Decisión nº OP01-R-2006-000152 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Octubre de 2006

Se recibe constante de treinta (30) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000152, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de este Circuito Judicial, asimismo, se recibe, Causa Principal N° OP01-P-2006-0001692, constante de un cuaderno de escabinos y dos piezas, la primera de 348 folios útiles y la segunda de 225 folios útiles, en fecha 20 de septiembre del año 2006.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 21 de las respectivas actuaciones.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 26 de septiembre de 2006, esta Sala a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó ADMISIBLE el RECURSO DE APELACIÓN propuesto, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Recurso de Apelación de auto, fue interpuesto dentro del lapso legal, según se observó del cómputo realizado por secretaría.

Cumplidos como estaban los presupuestos de Admisibilidad, esta Superioridad se acogió al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, para emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar en cuanto a la procedencia de la cuestión planteada y a tal efecto observa:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

El recurrente alega en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

”…La defensa considera útil y necesario realizar una breve reseña cronológica de las medidas de coerción impuestas al ciudadano J.M.P.G., durante el proceso, al efecto señalamos:

1. El 18 de diciembre de 2003, es aprehendido y privado judicialmente de su libertad.

2. El 19 de febrero de 2004, se celebra la Audiencia Preliminar y el Tribunal ordena su internamiento en Hogares Crea de Barquisimeto, en atención a su estado de ansiedad por carencia de anfetaminas.

3. El 19 de marzo de 2004, el Tribunal de Juicio ejecuta la Medida Cautelar otorgada por el Juez de Control en protección a los artículos 7, 19 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenando su internamiento en los Hogares C. deE.V. del E.S. de esta Isla.

4. El 05 de agosto de 2004, se le revoca la Medida otorgada y se ordena su reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular.

5. El 25 de noviembre de 2004, se le otorga un arresto domiciliario en Hogares Claret de conformidad con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. El 12 de diciembre de 2005, se le otorga una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial por cuanto el tratamiento de desintoxicación experimentado en los Hogares Claret, ameritaba una Fase Ambulatoria de adaptación social que implicaba la libertad de acción (estudio y empleo) del consumidor recuperado.

7. El 21 de marzo de 2006, fue condenado a cumplir la pena de 04 años de prisión, según el procedimiento de Admisión de los Hechos y se le mantuvo su status libertatis por cuanto estaba cumpliendo la última Fase del P. deR.S. deH.C..

8. En fecha 17 de mayo de 2006, el Tribunal de Ejecución de este Estado, realiza el cómputo, revoca la Medida Cautelar otorgada y ordena la reclusión en el Internado Judicial.

   Desde el 18/12/2003 hasta el 12/12/2005, el ciudadano J.M.P.G. estuvo recluido en la Base Operacional Nº 02 de INEPOL, en el Internado Judicial de esta Región Insular y en la Institución Hogares Claret;, en esta última estuvo sometido a una supervisión diaria por parte de funcionarios policiales de Poli-Mariño, quienes colectaban la firma y huellas dactilares de mi representado, para dar fe de su estadía en dicha Institución tal y como se evidencia de las numerosas planillas insertas a los autos.

   Señala el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal:

   … no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad.

   Si bien es cierto que el legislador nombró como: Medidas Cautelares Sustitutivas, las modalidades de sometimiento al proceso penal contenidas en el artículo 256 de la ley adjetiva, no lo es menos que las contenidas en los dos primeros numerales, llevan implícito una restricción efectiva de la libertad por cuanto obligan a su beneficiario a permanecer recluido en un lugar determinado. En consecuencia, atendiendo a la naturaleza reclusoria y de internamiento de dichas modalidades (256 ordinales 1º y 2º) es evidente que debe computarse el lapso de su duración como parte de la pena cumplida, es decir el tiempo de UN AÑO (1) ONCE MESES (11) Y VEINTICUATRO (24) DÍAS y no el de UN AÑO (01) SIRTE MESES (07) Y TRECE (13) DÍAS como sostiene la Jueza de Ejecución en el auto hoy impugnado.

