Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Julio de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 28 de julio de 2008

198° y 149°

PARTE ACTORA: C.M.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 6.136.694.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.V.R.R. y A.C., abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 31.602 Y 91.872, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOLCIM (VENEZUELA), C.A sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de julio de 2003, bajo el No. 41, tomo 87 A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BENJAMÍN KLAHR Z., A.B. G., M.L.A. y P.Q., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 11.471, 6.080, 64.183 y 7.223, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: HOLCIM (COLOMBIA), C.A., sociedad con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C – Colombia, legalmente constituida mediante escritura pública número 3.571 del 14 de julio de 1955 de la Notaría 2 del Círculo de Bogotá, D.C.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: BENJAMÍN KLAHR Z., A.B. G. y M.L.A., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 11.471, 6.080 y 64.183, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2007-001393

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano C.M.D. contra HOLCIM (VENEZUELA), C.A.-

Recibido como fue el presente expediente, por auto de fecha 14 de marzo de 2008, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública, para el décimo primer (11°) día hábil siguiente.-

En fecha 03 de abril de 2008, se dio inicio a la audiencia oral en la cual manifestaron su voluntad de suspender la presente causa hasta el 30 de abril de 2008, inclusive, lo cual fue acordado por este Tribunal, quedando entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, por auto expreso, se indicaría la oportunidad en que habría de dictarse el dispositivo oral del fallo.-

En fecha 28 de abril de 2008, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia que las partes nuevamente manifestaron su voluntad de suspender la presente causa desde el 01 al 30 de mayo de 2008, lo cual fue acordado por este Tribunal, quedando entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, por auto expreso, se indicaría la oportunidad en que habría de dictarse el dispositivo oral del fallo.-

Por auto de fecha 04 de junio de 2008 se fijó para el 18 de julio la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo.-

En fecha 18 de julio de 2008, se dictó dispositivo oral del fallo.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar servicios personales para la empresa Holcim (Venezuela), C.A., anteriormente denominada Cementos Caribe, C.A, en fecha 01/09/1994; que en fecha 01/03/2003, fue transferido a la ciudad de Bogotá, Colombia, para continuar su relación de trabajo con el mismo grupo económico, concretamente la empresa Holcim (Colombia) S.A.; que la relación de trabajo terminó por despido injustificado en fecha 31/03/2006; que durante su permanencia en el exterior, en la ciudad de Bogotá, Colombia, el actor tuvo un sueldo mensual que le era pagado y depositado tanto en pesos colombianos, en Colombia, como en bolívares, en Venezuela; que durante este tiempo (prestación de servicios en Bogotá-Colombia) la empresa no le pagó conceptos laborales que le corresponden conforme la Legislación Laboral Venezolana, tales como utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, entre los más relevantes; que considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en interpretación sostenida por la Sala de Casación Social, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40, numeral 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado, los Tribunales Laborales Venezolanos tienen plena jurisdicción para conocer del presente asunto, aduciendo que la relación de trabajo no solo fue convenida en Venezuela, sino que además se prestó inicial y casi en su totalidad en Venezuela, sin contar que durante la estadía en Colombia se le pagaba simultáneamente un sueldo en ambos países, en atención al principio de territorialidad de la Ley Laboral Venezolana, no solo en sentido estricto del territorio físico del Estado Venezolana; por otra parte alegó que de conformidad con lo establecido en el Artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, entre Holcim (Venezuela), C.A. y Holcim (Colombia) S.A., existe un grupo de empresas, por cuanto comparten la misma denominación, la accionista mayoritaria de ambas es la empresa denominada CARICEMENT B.V., su control y administración es idéntico, durante su permanencia en Bogotá-Colombia su salario era pagado de manera simultanea en pesos por Holcim (Colombia) S.A. y en bolívares por Holcim (Venezuela), C.A., en revistas y folletos se informa y promociona a ambas empresas como pertenecientes al mismo holding o grupo de empresa de Holcim y el objeto de ambas empresas es exactamente el mismo. Así mismo adujo que en Colombia su sueldo básico durante el período 01/03/2003 al 31/12/2003 era de 15.612.000,00 de pesos colombianos; durante el período 01/01/2004 al 31/12/2004 era de 16.627.000,00, pesos colombianos; que durante el período 01/01/2005 al 31/12/2005 era de 17.541.485,00, pesos colombianos; y que durante el período 01/01/2006 al 31/03/2006, fecha esta última en que fue despedido injustificadamente era de 18.419.000,00, pesos colombianos; que en Venezuela su sueldo mensual durante el período 01/03/2003 al 30/062003 era de Bs. 2.399.672,00; y que durante el período 01/07/2003 al 31/07/2005 era de Bs. 1.607.780,00; así mismo indicó que el último sueldo integral percibido por el actor fue de la cantidad mensual de Bs. 32.862.865,24, es decir, de Bs. 1.095.428,84 diarios, el cual está compuesto por el último salario normal mensual de Bs. 17.587.205,17, es decir, de Bs. 586.240,17 diarios (que resulta de la sumatoria de Bs. 16.196.666,66 último sueldo mensual depositado en Colombia y la cantidad de Bs. 1.390.538,51 equivalente a la alícuota mensual del auxilio de vivienda), más la alícuota mensual del bono vacacional de Bs. 2.247.253,99, más la alícuota mensual de utilidades de Bs. 9.819.455,21, más la alícuota del último bono de productividad (bono ocasional) de Bs. 3.208.950,86; que en la liquidación se habla de un salario intermedio para diferenciarlo del salario normal y del integral, que en su decir, es el utilizado para calcular las utilidades causadas y nunca pagadas; que dicho salario incluye todas las percepciones menos la alícuota de las utilidades; que el último sueldo intermedio del actor fue de Bs. 23.043.409,98, es decir Bs. 768.113,67; que por el concepto de vacaciones las partes acordaron que al actor le corresponderían 30 días de disfrute con pago de 30 días; que en cuanto al concepto de bono vacacional las partes convinieron que al actor le correspondería hasta 2 años de antigüedad 28 días de bono, de 3 a 5 años de antigüedad 34 días de bono, de 6 a 10 años 40 días de bono, de 11 a 15 años 46 días de bono, y de 16 a 20 años 62 días de bono vacacional; que la demandada Holcim (Venezuela), C.A. garantiza a sus trabajadores el pago de 120 días anuales por concepto de utilidades, de lo cual venía disfrutando el trabajador hasta que fue trasladado a Colombia; que la demandada le pago al momento de la liquidación un bono que denominó auxilio por vivienda, que considera que tal concepto no es un auxilio por vivienda por cuanto de ser así la empresa lo habría pagado durante la relación laboral, que considera que el mismo es un bono especial por finalización de la relación laboral, el cual debe ser considerado como salario; que la demandada Holcim (Venezuela), C.A., anteriormente llamada Cementos Caribe, C.A. decidió salarizar el incentivo al ahorro a partir del mes de febrero d 1998; que por lo tanto debe tomarse en cuenta para el calculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones, bono vacacional y las utilidades; que dicho concepto jamás fue tomado en cuenta para el calculo de diversos conceptos laborales; que el incentivo al ahorro percibido por el actor desde el mes de febrero hasta junio de 1998 fue de Bs. 451.454,00; que desde el mes de julio del año 1998 hasta abril de 1999 fue de Bs. 505.628,00; que desde el mes de mayo de 1999 hasta abril de 2001 fue de Bs. 550.022,00; que desde el mes de mayo del año 2001 hasta junio de 2002, fue de Bs. 775.750,00; y que desde el mes de julio de 2002 hasta febrero de 2003 fue de Bs. 1.128.342,00. En virtud de lo anterior, la representación judicial de la parte actora procedió a reclamar el pago de los siguientes conceptos y cantidades: Por concepto de Preaviso la cantidad de Bs. 98.588.595,72; por concepto de Antigüedad abonada la cantidad de Bs. 227.265.582,17; por concepto de Antigüedad según artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Primero la cantidad de Bs. 33.958.294,08; por concepto de Utilidades Fraccionadas año 2006 la cantidad de Bs. 23.043.410,03; por concepto de Vacaciones Fraccionadas año 2005-2006 la cantidad de Bs. 10.259.203,02; por concepto de Bono Vacacional Fraccionado 2005-2006 la cantidad de Bs. 15.730.777,94; por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales 19-03-2003 al 30-03-2006 la cantidad de Bs. 50.294.177,53; por concepto de Diferencia de Utilidad del Bono Vacacional e Incentivo de Ahorro de los años 1998 al 2002 la cantidad de Bs. 14.391.044,79; por concepto de Utilidades año 2003-2004-2005 la cantidad de Bs. 276.520.921,20; por concepto de Vacaciones Vencidas 2002-2003 la cantidad de Bs. 17.587.205,17; por concepto de Bono Vacacional 2002-2003 la cantidad de Bs. 23.449.606,89; por concepto de Vacaciones Vencidas 2003-2004 la cantidad de Bs. 17.587.205,17; por concepto de Bono Vacacional 2003-2004 la cantidad de Bs. 23.449.606,89; por concepto de Vacaciones Vencidas 2004-2005 la cantidad de Bs. 17.587.205,17 y por concepto de Bono Vacacional 2004-2005 la cantidad de Bs. 26.967.047,93, lo que da un monto total a reclamar de Bs. 825.548.109,36.-

