Decisión nº 2013-073 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1813

En fecha 02 de agosto de 2012, el abogado J.R.V. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.226, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.A.J., titular de la cédula de identidad Nº V-3.413.587, consignó ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE INDUSTRIAS.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 02 de agosto de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió en fecha 03 del mismo mes y año.

Luego de ello, en fecha 08 de agosto de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso y solicitó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado.

En fecha 20 de noviembre de 2012, la representación de la Procuraduría General de la República dio contestación al presente recurso.

Posteriormente, en fecha 29 de noviembre de 2012, se celebró la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 20 de diciembre de 2012 este Tribunal se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas sólo por la parte querellante.

Luego de ello, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia definitiva en fecha 04 de febrero de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en fecha 08 de agosto de 2012, mediante auto de admisión que consta al folio 46 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en la presente querella, con base en las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que es un funcionario de carrera y que en fecha 09 de mayo de 2012 mediante oficio ORRHH-814-2012 de fecha 08 de mayo del mismo año fue notificado de su jubilación, luego de haber prestado servicios a la Administración Pública durante “… 28 años, 10 meses y 03 días…”

Indicó que el último cargo ejercido fue el de Auditor Interno adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias “… que desempeñó desde su nombramiento el 15 de Octubre (sic) del (sic) 2010, hasta la fecha de su retiro el 09 de mayo de 2012”, cuya permanencia en dicho organismo duró “… 18 meses y 15 días”, a su decir, los primeros “…11 meses y 15 días…” percibía una remuneración mensual de Bs. 9.241,74 y en los últimos 07 meses devengó la cantidad de Bs. 10.129,50 mensuales.

Adujo que “… durante esos 18 meses y 15 días le fueron pagadas compensaciones de sueldo y de eficiencia en forma trimestral, cuyo monto (…omissis...) alcanzó a la cantidad de Bs. 63.500, (sic)…”.

Adujo que la Administración “… inexplicablemente (…omissis...) consideró como sueldo para la relación de cálculos de los últimos 24 meses, las (sic) cantidades (sic) de Bs. 2.005,40 desde el 15-10-2010 al 15-10-2011 y la cantidad de Bs. 2.882,90, desde el 15-10-2011 al 31-03-2012, omitiendo el mes de Abril (sic) del (sic) 2012 (…omissis...) con la gravedad de haber rebajado la remuneración para el cálculo de la jubilación, sin justificación jurídica de ninguna naturaleza…”.

Alegó que no es lógico que a un funcionario de alto nivel se le pague mensualmente cantidades que oscilen entre Bs. 2.000,00 y Bs. 2.800,00 y que según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en el artículo 15 de su Reglamento, el sueldo que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la jubilación debe incluírsele al sueldo básico “… las compensaciones por antigüedad, eficiencia y capacitación (…omissis...) y que se cancelan de forma regular y permanente” y –según sus dichos- las primas de profesionalización, de responsabilidad, jerarquía, confianza, disponibilidad y nivelación que le cancelaban son consecuencia de la eficacia y la formación profesional de quien ostente el cargo por lo que consideró “arbitrario e ilegal” que hayan excluido dichos conceptos del cálculo que sirve de base para determinar el monto de su jubilación.

Expuso que “… prestó servicios en (…): Los últimos 18 meses y medio en el Ministerio del Poder Popular para Industrias y Minería hoy Ministerio de Industrias; y los 05 meses y medio anteriores, en Mercados y Alimentos MERCAL, C.A. (...)” y que para calcular el sueldo promedio de los últimos 24 meses, consideró que debió tomarse en cuenta el sueldo devengado durante “… 05 meses y medio a razón de Bs. 5.334,04 (…) la (sic) cual suma la cantidad de Bs. 30.252,75, a ello debe agregársele los sueldos de los últimos 17 meses y medio hasta el 30 de abril de 2012, en el Ministerio de Industrias (…) lo cual arroja una suma total de Bs. 206.338,77”, más la cantidad de Bs. 63.500,00 que es la “… suma de las compensaciones que en forma trimestral le cancelaron durante los últimos 18 meses y medio (...) resulta un monto general de Bs. 269.838,77 que sería la suma de los 24 meses de sueldo que deben ser la base de cálculo para establecer el promedio (...); esta cantidad dividida entre 24 meses da como resultado un sueldo promedio de Bs. 11.243,28 y al aplicarle el porcentaje del 70% (...) da como resultado un monto mensual de jubilación de Bs. 7.870,30”.