   Capítulo II

   De la Naturaleza de las Medidas de Coerción Impuestas al Penado

   Tal y como se pudo demostrar durante el proceso a través de las respectivas experticias psico-psiquiátricas y toxicológicas, J.P. fue un farmacodependiente a sustancias mixtas de tipo compulsivo, razón por la cual los diferentes jueces de instancia le otorgaron la tantas veces mencionada Medida Cautelar, con el único propósito de lograr su desintoxicación y cura en protección al Derecho a la Salud como parte esencial del Derecho a la Vida y para lograr la reincorporación social del consumidor a la luz del artículo 73 de la nueva ley de drogas.

   Para lograr su cura, J.P. voluntariamente fue sometido durante dos años a un tratamiento por ante la Fundación Hogares C. deV., cuyo cumplimiento se puede verificar a través de las diferentes misivas enviadas por dicha institución al Tribunal de la causa, las cuales cursan insertas en las diferentes piezas que conforman dicho expediente.

   Podemos observar de la Comunicación de fecha 01 de noviembre de 2005, suscrita por el ciudadano J.G. en su condición de Presidente de la Institución Hogares Claret, la cual riela inserta al folio 102 de la segunda pieza, que para aquel momento el acusado J.P. había finalizado la Fase Residencial del Modelo de Tratamiento aplicado para su reincorporación social, correspondiéndole la última etapa o Fase Ambulatoria denominada “Desprendimiento Gradual” la cual va a ser cumplida mediante su inclusión en el Programa Ambulatorio I.D.M..

   Esto significa que mi cliente debió abandonar la sede de la Fundación Hogares Claret y establecerse en un domicilio distinto para comenzar la siguiente fase la cual consiste en el deber de acudir a las Oficinas de Hogares Claret ubicadas en la Avenida Circunvalación Norte, Sector Palguarime, Centro Comercial Marucenter, piso 01, locales 3, 4 y 5 para realizar Terapias, en un horario comprendido de lunes a jueves desde las 6:00 p.m. hasta las 9:00 p.m. Esta última fase del tratamiento no supone la reclusión, ni el internamiento, ni la restricción de su libertad del hoy acusado, sino todo lo contrario ya que persigue la reinserción social del rehabilitado, permitiéndole buscar trabajo, reiniciar sus estudios, conocer personas sanas y en fin comenzar nuevamente su vida social.

   Como es evidente, la Medida Cautelar que gozaba J.M.P., era producto de su necesidad de readaptarse a la sociedad como Fármaco Dependiente a través del cumplimiento y ejecución de la última fase del tratamiento: “Fase Ambulatoria.”

   En la actualidad se ha desintoxicado, ya no consume sustancias estupefaciente ni psicotrópicas, no consume alcohol, admitió sus responsabilidad penal de forma conciente y voluntaria previo ofrecimiento de excusas a la representante del Ministerio Público y a la Jueza de Juicio y pidió una nueva oportunidad de vida.

   Capítulo III

   Del Cómputo de la Pena

   Mediante Auto de fecha 17 de mayo de 2006, el Tribunal de Ejecución acordó revocar la Medida Cautelar sustitutiva de la Libertad y la inmediata reclusión de J.P. en el Internado Judicial de la Región Insular a los fines de ejecutar la pena.

   En su debida oportunidad esta defensa solicitó la revisión de dicho auto de cómputo de pena haciendo las siguientes observaciones:

1. Que en dicho auto dictado en fecha 17 de mayo de 2006, basado en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal se limitó a calcular el tiempo de reclusión efectiva del condenado, obteniendo la suma de UN (01) AÑO, SIETE (07) MESES Y TRECE (13) DIAS y procedió a revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad de la que venía gozando, ordenando su reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular, sin motivación alguna.

2. Que dicho Auto, no contiene ninguno de los requisitos formales que establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se indican la fecha del cumplimiento de la pena principal ni de la accesoria, y mucho menos las fechas en que mi representado puede optar a las diferentes fórmulas de cumplimiento de pena.

3. Que se debe aplicar la ley especial (nueva ley de drogas) con preferencia sobre la ley general (Código Orgánico Procesal Penal)

4. Que mi defendido es acreedor del Beneficio de Suspensión Condicional de la Pena a la luz del artículo 60 de la nueva ley de drogas.