La representación judicial de la demandada al dar contestación, admitió que el actor en fecha 01/09/1994 comenzó a prestar servicios para la demandada Holcim (Venezuela), C.A.; así mismo admitió que Holcim (Venezuela), C.A. y Holcim (Colombia), C.A. forman parte de un grupo de empresas, cuya accionista mayoritaria y dueña de ambas es la sociedad mercantil CARICEMENT B.V. Alegó que la relación laboral entre el actor y Holcim (Venezuela), C.A. terminó el 28/02/2003; que como evidencia contundente de ello está el hecho que en esa fecha el actor recibió la totalidad de sus prestaciones sociales y demás derechos laboral; que con motivo de la terminación de la relación laboral se le descontó la cantidad de Bs. 12.000.000,00 por préstamo con garantía hipotecaria otorgado conforme al plan de vivienda de Cementos Caribe( hoy Holcim (Venezuela), C.A.); que fue dado de baja en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante la respectiva planilla 14-03; que considera que resulta obvio que la relación laboral terminó toda vez que Holcim (Venezuela), C.A. pagó al actor el preaviso m la indemnización del 125 de la LOT más una gratificación voluntaria denominada “Liberalidad del patrono”, más la indemnización del paro forzoso y la deducción del préstamo antes indicado; que posterior a la culminación de la relación laboral con Holcim (Venezuela), C.A., el actor comenzó a trabajar para Holcim (Colombia), C.A., bajo un contrato totalmente separado e independiente a la relación anterior; que Holcim (Colombia), C.A. contrató al actor como alto empleado ejecutivo, le pagaba el salario, se benefició directamente de servicios prestados a tiempo completo y en forma exclusiva; que el actor y Holcim (Colombia), C.A. suscribieron contrato de trabajo a tiempo indeterminado a partir del 01/03/2003; que de acuerdo con las disposiciones del referido contrato, la relación laboral entre el actor y Holcim (Colombia), C.A. estaba regida por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo de Colombia y demás instrumentos normativos laborales; que el actor y Holcim (Colombia), C.A. fijaron el salario integral en la cantidad de $ 15.612.000,00, cuyo monto comprende un salario ordinario de $ 10.928.400,00 y un factor prestacional de $ 4.683.600,00; que el referido salario integral fue incrementado varias veces durante la vigencia de su contrato de trabajo, siendo su ultimo salario integral el de la cantidad de $ 18.419.000,00; que igualmente el actor y Holcim (Colombia), C.A. pactaron una asignación temporal no salarial, en bolívares venezolanos, no prevista en el contrato escrito, por cuanto para el momento de la contratación estaba en vigencia en Venezuela los Convenios Cambiarios N° 1 y 2 del 05/02/2003 y que por lo tanto se imposibilitaba a cualquier empresa extranjera, y en este caso a Holcim (Colombia), C.A. en su carácter de patrono transferir al actor cantidad alguna en divisas para ser acreditadas en bolívares; que solo por esta circunstancia Holcim (Venezuela), C.A. convino pagar en Venezuela, vía deposito bancarios en bolívares, las cantidades que Holcim (Colombia), C.A. había convenido con el actor; que Holcim (Colombia), C.A. en fecha 31/03/2006 puso fin de manera unilateral al contrato de trabajo, sin que mediare j.c.; que con motivo de tal terminación contractual Holcim (Colombia), C.A. pagó al actor la cantidad de $ 97.031.501,00, después de las deducciones correspondientes. Opuso, de manera subsidiaria, la prescripción de la acción en cuanto a la reclamación por la relación que existió entre el actor y Holcim (Venezuela), C.A., al considerar que la misma culminó en fecha 28/02/2003; así mismo, opuso la falta de cualidad de Holcim (Venezuela), C.A. para intervenir en el presente juicio; y opuso la falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales Venezolanos para conocer del presente asunto.-

