en la legislación adjetiva penal, la doctrina y la jurisprudencia reiterada en cuanto a la aprehensión en flagrancia. El artículo 248 de la ley procedimental prevé:

Artículo 248. Definición.

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

La citada norma define la flagrancia y en ese sentido, se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al CICPC, que ellos se encontraban en labores de patrullaje, es decir, la policía del estado realiza labores de prevención porque una de sus funciones fundamentales es la de proteger a los ciudadanos, sus bienes, y en razón de esa prevención puede actuar en situaciones de flagrancia o a través de una orden judicial.

En el caso que nos ocupa se desprende tanto del acta suscrita por los funcionarios del CICPC, que efectivamente al darle voz de alto al ciudadano, este asumió una conducta nerviosa y eso les orientó a los fines de practicarle una revisión corporal lo que trajo como resultado la incautación de la sustancia descrita.

La detención flagrante es una de las dos excepciones del derecho constitucional de la libertad, según lo pautado en el artículo 44, desarrollado por los artículos 248 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, dichas normas no regulan la conducta procesal que debe asumir el Juzgador para resolver la permanencia de la detención en aras de sopesar el derecho de ser juzgado en libertad, puesto que la revisión de los extremos de la detención flagrante como de la libertad del aprehendido, le corresponde al Juez de Control, no siendo un requisito concurrente a la declaratoria de flagrancia la privación de la libertad.

Ante la ausencia de una norma que regle la conducta procesal del juez para determinar la permanencia de la aprehensión flagrante, se debe tomar en consideración lo previsto en el artículo 250 ejusdem y siguientes, a los fines de determinar la privación preventiva de la libertad o el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva.

En sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

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La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1597 de fecha 10 de Agosto de 2006, dejó sentado:

En el caso del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido; por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo no 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergo, no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión.

Debe concluir esta Alzada, que el caso bajo examen encuadra perfectamente en el artículo 248 de la ley adjetiva penal, en consecuencia, esta es una excepción a la regla, al contenido del artículo 44 de la Constitucional, vale decir, al momento de practicar una revisión corporal al imputado de autos, le fue encontrada en su ropa de vestir un envoltorio de regular tamaño que contenía en su interior 28 envoltorios pequeños tipo cebollita que contenían una sustancia ilícita presumiblemente crack, lo que sustenta la tesis de la flagrancia, lo que trae como consecuencia que este procedimiento se realizara sin la presencia de testigos.

Otro punto motivo de impugnación fue el referente a que el procedimiento estuvo viciado de nulidad por no cumplir con el artículo 28 y 29 del Decreto con fuerza de ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas.

En este sentido, verifica esta Alzada que el contenido del artículo 28 del decreto con fuerza de ley de los órganos de investigaciones científicas penales y criminalísticas, está referido a la recepción de la noticia de la comisión de un hecho punible por parte de los funcionarios como auxiliares de la investigación criminal , quienes al tener conocimiento de la misma informarán al órgano de investigación penal para que se traslade al sitio donde ocurrieron los hechos, procurando proteger la escena y las evidencias y la identificación de las personas que puedan brindar información sobre el caso.

En el caso examinado, se desprende del acta policial que riela al folio quince (15) de las actuaciones remitidas a esta Corte de Apelaciones, que el sub-inspector R.S., Cédula de Identidad N° 14.655.281, adscrito a la Brigada Motorizada “J.L.C.” de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, conjuntamente con el Agte. M.C., quien conducía la moto siglas M-0267, cuando se desplazaban por el sector monte verde por la Calle Ampíes de esta ciudad, visualizaron un ciudadano quien al notar la presencia de los funcionarios, asumió una actitud nerviosa, acatando la voz de alto y al practicarle una requisa personal conforme al contenido del artículo 205 de la ley adjetiva, le fue encontrado en su bolsillo derecho del short que vestía 28 envoltorios pequeños tipo cebollita contentivo de una sustancia ilícita presumiblemente CRACK. Amparados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a la detención del ciudadano imputado de autos Y.A.Z., lo trasladaron a la sede de la Comandancia de la Policía, con las evidencias incautadas y notificaron de inmediato al Ministerio Público.

Ahora bien, respecto al vicio de nulidad del cual hace gala la Defensa Técnica, en criterio de este Tribunal Colegiado, tal vicio no se encuentra presente en el caso examinado, en primer lugar, por cuanto en esta etapa incipiente de la investigación, no se observa que haya habido vulneración de normas procedimentales, ha explicado suficientemente esta Alzada que el procedimiento no esta viciado de nulidad, la falta de testigos al momento de la detención no invalida el procedimiento, por cuanto estuvo ceñido al contenido del artículo 205 en concordancia con el artículo 248 de la ley adjetiva penal. De igual manera es oportuno traer a colación que la defensa técnica en la realización de la audiencia y de ello dejó constancia el Ad Quo, solicitó la libertad plena con fundamento en que no había testigos, circunstancia que, se insiste, no constituye una exigencia del legislador. Por lo expuesto, debe declararse sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Respecto al contenido del artículo 29 del decreto con fuerza de ley de los órganos de investigaciones científicas penales y criminalísticas que marca la pauta sobre la actuación en caso de delitos flagrantes cuyas detenciones sean practicadas por órganos de seguridad ciudadana, como en el caso de autos, deben garantizar la protección en el sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente el CICPC.