5. Que la revocación de la Medida Cautelar para ejecutarle la pena, a pesar de tener la mita de la pena cumplida, atentaba contra el Principio de Progresividad del Régimen Penitenciario y en contra de las Garantías de Reinserción Social del Consumidor y de la Reincorporación Social del Delincuente como objetivos principales del Estado, en protección a la Salud y a la Vida, según lo señalan los artículos 83 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 73 de la LOCTICSEP y los artículos 2, 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario.

6. Que es un mandato Constitucional para los Jueces de Ejecución y el Sistema Penitenciario, la aplicación preferente de fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de la libertad sobre las medidas de naturaleza reclusoria.

7. Que para el día de hoy el penado es acreedor de los Beneficios de Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto. Por lo tanto:

   1. ¿Es necesario privarlo de su libertad para otorgarle unos de los beneficios que le proceden por ley?

   2. ¿Al privarlo de su libertad no se estaría atentando contra el Principio de Progresividad del Régimen Penitenciario?

   3. ¿No supone la Justicia Social la preeminencia de la Libertad y el respeto de los Derechos Humanos según el artículo 2 del texto constitucional?

   4. ¿La privación de la libertad no podría acarrear consecuencias perjudiciales para su tratamiento de readaptación social?

   Ante tales alegatos el Tribunal de Ejecución declaró en fecha 29/06/2006, Sin Lugar la solicitud de la Defensa y ratificó el Auto de Ejecución de la Sentencia y Orden de Aprehensión, dictados en fecha 17 de mayo de 2006.

   Capítulo IV

   De la procedencia del Beneficio de Suspensión Condicional de la

   Ejecución de la Pena.

   Señala el artículo 60 de la nueva Ley de Drogas, cuales son los requisitos para que proceda la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y exige además el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; entre ellos tenemos:

    Que no concurra otro delito.

    Que no sea reincidente.

    Que no sea extranjero en condición de turista.

    Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de ocho (8) años en su límite máximo.

   En el presente caso mi defendido cumple a cabalidad con los cuatro requisitos exigidos en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Veamos ahora los requisitos que exige el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal:

    Un informe psico-social del penado, solicitado al Ministerio del Interior y de Justicia.

    Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia.

    Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.

    Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que el imponga el tribunal o el delegado de prueba.

    Que presente oferta de trabajo.

    Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

   De éstos requisitos a mí defendido sólo le faltan tres (03), a saber: el informe psico-social; su compromiso de cumplir las condiciones que le sean impuestas y la oferta de trabajo.

   Ahora bien, el problema surge al considerar el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

   Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, y la pena impuesta excediere de tres años, no podrá serle acordada la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

   Con relación a esta limitante ha señalado la Sala Constitucional del M.T., según Sentencia Nº. 111 del 01/02/2006, lo siguiente:

   Ahora bien, el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye la forma esencial a través de la cual se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza del tratamiento no institucional, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado social que funge como límite al ius puniendi.

   En este caso un Juez de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas desaplicó dicho limitante contenida en el único aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo un control difuso de la constitucional, sin embargo la Sala observo:

    no se ejerció el referido mecanismo de control de la constitucionalidad de normas legales, pues de su contenido no se logra evidenciar ninguna consideración que cuestione –para el caso concreto- la constitucionalidad de referido artículo de la ley adjetiva penal.

    Sin embargo, el referido juzgado no precisó cuál o cuales son las disposiciones constitucionales que se encuentran en contradicción con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido se pretende desaplicar parcialmente en el presente caso, a través de la utilización del control difuso de la constitucionalidad.

    Por el contrario, el ejercicio judicial del señalado mecanismo de protección de la Constitución, debe contener un análisis expreso que justifique la desaplicación para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada.

   En el presente caso el único aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, es una limitante que no permite la aplicación del Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, atendiendo a que mi defendido se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos; a los ojos de la Defensa, dicha limitante atenta contra la garantía constitucional de Progresividad del Régimen Penitenciario contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto vulnera la siguiente garantía:

   … En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…

   Dicho postulado es un Mandato Constitucional que pretende acabar con un Sistema Penitenciario ineficiente, colapsado, obsoleto y contrario a la Progresividad, entendiéndose como tal la adopción de medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar, tal y como lo señala el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario.