Por su parte, la representación judicial del tercero interviniente (Holcim (Colombia), C.A.) opuso la falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales Venezolanos para conocer del presente asunto. Adujo que en fecha 01/03/2003 el demandante y Holcim Colombia, S.A, suscribieron y ejecutaron un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, mediante el cual el ciudadano actor convino en prestar, sus servicios laborales en forma exclusiva a Holcim Colombia, C.A, en las oficinas de ésta, D.C Cundinamarca, República de C.B., Colombia, a partir de esa misma fecha, en el cargo de Gerente de Planeación y Gestión Financiera; que de conformidad con las estipulaciones del referido contrato laboral, suscrito, ejecutado efectivamente y además terminado en Colombia en fecha 31-03-2006, la relación laboral entre el actor y Holcim Colombia, estuvo regida en toda su duración y vigencia, por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo de Colombia y demás instrumentos normativos laborales colombianos; que Holcim Colombia, S.A, era quien le pagaba el salario al actor y quien se benefició directamente de sus servicios, prestados éstos a tiempo completo, en territorio colombiano, aunque debía desplazarse eventualmente a Venezuela u otros países, en cumplimiento de sus obligaciones, bajo la dependencia y subordinación jurídica, técnica y administrativa de Holcim Colombia, a cuya empresa le reportaba el actor directamente; que igualmente el actor y Holcim (Colombia), C.A. pactaron una asignación temporal no salarial, en bolívares venezolanos, no prevista en el contrato escrito, por cuanto para el momento de la contratación estaba en vigencia en Venezuela los Convenios Cambiarios N° 1 y 2 del 05/02/2003 y que por lo tanto se imposibilitaba a cualquier empresa extranjera, y en este caso a Holcim (Colombia), C.A. en su carácter de patrono transferir al actor cantidad alguna en divisas para ser acreditadas en bolívares; que solo por esta circunstancia Holcim (Venezuela), C.A. convino pagar en Venezuela, vía deposito bancarios en bolívares, las cantidades que Holcim (Colombia), C.A. había convenido con el actor; que tales pagos (con carácter reembolsable Inter.-empresas) se realizaron por montos mensuales desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de julio de 2005; que el actor fue inscrito y cotizó a través de Holcim Colombia al Seguro Social Colombiano (COLCANITAS); que se afilió al fondo voluntario de pensiones Skandia-Colombia; que recibió una beca financiamiento por parte de Holcim Coombia; que cobraba su sueldo por cuenta bancaria de nómina de Holcim Colombia, siendo su patrono en todo momento desde el 01-03-2003, la empresa Holcim (Colombia), C.A., hasta su terminación laboral con dicha empresa el 31-03-2006; que con motivo de la terminación contractual Holcim (Colombia), C.A. pagó al actor la cantidad de $ 97.031.501,00, después de las deducciones correspondientes.

El a-quo, en sentencia de fecha 03/06/2008 declaró la falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales venezolanos para conocer de la prestación del servicio suscrita entre el actor y Holcim Colombia, S.A. al considerar que “… el actor fue contratado en Venezuela, prestó servicios de forma personal, bajo dirección de subordinación y dependencia en Venezuela, y conforme a ese contrato, se procedió a efectuar la liquidación de ese contrato con su respectivo pago. Y posteriormente, el actor comenzó a prestar servicios en otro país, Colombia, y bajo este contrato se suscribió un nuevo contrato, con expresa declaración de someter sus consecuencias bajo la legislación colombiana. Y, es en ese país donde finalizó la relación laboral, como ya se ha dicho, iniciada igualmente, en Colombia, es decir, no hay elementos de prueba de que fue trasladado a dicha empresa, sino que la primera relación laboral se terminó y se liquidó en Venezuela, conforme a las leyes venezolanas, y que se celebró un contrato totalmente distinto en Colombia, bajo la aplicación total y absoluta de la legislación colombiana.

De manera, que no puede hacerse extensiva la aplicación de la legislación venezolana, en el contrato que fue celebrado y realizado en Colombia, por cuanto son dos prestaciones laborales diferentes entre sí, y la legislación aplicable al contrato celebrado, ejecutado y terminado en Colombia, debe ser decidido por los Juzgados Colombianos…”.

Así mismo el a-quo negó el alegato de falta de cualidad, al considerar que “… Holcim Venezuela, C.A, (…) suscribió contrato de naturaleza laboral con el actor, y fue reconocido el hecho del grupo de empresas entre ésta y el tercero interviniente…”.

Finalmente declaró procedente la defensa de prescripción de la acción opuesta por Holcim Venezuela, C.A. al considerar que “… que existen dos relaciones de trabajo totalmente distintas y separadas entre sí, (…)que la primera relación de trabajo ha terminado en fecha 28-02-2003, y que para el momento de la interposición de la demanda, ya habían transcurrido más del año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante ratificó los hechos aducidos en el escrito libelar, solicitando se declarar con lugar la demanda.-

La representación judicial de la demandada por su parte manifestó su conformidad con el fallo recurrido.-