Denunció que el monto de la pensión de jubilación de su representado fue establecido por Bs. 2.196,40 mensual, por lo que solicitó el recálculo de jubilación en los términos demandado en el presente libelo, estimando que le corresponde a su favor una diferencia de Bs. 5.673,90, que sumada a la cantidad que está percibiendo da como resultado una suma de Bs. 7.870,30 y que dicha diferencia debe pagársele desde el 09 de mayo de 2012, fecha de su jubilación “… hasta que se ejecute definitivamente la sentencia que así lo ordene”.

Asimismo solicitó que se ordene reajustar el monto de la jubilación a cancelar con el sueldo devengado por los funcionarios que ocupan el último cargo ejercido por el querellante, esto es Auditor Interno adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias de conformidad con el artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

La parte querellada fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la abogada J.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 150.095, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo bajo los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo la querella interpuesta, cuya pretensión versa sobre la solicitud de revisión y recálculo del monto de la jubilación otorgada, con base al sueldo de los últimos 24 meses con inclusión de las compensaciones por profesionalización, responsabilidad, jerarquía, confianza, disponibilidad y nivelación pagados en forma trimestral al hoy querellante durante los últimos 18 meses “… lo que totaliza la cantidad de Bs. 11.243,28 que al aplicarse el 70% que le correspondería percibir por concepto de pensión de jubilación daría la suma total de Bs. 7.870,30”.

Expuso que el Ministerio querellado notificó en fecha 09 de mayo de 2012 mediante “…Resolución N° DM/036-RRHH de fecha 29 de marzo de 2012…” del otorgamiento de la “Jubilación Reglamentaria”, cuyo monto fue fijado por la cantidad de Bs. 2.196,40 mensuales, equivalente al 70% del sueldo promedio percibido.

Indicó que la Administración verificó que el hoy recurrente cumplió con los requisitos para conceder el beneficio de jubilación de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que el querellante alcanzó la edad de 66 años y cumplió con 28 años de servicios.

Adujo que ciertamente el querellante percibía mensualmente la cantidad de Bs. 6.874,62 como sueldo integral, conformado por sueldo básico y primas de profesionalización, responsabilidad, jerarquía, confianza, disponibilidad y nivelación, sin embargo, el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento señalan que para el cálculo de la pensión de jubilación mensual, se debe tomar en cuenta el sueldo básico mensual más las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas que se asimilen a dichos conceptos, a su decir, “… los conceptos alegados por la parte actora (…) no se corresponden (…) pues estos conceptos, a pesar de haber sido de carácter permanente, se encuentran exceptuadas (sic) para el cálculo de jubilación del querellante”, añadió que las primas reclamadas son “… bonos complementarios que se otorgan en razón de la responsabilidad y de la exigencia que debe ejercer su titular (…) además del nivel jerárquico que el propio cargo conlleva…”.

Por las razones anteriores la representación de la República solicitó que se declare Sin Lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de ajuste de pensión de jubilación, otorgada a partir de fecha 01 de abril de 2012 mediante Resolución N° DM/036-RRHH de fecha 29 de marzo de 2012, notificada en fecha 09 de mayo de 2012 mediante Resolución N° ORRHH-814-2012 de fecha 08 de mayo de 2012, cuya pensión fue fijada por un monto de Bs. 2.196,40 equivalente al 70%, considerando que hubo una rebaja del sueldo que sirve de base para el cálculo de la pensión de jubilación, toda vez que -a su decir- no fue tomado en consideración lo percibido en el mes de abril de 2012.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado niega tal alegato, toda vez que las primas reclamadas por el actor “(…) pues estos conceptos, a pesar de haber sido de carácter permanente, se encuentran exceptuadas (sic) para el cálculo de jubilación del querellante”, por ser “… bonos complementarios que se otorgan en razón de la responsabilidad y de la exigencia que debe ejercer su titular (…) además del nivel jerárquico que el propio cargo conlleva…”.