   Dicha violación obedece a que mi representado estuvo casi la mitad de la pena restringido de su libertad en una institución para fármaco-dependientes; cumplió a cabalidad su tratamiento médico; admitió los hechos colaborando con la administración de justicia; está en una fase de readaptación social libre de alcohol y drogas y el Tribunal de Ejecución, mediante una interpretación legalista del artículo 494, declara improcedente el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, pese a que mi defendido cumple con siete (07) de los diez (10) requisitos exigidos, de los cuales los tres (03) faltantes son tramites administrativos que perfectamente se pueden recabar aplicando con preferencia medidas de libertad sobre las de naturaleza reclusoria.

   Capítulo V

   De la pretensión de la Defensa:

   Señores Jueces de la Corte de Apelaciones, la defensa exige que se respete el Principio de Progresividad del Régimen Penitenciario, se desaplique la limitante contenida en el único aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el control difuso de constitucionalidad contenido en el artículo 334 de la Carta Magna, por atentar contra la garantía de preferencia de fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad ante las medidas de naturaleza reclusoria, contenida en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que se ordene la práctica del informe psico-social, se recaben los demás requisitos faltantes y mediante una estricta aplicación de justicia social se le otorgue al ciudadano J.M.P.G. el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

   En el supuesto negado que la Corte desestime este pedimento, solicito se respete la condición de ex-farmacodependiente de mi defendido y se evite que sea recluido en el Internado Judicial de la Región Insular, donde todos sabemos que consumen drogas a diario y en cantidades excesivas frente a las autoridades administrativas y judiciales que allí laboran. Esta situación podría incidir directamente en que mi representado reincida en el consumo de drogas, perdiéndose todo el tratamiento y esfuerzo que tanto él como su familia realizó durante todo este tiempo. Dicha medida de naturaleza reclusoria atentaría directamente contra su salud mental y física en detrimento de su readaptación prevista en el artículo 73 de la nueva ley de drogas.

   Sugiero que de no serle acordado el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, se ordene tramitar el Beneficio de Régimen Abierto del cual ya es merecedor, pero en libertad.

   Finalmente solicito a la Corte de Apelaciones que exija la remisión del expediente original, de conformidad con el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de conocer en su contexto la situación social de mi defendido, en relación con su tratamiento de desintoxicación…”

   Por su parte la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, tal como consta en el Cómputo realizado por Secretaría del Tribunal recurrido.

   DE LA DECISIÓN (Auto) RECURRIDA

   La decisión recurrida, entre otras cosas establece:

   “…se evidencia en primer término, que para el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena, que se requiere cumplir primero los requisitos contenidos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, ya el mismo artículo indica “exigirá además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal”, por lo que para el otorgamiento del referido beneficio en los casos de delitos de narcotráfico, se exige primero el cumplimiento de los requisitos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en segundo término que el penado cumpla con los requisitos contenidos en el artículo 60 de la Ley Especial, a tal efecto, primero el penado debe cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcrito indica lo siguiente:

   Artículo 494.- Suspensión Condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la pena, llevará solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe psico-social del penado y se requerirá:

   1. Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia;

   2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;

   3. Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado de prueba;

   4. Que presente oferta de trabajo; y

   5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

   Si el penado hubiera sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de los hechos, y la pena impuesta excediere de TRES (03) AÑOS, NO PODRA SERLE ACORDADA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

   (resaltado del tribunal )”

   Se desprende de la sentencia condenatoria dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este estado, que el hoy penada en la audiencia oral y pública, se acogió al procedimiento admisión de los hechos, y por ende resulto condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia, el penada en virtud a la pena impuesta y al procedimiento al cual se acogió, NO ES MERECEDOR DEL BENEFICIO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, y por consiguiente esta juzgadora no aplica el artículo 60 de la ley especial de droga, por cuanto previo a la verificación de los requisitos allí exigidos, el propio legislador, remite el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están contenidos en el artículo 494, y su único aparte lo excluye de su otorgamiento, por cuanto la pena excede de los tres (03) años, en virtud de haberse acogido al procedimiento especial por la Admisión de los hechos, previstos en el artículo 376 ejusdem.

   Considera esta juzgadora que por tratarse de delitos de lesa humanidad, el legislador estableció el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal y además los establecidos en el artículo 60 de la Ley especial de drogas.