Visto lo anterior, la presente controversia se centra en determinar si en el presente asunto operó o no la prescripción de la acción y según sea el caso determinar la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió marcada “A”, “B”, “D” y “D1”, documento constitutivo - estatutario de la empresa Holcim (Venezuela), C.A., acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Holcim (Venezuela), C.A., y Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de las empresas Premezclados Tucón, C.A y de Holcim Premezclados, C.A., respectivamente, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, que riela en los folios 02 al 33 y del 40 al 53, del cuaderno de recaudos Nº 1, que tiene valor probatorio al respecto en la audiencia oral de juicio la demandada Holcim (Venezuela), C.A.; que tienen valor probatorio según el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante se desechan por cuanto lo que se pretende probar no forma parte de los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, copia certificada de documento emanado de la Cámara de Comercio de Bogotá, debidamente apostillado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, en fecha 26 de julio de 2006, que riela en los folios 34 al 39 del cuaderno de recaudos Nº 1, que si bien tiene valor probatorio al ser reconocida por la parte demandada, la misma se desecha por cuanto lo que se pretende probar no forma parte de los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcada “E”, copia simple de planilla de liquidación emanada de la empresa Cementos Caribe, de fecha 28/02/2003, inserta en el folio 54, del cuaderno de recaudos número 01, que también fue promovida por la demandada, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que en fecha 28/03/2003 el actor recibió la cantidad de Bs. 32.398.700,55; que el actor ingresó en fecha 01/09/1994 y que egresó en fecha 28/02/2003. Así se establece.-

Promovió marcada “F”, original de planilla de “Liquidación de contrato”, emanada de la empresa Holcim (Colombia), S.A. (tercer interviniente), en fecha 02/04/2006, inserta en el folio 55, del cuaderno de recaudos Nº 1, que se le concede valor probatorio por cuanto no fue desconocida por Holcim (Colombia), S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que en fecha 02/04/2006, el actor recibió la cantidad de $ 53.693.787,00 con motivo de la liquidación del contrato realizado en Colombia, que el actor ingresó en fecha 01/03/2003 y que egresó en fecha 02/04/2006. Así se establece.-

Promovió documental marcada “G”, original de carta de “Terminación contrato SIN JUSTA CAUSA”, de fecha 31/03/2006, emanada de la empresa Holcim (Colombia), S.A. (tercer interviniente), inserta en el folio 56, del cuaderno de recaudos Nº 1, que también fue promovida en copia simple por Holcim (Colombia), S.A.; a la cual se le concede valor probatorio por cuanto no fue desconocida por Holcim (Colombia), S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la empresa Holcim Colombia, S.A., procedió a terminar el contrato de trabajo sin j.c. a partir del día 31/03/2006, y que dicha decisión la tomaba “… conforme a la facultad consagrada en el artículo 28 de la ley 789 de 2002 que subrogó el 6 de la ley 50 de 1990 y el artículo 64 del C.S.T. Así se establece.-

Promovió marcada “H”, original de constancia de trabajo de fecha 08/04/2003, emanada de la empresa Colombiana Cementos Boyacá, S.A la cual riela al folio 57, del cuaderno de recaudos Nº 1, al respecto la empresa demandada Holcim Venezuela, C.A desconoció dicha documental por cuanto no emana de su representada. El tercero interviniente, Holcim Colombia, S.A, procedió a impugnar dicha documental en dos (02) puntos de vista, primero, en cuanto a la autoría desconoce la firma del documento, segundo, en cuanto a la eficacia probatoria, por cuanto la persona que firma el documento es una analista de sistema, lo cual no puede obligar a la empresa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa este Juzgado que la referida documental se encuentra firmada por un técnico de recursos humanos y no de un analista de sistema, sin embargo. La parte actora no hizo valer este documento mediante otro medio probatorio legalmente establecido, por lo que este Juzgador, no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcadas “I”,”J” y “K”, comunicaciones de fechas 01/01/2004, 01/01/2005 y 01/01/2006, emanadas de la empresa Holcim (Colombia), S.A., insertas en los folios 58 al 60, del cuaderno de recaudos Nº 1, que se les concede valor probatorio por cuanto no fueron desconocidas por Holcim (Colombia), S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que a partir del 01/01/2004, la remuneración mensual del accionante era la de un salario básico de $ 16.627.000,00, que a partir del 01/01/2005, la remuneración mensual del accionante era la de un salario básico de $17.541.485,00 y que a partir del 01/01/2006, la remuneración mensual del accionante era la de un salario básico de $18.419.000,00. Así se establece.-

Promovió marcada “L”, original de comunicación de fecha 19/02/1998, emanada de la empresa Venezolana Cementos Caribe, C.A, que corre inserta en el folio 61, del cuaderno de recaudos Nº 1, que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se en dicha fecha se le informó al accionante que decidieron salarizar la porción del incentivo de ahorro que corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo; que por tal motivo a partir del 01/02/1998 su sueldo sería de Bs. 1.805.815,00equivalente al 80% de su ingreso mensual y que el restante 20% de Bs. 451.454,00 sería abonado en el fideicomiso de ahorro. Así se establece.-

Promovió marcadas “M”, “N” y “O”, originales de comunicaciones emanadas de la empresa Cementos Caribe, C.A, de fechas 01/08/1998, 11/06/1999 y 01/07/2002, respectivamente, insertas en los folios 62,63 y 65, del cuaderno de recaudos Nº 1, las cuales fueron reconocidas expresamente por la parte demandada, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que a partir del 01/07/1998 el salario del actor era de Bs. 2.022.513,00 y el fideicomiso de ahorro sería de Bs. 505.628,00; que a partir del 01/05/1999, la denominación del cargo desempeñado por el actor sería la de Gerente de Tesorería Corporativa y que su sueldo sería de Bs. 2.200.090,00 y el fideicomiso de ahorro sería de Bs. 550.022,00; que a partir del 01/06/2002 la empresa decidió promover al actor al cargo de Gerente de Planificación Financiera y Gestión, con un sueldo de 4.513.366,00 más un fideicomiso de ahorro de Bs. 1.128.342,00. Así se establece.-

Promovió marcada “Ñ”, constancia de trabajo emanada de la empresa Cementos Caribe, C.A, de fechas 02/05/2001, insertas en el folio 64, del cuaderno de recaudos Nº 1, la cual fue reconocida expresamente por la parte demandada, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que el actor ingresó a prestar sus servicios en dicha empresa en fecha 01/09/1994, desempeñando el Cargo de Gerente de Finanzas Corporativo, percibiendo un ingreso anual de 25.751.000,00 y adicionalmente un fideicomiso de ahorros anual de Bs. 9.309.000,00. Así se establece.-