Del análisis del caso en concreto, la detención se practicó por funcionarios adscritos a la Brigada de Motorizados de la Policía del Estado, la detención fue de manera flagrante, se trasladó al imputado y con las evidencias encontradas en la ropa que vestía a la Comandancia de la Policía, y se dio parte al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, se levantó acta policial, acta de cadena de custodia y el control de las evidencias, Acta de aseguramiento, Acta de Inspección de verificación de la sustancia. Ahora bien, cabe preguntarse, cómo verificarían los funcionarios policiales si se encuentran en presencia de un hecho punible hasta tanto llegue el órgano de investigación penal competente para actuar, esto es, ante los casos de delito flagrante como el caso que nos ocupa, cómo determinan o se eximen de actuar hasta tanto llegue la comisión respectiva? Generalmente los delitos flagrantes autorizan al funcionario policial a actuar para impedir la continuación del delito, por lo que, ante la aprehensión en flagrancia deben practicarse las actuaciones necesarias que permitan establecer la comisión de un hecho punible y la identificación de quién o quiénes son autores o partícipes del mismo.

Obsérvese que, incluso, el decreto con fuerza de ley invocado por la Defensa le atribuye a los órganos de las Fuerzas Armadas Policiales la competencia de ser Auxiliares de la investigación, y conforme al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, ley ésta de aplicación especial en virtud de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, ordena a los órganos de policía asentar en un acta las informaciones que obtengan acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o partícipes, acta que suscribirán los funcionarios actuantes para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación.

Como se observa no aprecia este Tribunal la existencia de violaciones o vulneraciones de los artículos 28 y 29 del decreto ley, con lo cual, no se observa la violación invocada por la Defensa Técnica, con lo cual este motivo debe declararse sin lugar. Así se decide.

La defensa Técnica arguye que hay violación en el acta policial para seguir un procedimiento, que no debió valorarse el acta policial, acta de aseguramiento y el acta de cadena de custodia, en virtud de que todas esas actas son actuaciones de funcionarios policiales exclusivamente.

Considera esta Corte de Apelaciones que en esta fase incipiente del proceso se inicia a través de la recepción de denuncias, presentadas de manera personal, o través de llamada telefónica, o mediante escrito, o mediante noticia críminis o por diligencias policiales practicadas con ocasión de delitos flagrantes, todo lo cual deberá dejarse constar en un acta la que suscribirán los funcionarios actuantes, y que originan el inicio del procedimiento. Posterior a ello, deben realizarse y ejecutarse todas las diligencias investigativas tendientes a esclarecer el hecho por los órganos de investigaciones penales, en este caso por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas bajo la dirección del Ministerio Público, pueden ser declaraciones rendidas ante el órgano instructor, asimismo es absolutamente claro que se colectarán las evidencias, se preservará el sitio del suceso, se levantarán actas de aseguramiento, actas de cadena de custodia, se practicarán citaciones a personas relacionadas con el hecho investigado, se tomarán las declaraciones de testigos o participes en el hecho con la presencia de su defensor, en fin se practicarán todas las diligencias que conlleven al esclarecimiento de los hechos, y que las mismas representan ACTOS DE INVESTIGACION.

Es necesario hacer mención a los actos de investigación respecto a esa preparación de elementos que se llevarán a juicio oral, en este sentido la Dra. M.V. en su Obra “Derecho Procesal Penal Venezolano”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, páginas 141, 144, expresa:

En el proceso penal la prueba debe estar dirigida, en primer término, a lograr la acreditación de la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en segundo lugar a la individualización de los autores y partícipes en ese hecho.

Por su parte los medios de prueba son los instrumentos u órganos que le suministran al Juez el conocimiento de los hechos objeto de la prueba.

Respecto a los actos de investigación, la autora señala:

Los actos de investigación están dirigidos a la preparación del juicio oral mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. (artículo 280 del C.O.P.P.), Desde el punto de vista subjetivo su solicitud puede provenir de la defensa pero su práctica corresponde al director de la investigación . Estos actos se caracterizan por ser actos unilaterales no sometidos a control por las partes y practicados durante la fase preparatoria.

Los actos de prueba:

Según GIMENO SENDRA los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial. Tales actos de prueba como mecanismos con potencialidad para desvirtuar la presunción de inocencia, …

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Del extenso recurso se observa que refuta también la defensora el acta de verificación de sustancias, ello en virtud de que fue practicada por funcionarios que no practicaron la inspección, motivando la defensa que no conocen si efectivamente se colectó la sustancia objeto de verificación.

Al efecto estima esta Alzada que riela al folio tres de las actuaciones ACTA DE INICIO DE INVESTIGACION N° 11F7-063-08, suscrita por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público. ordenando la realización de la correspondiente experticia química botánica de la sustancia incautada.