   En el presente caso, la ley mas favorable fue aplicada al penado, en cuanto al tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte, cuando resultó condenado, por un tipo penal que contiene menor pena que el artículo 34 de la LOSEP (derogada), como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tal como se desprende de la sentencia condenatoria, en su parte dispositiva que corre al folio 173 de la presente causa.

   Ahora bien, en el caso de la ejecución de la condena, la ley es clara al establecer el legislador, que para el otorgamiento del Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, establece que deben de concurrir, tanto los requisitos, previstos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal como los contenidos en el artículo 60 de la Ley especial de droga, cuando utiliza el término “además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal”, como bien se indicó anteriormente. En consecuencia, a los fines de la ejecución de la presente condena no existe una ley mas favorable que se aplique al presente caso, dada la concurrencia de requisitos ya establecidos, aunada a que la aplicabilidad en la ley especial de drogas, esta referido a la parte adjetiva y no sustantiva de la norma, ello en virtud de la unificación del proceso penal, en todas sus etapas con la entrada en vigencia del proceso acusatorio con el Código Orgánico Procesal Penal y sus diversa reformas, aunado a que el artículo 59 de la Ley Orgánico contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece que las penas previstas en el Titulo III de la ley se aplicarán conforme a las reglas pertinente del Código Orgánico Procesal Penal, con las disposiciones especiales que contiene la ley de drogas en materia de procedimientos para el consumo y de destrucción de sustancias decomisadas o confiscadas. En consecuencia, se declarara sin lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECLARA

   Refiere la defensa que el tribunal al efectuar el cómputo de la ejecución de la pena, no cumplió con el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, y el mismo adolece de los requisitos formales ya que no contienen la fecha de cumplimiento de condena ni principal ni accesoria ni mucho menos las fechas en las cuales su defendido, empieza a gozar de los beneficios. Al respecto, este tribunal, debe indicar a la defensa, el contenido del artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa lo siguiente:

   Artículo 480. Procedimiento.- El tribunal de control o juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad.

   Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en el centro penitenciario, y una vez aprehendido procederá conforme a esta regla. (resaltado del tribunal)

   El juez de ejecución, una vez recibido el expediente, deberá notificar al Fiscal del Ministerio Público.

   Considera esta Juzgadora, que el auto que contiene el computo de pena, seguido contra del penado de autos, por cuanto el mismo se encuentra el liberta y no le es procedente el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por lo que el procedimiento a aplicar es el contenido en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez aprehendido el penado, es cuando el tribunal, procederá conforme a la regla contenida en el encabezamiento del artículo 480y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de indicar la fecha en que culmina la condena, las fechas a partir de las cuales podrá acordarse las medidas alternativas al cumplimiento de condena, así como la redención por estudio y trabajo.

   El tribunal de ejecución al momento de llegar una causa y proceder a su ejecución, debe de inmediato efectuar el cálculo del tiempo de pena cumplido, para determinar, cuanto le falta por cumplir o si por el contrario, tiene la pena cumplida. En el presente caso se procedió a verificar el primer término, el tiempo que tiene cumplido de pena y como quiera que no tiene la pena cumplida, al encontrarse el penado en libertad, con una pena que excede de los tres (03) años de prisión y no siendo procedente el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, procedió apegado a la ley, de conformidad con el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Alega la defensa el principio de progresividad del Régimen penitenciario y refiere que su defendido tiene cumplidos un tercio de la pena, lo cual lo hace acreedor de los Beneficios de Destacamento de trabajo y Régimen Abierto. Al respecto este Tribunal considera:

   El Artículo 3 de la Ley de Régimen Penitenciario, establece: “Las penas privativa de la libertad cumplirá en las penitenciarias, cárceles nacionales y otros centros penitenciarios o de internación que bajo cualquier denominación existan, se habilitaren o crearen para ese fin”.