Promovió marcadas “P”, copia simple del Manual de Normas y Procedimientos de Recursos Humanos de la empresa venezolana Cementos Caribe, C.A., inserto en los folios 66 al 80, del cuaderno de recaudos Nº 1, al respecto la parte demandada Holcim Venezuela, C.A, durante la audiencia oral de juicio, desconoció dichas normas por cuanto no se encuentran firmadas por ninguna persona y siendo que la parte actora no insistió en la validez de las mismas, no se les concede valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcadas “Q”, “R” y “R1”, instrumentales que no constan a los autos del presente por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió marcados “S”, que rielan en los folios 81 al 89 del cuaderno de recaudos N° 1, estados de cuenta emanados de Bancolombia; marcados “S1”, “S2” y “S3” y “S4”, que rielan en los folios 90 al 93 del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pago de salario; y que rielan en los folios 94 al 189 del cuaderno de recaudos N° 1, estados de cuenta del Banco Mercantil, que al no estar suscritos carecen de autoría y en consecuencia no se les concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcados T, U, V, W, X, Y y Z, insertas en los folios 94 al 257, del cuaderno de recaudos N° 2, originales de folletos de publicidad de la empresa Holcim Venezuela, C.A y de la empresa Holcim Colombia, S.A., las cuales fueron reconocidas por la parte demandada y en consecuencia tienen valor probatorio, no obstante se desechan por cuanto lo que se pretende probar no forma parte de los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan en los folios 288 al 350, de la primera pieza del expediente, a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencia que el ciudadano C.M.D., portador de la cédula de identidad número V-6.136.694, figura en sus registros de dicha entidad financiera, como titular de una cuenta corriente N° 1131-00765-4, la cual se encuentra activa; así mismo se evidencia, según estados de cuenta, que desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de julio de 2005, las empresas Cementos C.H.V., C.A y Premezclados Tucón, realizaron depósitos a dicha cuenta, por concepto de pagos de proveedores. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Central de Venezuela, cuyas resultas rielan en los folios 180 al 183, de la primera pieza del expediente, a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencia la tasa de cambio del peso colombiano frente al Dólar Americano y al Bolívar desde marzo de 2003 a hasta abril de 2006. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes dirigida a la Cámara de Comercio de Bogotá en Colombia, y al Banco BANCOLOMBIA, siendo que antes del pronunciamiento de la admisión de la misma procedió a desistir de dicha prueba, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.s.e..-

Posterior a la oportunidad para la promoción de pruebas:

La parte actora, finalizada la audiencia preliminar y con posterioridad a la admisión de las mismas, consignó diligencias de fechas 18/05/2008, instrumentales que rielan en los folio 186 al 207 y del 209 al 220 de la primera pieza principal del presente expediente, pues bien, al respecto cabe señalar que las oportunidades procesales para la promoción e incorporación de pruebas están previamente establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 73 y 74. Así mismo, vale señalar que tal actividad se verifica por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual, al inicio de la audiencia preliminar (la primigenia) debe solicitar a las partes los escritos de pruebas y sus respectivos anexos, si los hubiere, e igualmente de no lograrse la mediación debe incorporar las mismas al expediente a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Ahora bien, siendo que el peticionante pretende que se tomen en cuenta un conjunto de medios probatorios, presentados luego de la terminación de la audiencia preliminar, necesario es indicar que tal solicitud es contraria a derecho toda vez que no se ajusta a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a que no demostró que dicha presentación se correspondía con las excepciones establecidas en la precitada Ley, por lo que debe concluirse que el a-quo actuó ajustado a derecho al declarar la extemporaneidad de las mencionadas pruebas. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió marcada “B”, la cual riela al folio 02, del cuaderno de recaudos Nº 2, planilla de liquidación finiquito de prestaciones sociales la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió marcadas “C”, original de planilla 14-03, que corre inserta en el folio 04 del cuaderno de recaudos Nº 2, que tiene valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el actor trabajó para Cementos Caribe (hoy Holcim Venezuela, C.A.) desde el 01/09/1994 hasta el 28/02/2006, fecha en que dicha empresa procedió a retirar al ciudadano C.M.d.I.V. de los Seguros Sociales. Así se establece.

Promovió marcada “D”, planilla cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertas en el folio 03, del cuaderno de recaudos Nº 2, la cual al no estar suscrita carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “E”, original de documento de préstamo con garantía hipotecaria (para adquisición de su vivienda, conforme al plan de vivienda de la empresa), suscrito por el demandante y Cementos Caribe, C.A, (Hoy Holcim Venezuela, C.A.) en fecha 30/09/1997 y protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Primera Circuito de Registro de Municipio Sucre, Estado Miranda, que corre inserto en los folios 5 al 9 del cuaderno de recaudos Nº 2; que tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante el mismo se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcadas “F”, copias simples de Manual de Normas y Procedimientos de Recursos Humanos, Préstamos para Viviendas, que corren insertas en los folios 10 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 2; que al no estar suscrito por la parte actora no le es oponible y en consecuencia carece de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “G”, copia simple de documento de préstamo bancario, suscrito entre el accionante y el Banco Venezolano de Crédito, que corre inserta en los folios 19 y 20 del cuaderno de recaudos Nº 2; que se desecha por cuanto el mismo nada aporta a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió marcada “H”, carta de notificación de fecha 16/09-1997, emanada de la empresa Caribe, C.A., suscrita por la parte actora, que corre inserta en el folio 21 del cuaderno de recaudos Nº 2; que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que al actor le fue informado cual era su estado de cuenta al 18/06/1997, de conformidad con lo estipulado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada “I”, documento constitutivo estatutario de la empresa Compañía Anónima Cementos Coro, inserto en los folios 22 al 42 del cuaderno de recaudos Nº 2, que tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcada “J”, documento constitutivo estatutario de la empresa Consolidada de Cementos, C.A. “CONCECA”, inserto en los folios 43 al 66, la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió marcadas “K” y “L”, Convenios Cambiarios Nros. 1 y 2, publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.625 de fecha 05-02-2003, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”. Así se establece. Así se establece.-

Promovió marcadas “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q” y “R”, copias simples de solicitudes de préstamos de haberes sobre las prestaciones sociales, dirigidos por el demandante al Banco Mercantil como ente fiduciario de la empresa Cementos Caribe, C.A. y Holcim Venezuela, CCA, insertas en los folios 76 al 93, del cuaderno de recaudos N° 2, que si bien tienen valor probatorio, los mismos se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en el presente expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas rielan en los folios 209 al 220 de la primera pieza principal del presente expediente, que si bien tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la misma se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos ente esta Alzada. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sobre la cual no hubo pronunciamiento en el auto de admisión de pruebas, ni fue evacuada la misma, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuya admisión fue negada por el a-quo, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió la prueba de informes a la empresa Holcim (Colombia), S.A, antes Cementos Boyacá, S.A, domiciliada en Cundinamarca República de Colombia, siendo posteriormente procedió a desistir de dicha prueba, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.s.e..-

PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE:

Promovió marcada “A”, original de contrato individual de trabajo a término indefinido sucrito por el actor y la empresa Cementos Boyacá, S.A., en Bogotá, D.C., inserto en los folios 113 al 118, de la primera pieza principal del expediente; que tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que Holcim Colombia, S.A., en fecha 01/03/2003 contrató al accionante para desempeñar el cargo de Gerente de Planeación y Gestión Financiera; siendo que en la cláusula tercera de dicho contrato las partes pactaron que la remuneración del actor sería de la cantidad de $ 15.612.000,00, que comprende un salario ordinario de $ 10.928.400,00 (70%) y un factor prestacional de $ 4.683.600,00 (30%) y así mismo en la cláusula décimo tercera de dicho contrato se estableció lo siguiente. “… En consideración a que toda liquidación y pago de salarios y prestaciones exige varios días para obtener los datos contables, revisarlos, hacer la liquidación definitiva, aprobarla por las partes, girar cheque etc. y en muchos casos es necesario hacer entrega del cargo y comprobar que el Trabajador, no ha incurrido en actos que puedan afectar dicha liquidación, las partes conviene en fijar un plazo razonables para estos efectos, a partir de la fecha de terminación del contrato por cualquier causa, dentro del cual podrá el Empleador liquidar y pagar4 los salarios, indemnizaciones y prestaciones debidas, sin que por ello incurra en mora ni quede obligado a la indemnización de salarios caídos, en los términos de artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo…”. Así se establece.-

Promovió marcada “B”, original de acuerdo suscrito entre el actor C.M. y la empresa Holcim Colombia, S.A., inserto en los folios 119 al 120, de la primera pieza principal del presente expediente; que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que Holcim Colombia, S.A. concedió al accionante una licencia temporal no remunerada desde el 01/03/2006 al 14/03/2006, debiendo reintegrarse el actor el día 15/03/2006. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, copia simple de carta de “Terminación contrato SIN JUSTA CAUSA”, inserta en el folio 122, de la primera pieza principal del presente expediente, la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió marcada “D”, autorización de descuento de salario, suscrita por el actor, inserta en el folio 122 y 123, de la primera pieza principal del presente expediente; que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió marcada “E”, original de Acta de declaración documental extraproceso, documento suscrito por el actor ante el Notario en Bogotá, Colombia; la cual se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió marcada “F”, copia al carbón de planilla emitida por el sistema General de Seguridad Social en Salud, Superintendencia Nacional de Salud de la Republica Colombiana, la cual se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió marcados “G”, “G1”, y “G2”, contrato de financiamiento de fecha 28/06/2003 y autorizaciones de fechas 28/06/2003 y 27/07/2004, insertas en los folios 126 al 128, de la primera pieza del expediente, que si bien tienen valor conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió marcada “H”, “H1” y “M”, planilla de liquidación de contrato, conjuntamente con copia de cheque, la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió marcada “I”, “J”, “K” y “L”, Decretos de Salarios Mínimos dictados en la Republica de Colombia en los años 2002, 2003, 2004 y 2005, cuya normativa no es aplicable en por esta sujeto el actor al derecho venezolano, en consecuencia se desechan. Así se establece.-

Promovió prueba de informes de Carta Rogatoria al Banco BANCOLOMBIA, ubicada en Bogotá, Departamento de Cundinamarca República de Colombia, siendo que posteriormente procedió a desistir de dicha prueba, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos G.A., L.E.S. y M.d.P.R., cuyas declaraciones no fueron evacuadas, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.s.e..- las cuales

Consideraciones para decidir:

Pues bien, antes que nada vale la pena señalar que mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, con carácter vinculante para esta Alzada, que las empresas Holcim Venezuela C.A. y Holcim Colombia, S.A., conforman un grupo de empresas, cuya accionista mayoritaria y dueña de ambas es la sociedad mercantil CARICEMENT B.V.; que como consecuencia de ello, desde el punto de vista laboral, existe un mismo patrono (al conformar un grupo transnacional)y por tanto no prospera el alegato de falta de cualidad; que los tribunales venezolanos tienen jurisdicción para conocer del presente asunto; que el recurso de regulación de jurisdicción incoado era con lugar y, que por tanto, revocaba la decisión de fecha 13 de agosto de 2007 dictada por el a quo, a quien ordenó tramitar la apelación ejercida en fecha 20 de octubre de 2007 por el apoderado judicial del ciudadano C.A.M.D.. En tal sentido, se esboza parte (en lo pertinente) de lo decidido por la referida Sala, a saber; “….., los Tribunales venezolanos tienen jurisdicción en los casos que la parte demandada esté domiciliada en el territorio de la República.

Esta disposición se articula tanto con lo establecido en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil patrio, conforme al cual: “Las demandas relativas a derechos personales y las relativas a derechos reales sobre bienes muebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde el demandado tenga su domicilio …”; así como con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, cuyo tenor es el siguiente: “Las demandas o solicitudes se propondrán por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente por el territorio que corresponda. Se consideran competentes, los Tribunales del lugar donde se prestó el servicio o donde se puso fin a la relación laboral o donde se celebró el contrato de trabajo o en el domicilio del demandado, a elección del demandante. En ningún caso podrá establecerse o convenirse un domicilio que excluya a los señalados anteriormente.”

Siendo ello así, y al verificarse en el presente caso: i) Que Holcim Venezuela se encuentra domiciliada en la República Boli variana de Venezuela; ii)Que ésta conforma junto con Holcim Colombia, S.A., un grupo de empresas (esto es, acota esta Sala, aquellas cuyos órganos de administración actúan con orientación económica unitaria en respuesta a la misma influencia dominante o control, no obstante que son jurídicamente diferentes), tal como lo reconoció la propia accionada y lo dejó establecido en su fallo del 13 de agosto de 2007 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; iii) Que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha establecido enfáticamente que los patronos que integraren un grupo de empresas serán responsables solidariamente entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (ver, entre otras, sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 00158 publicada el 1° de febrero de 2006); mal podía -como inapropiadamente lo hizo- el juez de la causa fragmentar la pretensión laboral deducida y, por virtud de ello, equivocadamente concluir que en cuanto a Holcim Colombia S.A., no tenía jurisdicción frente al juez extranjero y con relación a Holcim Venezuela C.A, que sí la tenía, como si no existiera la supra advertida solidaridad entre éstas; circunstancia de la cual además se deduce que dicho juez también actuó contra legem, cuando se pronunció sobre el mérito del asunto y declaró sin lugar la demanda sobre la base de una supuesta prescripción de la acción que ejerció el trabajador.