Así las cosas, es importante resaltar que la Administración se fundamentó para dictar el acto administrativo en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo establecido en su Reglamento.

De la inclusión del mes de abril de 2012.

Del escrito libelar se desprende que la parte querellante denunció que la Administración “… inexplicablemente (…omissis...) consideró como sueldo para la relación de cálculos de los últimos 24 meses, las (sic) cantidades (sic) de Bs. 2.005,40 desde el 15-10-2010 al 15-10-2011 y la cantidad de Bs. 2.882,90, desde el 15-10-2011 al 31-03-2012, omitiendo el mes de Abril (sic) del (sic) 2012…”.

Ahora bien, para determinar la procedencia del recálculo del monto de la jubilación del querellante, se hace necesario traer a colación los siguientes documentos que forman parte del expediente administrativo, así pues cursa a los folios 102 y 103 del expediente administrativo copia certificada de oficio N° ORRHH-814-2012 de fecha 08 de mayo de 2012, mediante el cual se le notificó al actor en fecha 09 de mayo de 2012, del contenido de la Resolución N° DM/036-RRHH de fecha 29 de marzo de 2012, suscrita por el Ministro del Poder Popular de Industrias, que riela al folio 108 del expediente administrativo en copia certificada, a través del cual se le otorgó el beneficio de jubilación al hoy querellante con vigencia a partir del 01 de abril de 2012 por un monto mensual de Bs. 2.196,40 equivalente al 70%, luego de haber alcanzado la edad de 66 años y 28 años de servicios en la Administración Pública.

Es importante resaltar que dichas documentales forman parte del expediente administrativo traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

En este orden, es menester revisar los documentos consignados por el actor junto con el libelo, con el propósito de verificar cómo fue realizado el cálculo por parte de la Administración, de modo que se observa lo siguiente:

- Riela al folio 44 del expediente judicial copia simple de hoja de cálculo de jubilación emanada de la Dirección General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Industrias, en la cual se observa por un lado una relación de los organismos y tiempo de servicios prestados, por otro lado se advierte una relación de sueldos percibidas por el actor en los últimos 24 meses en la Administración Pública, desde fecha 01 de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2012, con inclusión de las primas de profesionalización y de antigüedad, a cuyo monto le aplicaron el 70% del promedio mensual arrojando como resultado una suma de Bs. 2.196,40 mensuales.

De las documentales reseñadas ut supra se desprende que la jubilación del ciudadano C.A.J. -hoy querellante- comenzó a regir a partir de fecha 01 de abril de 2012, de lo cual tuvo conocimiento el actor, además se observa de la hoja de cálculo que la Administración realizó el cómputo de la remuneración percibida por el actor desde fecha 01 de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2012, a lo que vale señalar que al hacer la cuenta de la cantidad de meses reflejada en la relación, se deduce que se tomó lo percibido durante los últimos 24 meses.

En cuanto a la denunciada omisión del mes de abril de 2012 dentro del cálculo de los últimos 24 meses, debe señalarse que jubilación comenzó surtir efectos a partir del 01 de abril de 2012, según se desprende de la Resolución N°DM/036-RRHH de fecha 29 de marzo de 2012, notificado en fecha 09 de mayo de 2012 a través de oficio N° ORRHH-814-2012 de fecha 08 de mayo de 2012, por lo que mal pudiera el actor alegar que la Administración omitió la remuneración correspondiente al mes de abril de 2012 para el cálculo de la pensión de jubilación, toda vez que para el referido mes ya no se encontraba prestando servicio sino que pasó a formar parte del personal jubilado del órgano querellado, resultando dicho alegato carente de fundamento por lo cual debe quien decide desestimar tal denuncia. Así se decide.

De la inclusión de las primas.