   Las penas privativas de libertad, conforme al sistema penitenciario, tiene diversas formas de cumplimiento, los cuales son: Destacamento de trabajo, Régimen Abierto y L.C., tal como lo establece el artículo 60 de la Ley de Régimen Penitenciario, pero para el otorgamiento de los mismos deben de estar recluidos en un establecimiento penitenciario, a los fines de observar en el penado el principio de progresividad, y siempre y cuando reúna los requisitos exigidos en la norma, específicamente en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha saber son los siguientes: 1.- Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquellas por la que solicita el beneficio; 2.- Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión; 3.- Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferiblemente por un psiquiatra forense; 4.- Que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad y 5.- Que haya observado buena conducta.

   La Ley de Régimen Penitenciario, establece en su artículo 66 que el trabajo fuera de los establecimiento se organizarán por grupos que, con la denominación de destacamentos y bajo la dirección y vigilancia de personal de los servicios penitenciarios, se requiere la carta de buena conducta del director del establecimiento carcelario, deben de pernoctar en el referido centro penitenciario, en el lugar destinado para los destacamentos. Y para el otorgamiento o no de los beneficios pre-libertad o de las medidas alternativas al cumplimiento de condena, se requieren el presente caso, que el penada sea aprehendido, a los fines de proceder conforme a la regla contenida en el artículo 482 del Código Orgánica Procesal Penal, para así establecer el tiempo que efectivamente lleva cumplido el penado, a partir de que fechas se le puede otorgar cualesquiera de medidas alternativas al cumplimiento de condena, y la redención de la pena por trabajo y estudio. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECLARA….”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Revisado el contenido del escrito recursivo, observa este Órgano Colegiado que la apelación se concreta a impugnar la decisión (Auto) dictada por el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de junio de 2006, mediante la cual ratifica el Auto de Ejecución de Sentencia y Orden de Aprehensión dictado en fecha 17 de mayo de 2006, basado en los motivos contenidos en los ordinales 4° y 6° del artículo 447 del Código Adjetivo Penal

   Ahora bien, observa esta Alzada, que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “Los condenados por los delitos de….narcotráfico……solo podrá optar a la suspensión condicional de ejecución de la pena, y a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privado de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto.”

   El anterior Precepto legal es absolutamente necesario para frenar la impunidad que corroe a la sociedad.

   Por otra parte establece el artículo 494 eiusdem que para que el Tribunal de Ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe Psicosocial del penado y entre otros requisitos se exige que el penado no sea reincidente, que la pena impuesta no exceda de cinco años.

   De conformidad con lo establecido en los Artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.”

   Por su parte el artículo 272 de la Carta Fundamental dispone que: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. …..”

   Por otra parte, -dice la norma Constitucional-: En general, deberá preferirse en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia (destacado del Tribunal) a las medidas de naturaleza no reclusoria...”

   También Dispone el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del Ordenamiento Jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”

   Atendiendo a lo establecido en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Al Tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas…., impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de: 1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas de cumplimiento de pena…3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario...”

   Establece el artículo 2 de la Carta Magna: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética…”

   En el mismo sentido establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal que “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la Ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma Constitucional.”

   El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 494 establece los supuestos bajo los cuales procede la Suspensión Condicional de la Pena.

   Ahora bien en criterio de esta Alzada, las antes señaladas disposiciones entran en contradicción, corresponde entonces determinar cual de las dos normas tiene aplicación preferente.

   En supuesto de hecho que consagra el caso concreto bajo análisis, al aplicar la normativa señalada, nos encontramos en presencia de normas jurídicas en conflicto, para decidir cual tiene preeminencia, para ello, debe atenderse a dos reglas: LA REGLA DE LA JERARQUIA DE NORMAS según el cual la norma de mayor jerarquía deroga la de menor jerarquía. Significa esto que ambas tienen la misma jerarquía. Por lo que aplicando esta regla no resolvemos el conflicto. Debe entonces resolverlo con la aplicación de la segunda regla: LA REGLA DE LA PROPORCIONALIDAD: Según esta regla o principio las normas que garanticen los derechos humanos nunca pueden ser desmejorados sino que por el contrario están constantemente siendo mejorados. Si aplicamos esta regla, evidentemente que debe tener preeminencia la norma consagrada en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, porque esta garantiza mejor los derechos humanos del penado y en segundo lugar por que esta refleja y hace efectiva lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 19 y 272, aplicando como es obligación de esta Alzada el contenido de la norma constitucional consagrada en su artículo 7 corresponde entonces desaplicar por inconstitucional la normativa consagrada en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal y en esta decisión se aplicará con preferencia la norma consagrada en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria y por cuanto de una revisión del presente asunto se observa que el penado resultó culpable y condenado a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo del año 2006, en razón de haber admitido los hechos conforme al artículo 376 del Código Adjetivo Penal.