Valga en tal sentido adicionalmente precisar que, conforme está acreditado en autos, la accionista mayoritaria de ambas empresas es la sociedad mercantil denominada Caricement B.V., lo cual reafirma aún más que deba entenderse que, aun cuando aquéllas son dos sociedades mercantiles diferentes, desde el punto de vista laboral existe, en definitiva, un mismo patrono, por conformar un grupo transnacional.

Por lo tanto, esta Sala considera que los tribunales venezolanos sí tienen jurisdicción para conocer el caso de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual atribuye jurisdicción a los Tribunales venezolanos en los casos que la parte demandada esté domiciliada en el territorio de la República. Así se decide.

Con base en los argumentos anteriormente establecidos, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de regulación de jurisdicción ejercido y revocar la decisión de fecha 13 de agosto de 2007 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Efectuada la declaratoria anterior, finalmente es necesario ordenar al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que una vez que realice la notificación de las partes de la continuación del juicio, le dé el trámite de Ley a la apelación ejercida en fecha 20 de octubre de 2007 por el apoderado judicial del ciudadano C.A.M.D.. Así se establece….”. Así se establece.-

Expuesto lo anterior, necesario será indicar que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a los venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. (…)”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Así mismo, vale traer a colación que la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, caso Abbot Laboratorios, a criterio de quien decide, estableció doctrina según la cual cuando la prestación de servicio subordinada se pacte desde el inicio en Venezuela, y el trabajador sea posteriormente trasladado a prestar servicios a otro país, al mismo les es aplicable de manera integra la legislación laboral Patria, por así disponerlo el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en tal sentido, puede éste, si se le pone fin al vinculo laboral fuera de Venezuela, demandar por ante los Tribunales Venezolanos las prestaciones sociales a que haya lugar, conforme a la Ley Sustantiva Laboral. Así se establece.-

Pues bien, importante es destacar que de autos se observa que la empresa Holcim Venezuela, C.A, opuso de manera subsidiaria la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sosteniendo que entre ella y el demandante con posterioridad al 28 de febrero de 2003, ya no existía vinculo laboral, y que, como quiera que la demanda fue interpuesta en fecha 29 de junio de 2006, ya había transcurrido con creces el lapso a que se contrae el referido artículo. Así mismo, vale señalar que en repuesta a lo anterior el a quo consideró que en el presente asunto existían dos relaciones de trabajo, las cuales a su vez eran totalmente distintas y separadas entre sí, por lo que estableció que la primera relación de trabajo (con Holcim Venezuela, C.A.) había terminado en fecha 28 de febrero de 2003 y que para el momento de la interposición de la demanda, ya habían transcurrido más del año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que determinó que la acción contra la empresa Holcim Venezuela, C.A, estaba prescrita.

Ahora bien, visto lo decidido por la Sala Político Administrativa en cuanto a que entre las empresas Holcim Venezuela C.A. y Holcim Colombia, S.A., existe una misma unidad económica que implica la conformación de un grupo de empresas, lo cual conlleva a que desde el punto de vista laboral se tenga la existencia de único patrono (al conformar un grupo transnacional), y por ende, la no interrupción del vinculo laboral, es por lo que resulta forzoso determinar que los motivos de tiempo, modo y lugar aducidos en el presente asunto por la demandada Holcim Venezuela C.A., como condicionantes para que operare el instituto de la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, carecen de sustento jurídico, toda vez que ha quedado demostrado que el precitado lapso aun no había nacido para el momento en que se arguyo la precitada defensa previa. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, vale señalar que con base al principio de disponibilidad de los derechos laborales y en atención al principio de la realidad sobre los hechos o apariencias, estatuidos en el artículo 89 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe establecerse que lo pactado por las partes para intentar poner fin a la relación laboral en fecha en fecha 28 de febrero de 2003, es contrario a derecho, toda vez que de los autos se evidencia que el accionante en puridad de derecho, mantuvo siempre una única relación de trabajo de manera ininterrumpida las empresas Holcim Venezuela C.A. y Holcim Colombia, S.A., las cuales conforman un grupo de empresas, cuya accionista mayoritaria y dueña de ambas es la sociedad mercantil CARICEMENT B.V.; siendo que al accionante se le proveyó, con su traslado a Colombia, de un cargo similar al desempeñado en Venezuela (Gerente de Planificación Financiera) cual era, el de Gerente de Planeación y Gestión Financiera, así como que dicho traslado ocurrió en fecha 01/03/2003, es decir, al día siguiente de la supuesta terminación de trabajo con Holcim Venezuela C.A., la cual a su vez, no obstante, ser una “renuncia” le fueron pagadas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo; lo que al adminicularse con otro hecho no menos importante a saber, que durante el tiempo que el accionante fue trasladado a Holcim Colombia S.A. la empresa Holcim Venezuela C.A., le realizaba el pago de una asignación en bolívares venezolanos, por lo que cualquier convenio que se haya suscrito para desconocer el carácter de orden publico de la Legislación Sustantiva Laboral Venezolana, se tendrá por nulo, debiéndose pagar al accionante una diferencia por prestaciones sociales, conforme la Legislación Venezolana. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, esta Alzada procede a pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos peticionados, para lo cual establecerá primeramente el salario base de cálculo de los mismos. Así se establece.-

En tal sentido se establece que el salario básico devengado por el actor durante su estadía en Holcim (Colombia), S.A. era durante el período 01/03/2003 al 31/12/2003 de $ 15.612.000,00 de pesos colombianos, más Bs. 2.399.672,00 que fueron pagados por Holcim (Venezuela), C.A., durante el período 01/03/2003 al 30/062003 y Bs. 1.607.780,00 desde el 01/07/2003 al 31/12/2003. Así se establece.-