Riela al folio cinco (05) del asunto penal examinado Acta Policial donde se deja constancia de la aprehensión del Ciudadano YAMI A.Z. y la incautación de un envoltorio contentivo de veintiocho (28) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético, contentivos en su interior de una sustancia ilícita presumiblemente CRACK.

Riela al folio siete (07) del asunto, Acta de Cadena de Custodia fechada 22 de abril de 2008, donde la Oficina Receptora es la Brigada Motorizada J.L.C., y la Oficina que colecta es el DIPE, aparece además identificado el funcionario que entregó las evidencias Sub. Inspector R.J.S. y el funcionario que recibe Dtgdo. G.A..

Asimismo riela al folio diez (10) oficio remitido al Jefe del CICPC sub. Delegación de Coro por mandato de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con las evidencias incautadas para que le sea realizada la experticia química.

Al folio once (11) aparece el Acta de Inspección de fecha 23 de abril de 2008, el funcionario SILED ROJAS adscrito al Departamento de Criminalística del CICPC, laboratorio Toxicológico recibe de la comisión de la Comandancia Policial DIPE y cumpliendo instrucciones del Fiscal Séptimo del Ministerio Público N° 00906 donde solicita la verificación de sustancias incautada en el procedimiento donde resultó detenido el ciudadano YAMI A.Z., trayendo sustancia incautada con oficio antes mencionado , de fecha 22 de abril de 2008, con su respectiva cadena de custodia, seguidamente el funcionario mencionado anteriormente y como responsable del resguardo de dicha evidencia procede a hacer entrega de la misma, la cual no evidencia signos de alteración…”

Lo expuesto corrobora que la sustancia incautada donde resultó aprehendido el ciudadano imputado de autos, fue debidamente resguardada y custodiada por los órganos auxiliares, en este caso, fue aprehendido el imputado por funcionarios policiales y en situación de flagrancia, para lo cual dichos funcionarios si se encuentran autorizados de practicar la aprehensión, aún cuando ejercen funciones de prevención.

Los funcionarios actuantes cuidaron de consignar las evidencias y siguiendo instrucciones del Fiscal del Ministerio Público cumplieron con la labor encomendada, y que además cuando se procedió a practicarle la verificación ordenada por el Ministerio Público, el órgano auxiliar dejó constancia de que no presentaba signos de alteración.

En este sentido es importante destacar que, que la norma contenida en el artículo 116 de la ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé que:

Considera este Tribunal que la óptica bajo la cual la defensa técnica ha impugnado la verificación de la sustancia, se debilita toda vez que del caso examinado se observa, que los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión y la incautación de la sustancia cumplieron con la cadena de custodia, acta de aseguramiento y su control de evidencia, todo ello permite a este Tribunal en su revisión declarar improcedente la impugnación, por no haber existido vulneración que haga presumir o crear dudas en cuanto a la diligencia de investigación practicada, aunado a que estas diligencias practicadas en esta fase incipiente del proceso son orientadoras, pudiendo proponer la práctica de otras que conlleven a esclarecer el hecho y a ejercer su derecho a la defensa. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, refuta la defensa el acta de cadena de custodia, levantada de manera unilateral por los funcionarios actuantes y tomada en consideración por el Tribunal, indicando que no arroja elementos que comprometan a su defendido.

Debe establecer este Tribunal que en principio el acta de cadena de custodia forma parte de un conjunto de actuaciones policiales que se originaron en virtud de una detención flagrante, tales como el acta de aseguramiento, el acta policial donde consta la forma como fue aprehendido el imputado y qué le fue incautado, el acta reverificación de sustancias, es decir, todas las diligencias practicadas por el órgano auxiliar del Ministerio Público que conllevan a establecer la participación del imputado en el mismo, máxime cuando la actuación de dichos funcionarios se produjo por una situación de flagrancia asentada debidamente en el acta policial.

En la fase investigativa el Juzgador apreciará los elementos de convicción que comprometan al imputado respecto del hecho investigado, es una etapa incipiente, en la cual habrá de practicarse diligencias para poder concluir con un acto conclusivo en cualquiera de sus tres modalidades. Sin embargo, no debe obviar el Juzgador, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia del hecho que conforme a la libre convicción, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos le permitan establecer la relación entre el sujeto aprehendido y el hecho investigado, motivo por el cual, la denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

El decreto de la medida cautelar sustitutiva por parte del A Quo, con fundamento en los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público permite considerar que la misma es ajustada en derecho, por lo que en criterio de esta Alzada debe confirmarse la decisión recurrida, al no existir otros motivos de denuncia por parte de la recurrente.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara

Primero

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Carmaris Romero, en su condición de Defensora Pública Primera del estado Falcón, actuando en este acto en representación del ciudadano Y.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 17.628.622, residenciado en el callejón Ampíes con callejón Colon, casa número 26, Coro estado Falcón , contra el auto publicado por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 28 de abril de 2008, en el asunto IP01-P-2008-0000864, resolución esta que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado mencionado.

Segundo

Se confirma la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2008, por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, en el asunto IP01-P-2008-0000864, resolución esta que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado mencionado.

Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. M.M. DE PEROZO

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

ABG. MAYSBEL MARTINEZ

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución N° IG012008000514