   Remitidas las actas procesales al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de mayo de 2006, dicta Auto de Ejecución, en base a la pena por la cual fue condenado el penado de autos, es decir, por CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley, procediendo conforme con el artículo 482 del Código Adjetivo Penal, a los fines de practicar el computo definitivo de pena, así como la procedencia de los beneficios de Pre libertad como medida alternativa al cumplimiento de la condena impuesta.

   En tal sentido, esta Alzada observa de las actas procedimentales lo siguiente:

   PRIMERA PIEZA

   • En fecha 18 de diciembre de 2003, el ciudadano J.M.P.G., fue aprehendido por el Comando Antidrogas-Unidad Especial de Margarita

   • En fecha 20 de diciembre del año 2003, fue presentado el penado de autos por ante el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, acordándole una medida privativa de libertad.

   • En fecha 12 de enero de 2004, el Fiscal del Ministerio Público presenta formal acusación por el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas.

   • El 19 de febrero del año 2004, se lleva a cabo la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control, otorga medida cautelar sustitutiva consistente en el Internamiento del imputado en la Institución Fundación Hogares Crea, ubicado en la Ciudad de Barquisimeto, estado Lara, quedando el mismo sujeto requerido por el Tribunal de Juicio correspondiente. Aperturándose a juicio el presente procedimiento.

   • En fecha 19 de marzo de 2004, el Tribunal de Juicio, otorga efectivamente la Medida cautelar Sustitutiva del penado de autos, según Boleta de Libertad N° 02. (Folio 71)

   • A los folios 87 y 88 de la primera pieza del asunto principal, corre inserta comunicación de fecha 22-04 de 2004 enviada por Director de Hogares Claret al tribunal de Juicio, la cual deja constancia que el penado de autos para ese momento, ingresó como traslado acordado por el Juez de juicio en fecha 19 de marzo de 2004, asimismo comunica que el ciudadano en cuestión, presenta cuadro hepático y que debe ser entregado a su familia o al tribunal de la causa.

   • El Tribunal de Juicio, recibe el día 04 de agosto de 2004, comunicación de fecha 19 de julio de 2004, enviado por la Fundación Hogares Claret, donde informa que el penado de autos en calidad de residente interno, cumple satisfactoriamente con los objetivos establecidos por esa institución.

   • En fecha cinco (05) de agosto de 2004, el Tribunal de Juicio, revoca la medida cautelar sustitutiva y decreta medida de Privación Judicial preventiva de Libertad. En esta misma fecha se notificó al penado de auto de la decisión tomada por el Tribunal de Juicio, el mismo fue trasladado al tribunal y enviado al Internado Judicial de esta Región Insular, mediante Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   • En data 25 de noviembre de 2004, el tribunal de juicio, sustituye la medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en el Internamiento en la Comunidad Terapéutica Hogares Claret, con la debida vigilancia policial periódica.

   • Desde el folio doscientos sesenta y seis (266) al folio 305, cursan actuaciones referidas al internamiento de J.M.P. garcía en la Comunidad Terapéutica Hogares Claret, realizadas por el Organismo Policial comisionado para la vigilancia del penado en ese centro de rehabilitación, acordado desde el 25 de noviembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2005.

   • Desde el folio 312 al 320 cursa igualmente actuaciones referidas al internamiento del penado de autos.

   • Folio 330 al 336, cursa actuaciones sobre el control de arresto domiciliario del penado de autos.

   • Folio 344 al 335, riela actuaciones referidas al control de arresto domiciliario de penado de autos.

   • Folio 345 y 346, cursa actuaciones referentes al control de arresto domiciliario del ciudadano J.P..

   SEGUNDA PIEZA

   • A los folios 8 al 11, cursan actuaciones referidas al arresto domiciliario del penado de autos.

   • Del folio 21al 29, riela Control de Arresto Domiciliario del ciudadano J.P..