Observa esta juzgadora que el accionante solicitó la inclusión de las primas de profesionalización, responsabilidad, jerarquía, confianza, disponibilidad y nivelación, las cuales -según sus dichos- no fueron incorporadas en el cálculo de su jubilación, considerando que fue “arbitrario e ilegal” que hayan excluido dichos conceptos del cálculo que sirve de base para determinar el monto de su jubilación.

Respecto de dicha solicitud, debe acotar quien decide que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece lo siguiente:

"Artículo 7. A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo” (Subrayado de este Tribunal).

Igualmente el artículo 15 del Reglamento de la Ley referida, establece lo siguiente:

Artículo 15. La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente

(Subrayado de este Tribunal).

De las normas anteriormente transcritas se deriva que la intención del legislador fue definir y delimitar los conceptos que integran el sueldo base para el cálculo del monto de la jubilación, el cual estará conformado por el sueldo básico, las compensaciones por concepto de antigüedad y de servicio eficiente y aquellas primas que guarden relación con estos conceptos.

Para mayor abundamiento, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado acerca de la inclusión para la pensiones y jubilaciones de las primas que respondan por antigüedad y servicio eficiente en forma reiterada, así pues en la sentencia Nº 2009-403, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: R.S. vs. el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), estableció lo siguiente:

“Del análisis de las normas supra transcritas, se desprende que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente

Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: C.J.G.H. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria, al señalar que:

(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente...

De la sentencia parcialmente transcrita, se puede observar que nuestra Alzada al estudiar lo establecido en el precitado artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, llegó a la conclusión que a fin de efectuar el cálculo de la pensión de jubilación, la remuneración deberá estar integrada por el sueldo básico mensual, las compensaciones que deriven de la antigüedad y servicio eficiente y las primas que se vinculen a estos conceptos y con la condición que tales compensaciones sean sufragadas de forma reiterada y continua.

Ahora bien, de seguidas pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos solicitados, revisando los documentos consignados por la parte actora, así pues, corren insertos a los folios 18 a 36 del expediente judicial copia simple de recibos de pago emanados de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Industrias Básicas y Minería –hoy Ministerio del Poder Popular de Industrias-, en los cuales se desprende que dentro de la remuneración mensual del actor aparecen desglosados los distintos conceptos asignados, vale decir, sueldo básico, prima de profesionalización, de responsabilidad, por jerarquía, de disponibilidad permanente, de confianza y de nivelación, los cuales eran percibidos de forma quincenal, entendiendo quien decide que el querellante percibía esas primas de forma reiterada y permanente.

En relación con las primas de jerarquía, de responsabilidad, de confianza, de disponibilidad y de nivelación, debe indicar esta Juzgadora que -como se ha establecido en los párrafos que anteceden- el artículo 7 de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y el 15 del Reglamento de la mencionada Ley, establecen los fundamentos para el cálculo de la pensión, siendo estos el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas que correspondan a estos conceptos, pero es el caso que las primas de jerarquía, de responsabilidad, de confianza, de disponibilidad y de nivelación no obedecen a factores de antigüedad y servicio eficiente, sino que son retribuciones que se conceden en función del ejercicio de determinado cargo, por lo tanto tales primas no pueden ser consideradas para el recálculo de la pensión de jubilación. Así se declara.

En cuanto a la presunta omisión de la prima de profesionalización, luego de revisar la hoja de cálculo que cursa al folio 44 del expediente judicial en copia simple, se pudo constatar que la misma fue incluida en el cómputo del monto de la pensión de jubilación junto con la prima de antigüedad, por lo tanto resulta carente de fundamento el planteamiento hecho por el recurrente al afirmar que no fue tomada en cuenta la prima aludida, en consecuencia quien suscribe desestima dicho alegato. Así se decide.

Del reajuste de la pensión de jubilación

Precisa quien juzga que el actor solicitó que se ordene el pago del monto de la jubilación “…al momento de la ejecución de la sentencia…” con el sueldo que perciban para ese momento quienes ostentan el cargo de “… Auditor Interno”, en tal sentido es preciso señalar que siendo la jubilación un beneficio que está consagrado en nuestra Constitución con el fin de mantener una calidad de v.d. durante la vejez, que el reajuste de la pensión de jubilación, se encuentra establecido en el artículo 13 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

“Articulo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela“.