Así mismo su salario era, durante el período 01/01/2004 al 31/12/2004 de 16.627.000,00, pesos colombianos; más Bs. 1.607.780,00 desde el 01/01/2004 al 31/12/2004. Así se establece.-

Por otra parte su salario era durante el período 01/01/2005 al 31/12/2005 de 17.541.485,00, pesos colombianos; más Bs. 1.607.780,00 desde el 01/01/2005 al 31/07/2005. Así se establece.-

Y finalmente durante el período 01/01/2006 al 31/03/2006, su salario era de $ 18.419.000,00, pesos colombianos. Así se establece.-

En tal sentido, se ordena la designación de un solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que realice la conversión de las cantidades dinerarias señaladas supra, en moneda colombiana a monedas de curso legal y una vez que obtenga los resultados agregue las cantidades señaladas en monedas de curso legal, todo ello a los fines de establecer el salario normal del accionante. Así se establece.-

Respecto al pago por concepto de auxilio de vivienda, este Tribunal considera que el mismo no tiene carácter salarial, toda vez que de los autos no emerge prueba alguna que demuestre lo contrario, siendo que de conformidad con el principio de primacía de la realidad, previsto en el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se puede observar que dicho concepto constituye un incentivo o ayuda de carácter familiar que complementa al salario, es decir, es una facilidad otorgada por el patrono no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo, es decir, son liberalidades del patrono, y por tanto no revisten, dada la modalidad en que fueron pactados, las características del salario, sino esencialmente carácter de ayuda, siendo que así lo ha venido estableciendo en diversos fallos tanto la Sala de Casación Social, como este Tribunal. Así se establece.-

Igualmente, por lo que respecta al pago del bono de productividad (bono ocasional) de Bs. 3.208.950,86, a criterio de esta Alzada el mismo, dado su carácter accidental debe ser considerado únicamente a los efectos agregar su alícuota al salario integral, pues el mismo, tal como su nombre lo indica es de carácter ocasional y no seguro, característica esta ultima consustancial al salario normal. Así se establece.-

Por lo que respecta al pago de las utilidades con base al “salario intermedio”, tal pedimento es improcedente, toda vez que dicho concepto se paga con base al salario normal, de conformidad con la doctrina y la legislación laboral vigente. Así se establece.-

Así mismo, se ordena al experto determinar el salario integral con el cual deberá calcular las indemnizaciones o conceptos que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deban ser pagados con salario integral. Así se establece.-

Así mismo es importante indicar que la empresa Holcim (Colombia), S.A. admitió haber despedido injustificadamente al actor, en fecha 31/03/2006, y así se desprende de las pruebas aportadas a los autos, por lo que procede el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario integral, por el tiempo que va entre el 01/03/2003 y el 31/06/2006, cuyas cantidades a pagar deberán ser determinadas por el experto indicado supra, en base al artículo anteriormente señalado, siendo que el experto, deberá deducir a las cantidades que resulten de este concepto, por se justo y equitativo, cuyas cantidades suman un monto de Bs. 42.623.697,00. Así se establece.-

En base a lo anterior se ordena el pago de los siguientes conceptos:

1. Vacaciones correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y vacaciones fraccionadas: El experto deberá calcular dichos conceptos, con base a 30 días anuales, y a razón del salario normal establecido previamente por el mismo. Así se establece.-

2. Bono vacacional correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y bono vacacional fraccionado: El experto deberá calcular dichos conceptos, tomando en cuenta que de 2 años de antigüedad 28 días de bono, de 3 a 5 años de antigüedad 34 días de bono, de 6 a 10 años 40 días de bono, de 11 a 15 años 46 días de bono, y de 16 a 20 años 62 días de bono vacacional, todo ello, a razón del salario normal establecido previamente por el mismo. Así se establece.-

3. Utilidades años 2003, 2004 y 2005 y utilidades fraccionadas años 2006: El experto deberá calcular dichos conceptos, con base a 120 días anuales, y a razón del salario normal establecido previamente por el mismo. Así se establece.-

4. Antigüedad generada desde el 01/03/2003 al 31/03/2006: La cual deberá calcular el experto, con base a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, incluyendo los días adicionales tal como fueron establecidos en la sentencia emanada de la Sala de Casación Social, caso Colegio Amanecer, al igual que deberán calcularse los intereses gerentazos por dicho concepto, en base al literal “c” del mencionado artículo, con base al salario integral previamente establecido por el experto. Así se establece.-

5. Diferencia de Utilidades, vacaciones, Bono Vacacional y prestación de antigüedad correspondiente a la salarización del Incentivo al Ahorro desde febrero de 1998 hasta febrero de 2003; cuya reclamación resulta procedente, toda vez que la demandada admitió el carácter salarial de dicho concepto, en consecuencia procede el pago de las diferencias reclamadas, las cuales deberán ser calculadas por el experto, solo por el período antes indicado y a razón de las siguientes cantidades mensuales: desde el mes de febrero hasta junio de 1998 Bs. 451.454,00; desde el mes de julio del año 1998 hasta abril de 1999 Bs. 505.628,00; desde el mes de mayo de 1999 hasta abril de 2001 Bs. 550.022,00; desde el mes de mayo del año 2001 hasta junio de 2002, Bs. 775.750,00; y desde el mes de julio de 2002 hasta febrero de 2003 Bs. 1.128.342,00. Así se establece.-

Así mismo, se ordena al experto que una vez que obtenga el total a pagar por la demandada por los conceptos condenados, deduzca el monto de $ 97.031.501,00 – al cual deberá realizarle, previamente, la respectiva conversión a moneda de curso legal, para el momento en que el mismo fue pagado-. Así se establece.-

Finalmente, el experto deberá calcular los intereses de mora, generados desde el día siguiente a la fecha de terminación de la relación laboral (01/04/06) hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Así mismo deberá realizar el calculo de la indexación de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, con base al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/03/05, caso A.R.M.R. contra I.B.M de Venezuela, S.A., con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P.. Así se establece.-

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.M.D. contra HOLCIM (VENEZUELA), C.A. TERCERO: SE CONDENA al la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a los fines de que realice el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, de los intereses moratorios, así como de los conceptos condenados supra, todo ello con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abg. RAMAULYS ALVARADO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

WG/RA/clvg.

Exp. N°: AP21-R-2007-001393