Así mismo el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, establece:

Articulo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…

.

De las normas precedentemente transcritas, se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones y pensiones concedidas, procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo.

En el caso concreto, si bien es cierto dicho pedimento se basa en un hecho futuro, no es menos cierto que por ser el ajuste de la pensión de jubilación un beneficio que se encuentra consagrado constitucionalmente como un derecho que forma parte del sistema de seguridad social, debe acordarse en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 86 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en el artículo 16 de su Reglamento, ut supra citados.

En este orden, los artículos constitucionales anteriormente indicados establecen lo siguiente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

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Las normas constitucionales transcritas ut supra disponen que el Estado tiene el deber de brindar protección a todas las personas que lleguen a la vejez, procurándoles la posibilidad de que eleven su calidad de vida mediante el respeto a su dignidad humana, a su autonomía garantizando la efectividad del derecho a la seguridad y la atención integral.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 3 del 25 de enero de 2005, caso: L.R.D. y otros, estableció con relación al marcado carácter social del beneficio de jubilación:

(…) la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.

A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional (…)

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Tomando en consideración lo expuesto anteriormente, es necesario concluir que siendo la jubilación un derecho consagrado constitucionalmente que garantiza a su beneficiario elevar su calidad de vida, en ningún caso tal beneficio debe suponer un menoscabo para quién se sirva de ella, por lo tanto, la Administración está obligada a revisar periódicamente el monto de la pensión de jubilación tomando en consideración los aumentos o modificaciones que haya experimentado el salario devengado en el último cargo ocupado por la recurrente, en el caso concreto, Jefe de División adscrita a la División de Rentas (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de mayo de 2011, caso: O.E.G.O. contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).

En este orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-00447 de fecha 09 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nº 2009-1040 del 10 de junio de 2009 por dicha corte, estableció que la facultad de revisión del monto de la jubilación en atención a la potestad que le confiere la legislación especial, al ser esta potestad una discrecionalidad reglada y tutelada por el legislador, constituye al mismo tiempo una obligación y siendo que se trata de un derecho social esencial en la concreción del estado social, de derecho y de justicia como principio fundamental consagrado en nuestra Carta Fundamental y que garantiza la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado (Vid. sentencia Nº 3476 del 11 de diciembre 2003, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) que persigue que su beneficiario mantenga una calidad de vida igual o mayor a la que tenía, por tal motivo este Tribunal ordena al Ministerio del Poder Popular de Industrias que realice el ajuste del monto de jubilación asignado al ciudadano C.A.J., tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía el querellante cuando fue jubilado, esto es, Auditor Interno adscrito al referido Ministerio o su equivalente en caso de no existir y en el supuesto que el monto de la jubilación resulte inferior al salario mínimo, se ordena pues que se realice el reajuste de la pensión de jubilación desde el 01 de abril de 2012 “inclusive” hasta la fecha del efectivo pago, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil . Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) sólo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

En razón de lo anterior, este tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por el abogado J.R.V. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.226, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.A.J., titular de la cédula de identidad Nº V-3.413.587, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE INDUSTRIAS, en consecuencia:

1. Se niega la inclusión del mes de abril de 2012 para el cálculo de la pensión de jubilación, según lo establecido en la motiva del presente fallo.

2. Se niega la inclusión de las primas de responsabilidad, jerarquía, confianza, disponibilidad y nivelación, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

3. Se niega la inclusión de la prima de profesionalización, en virtud de lo establecido en la motiva del presente fallo.

4. Se ordena el reajuste de la pensión de jubilación con fundamento a las variaciones que haya experimentado el sueldo del último cargo que ejercía o de su equivalente en caso que haya cambiado su denominación, el cual se efectuará de acuerdo con lo explanado en la motiva del presente fallo.

5. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela 86 del Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se ordena a notificar al Ministro del Poder Popular de Industrias y a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil doce (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las _________________________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

Exp. Nro. 2012-1813/GL