   • Del folio 40 al 51, riela Control de Arresto Domiciliario del ciudadano J.P..

   • Del folio 60 al 61, riela Control de Arresto Domiciliario del ciudadano J.P.. De fecha 15 de agosto de 2005.

   • Del folio 72 al 85, riela Control de Arresto Domiciliario del ciudadano J.P., referente a los meses de septiembre y octubre 2005.

   • Del folio 87 al 90, riela Control de Arresto Domiciliario del ciudadano J.P., correspondiente al mes de octubre 2005.

   • Del folio 99 al 107, riela Control de Arresto Domiciliario del ciudadano J.P. de octubre y noviembre 2005.

   • En fecha ocho (8) de diciembre del 2005, el Tribunal de Juicio revisó la medida solicitada por la defensa y la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa, consistente en presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada cinco (05) días, entre otras, de conformidad con el artículo 256, numerales 3°,4° y 5° y artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   • En fecha 15 de diciembre de 2005, el penado de auto, se da por notificado de la decisión del tribunal de Juicio.

   • El Tribunal de Juicio, dicta decisión definitiva, en fecha 17 de marzo de 2006, condenado al penado de auto a cumplir la pena de cuatro años de prisión.

   De las anteriores aristas, se desprende que el Ciudadano J.M.P.G., ha cumplido efectivamente más del tiempo computado por el Tribunal de Ejecución en el auto de ejecución de fecha 17 de mayo de 2006 y ratificado en el auto de ejecución de fecha 29 de junio de 2006, este último objeto de apelación.

   Por otra parte señala esta Alzada que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ordenado suspender la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal , que se refiere a tipos penales que afectan bienes jurídicos esenciales, como son el Homicidio intencional, la violación, los actos lascivos violentos, el secuestro, la desaparición forzada de personas, el robo en todas sus modalidades, el hurto calificado, el hurto agravado, delitos de narcotráfico y hechos punibles ocurridos en perjuicio del Patrimonio Público, cuando la pena del delito no exceda de tres años en su límite superior, por cuanto han surgido disímiles interpretaciones y criterios, ya que están en juego derechos constitucionales de igual rango, el bien común y la paz social, resulta igualmente válido desaplicar en este caso una disposición legal, que le impide a un penado acceder a un beneficio como la suspensión condicional de la ejecución de la pena , el cual era un derecho adquirido antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14 de Noviembre del 2001, donde el legislador no imponía este tipo de limitación.

   La defensa apelante invocó normas constitucionales esenciales que deben prevalecer en el ámbito legal y deben aplicarse con preferencia, ante la desigualdad que representan el último párrafo del artículo 494 eiusdem; entre ellas, ya lo mencionamos en párrafos anteriores el Principio de Progresividad sin discriminación alguna del ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, consagrado en el artículo 19 Constitucional.

   Por consiguiente, con fundamento en ambas disposiciones la Sala, considera necesario en el presente caso, donde la pena impuesta al penado J.M.P.G., apenas excede en un año, el límite impuesto por el legislador, para poder solicitar el beneficio de suspensión condicional de la pena, desaplicar por vía del ejercicio del control difuso de la Constitución, el antes mencionado párrafo, por estar en franca oposición a las garantías y derechos constitucionales antes referidos, revocando de esta manera la decisión recurrida.

   Por otra parte, es importante destacar, en apego a la norma constitucional contenida en el artículo 272 de la Carta Fundamental, al indicar “..En todo caso las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplican con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”. La referida norma revela una serie de condiciones o características consideradas como fundamentales para la adaptación del penado a régimen más indulgente que el intra muros y para su reinserción al medio social, pues cuenta el ciudadano J.M.P.G. con la motivación, disposición y aptitud necesarias para integrarse y mantenerse en una modalidad de cumplimiento de pena que responde a un tratamiento gradual y progresivo encaminado a fomentar y avivar en la persona del condenado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley.

   Ha de considerarse por esta Alzada, que el penado de autos a permanecido en libertad, en un Instituto “Fundación Hogares Claret”, creado para los fámacodependiente, y que de las actas procesales se desprende que ha cumplido satisfactoriamente con el tratamiento interno indicado por los especialista en la materia, que admitió los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, encontrándose actualmente en la fase de readaptación social libre del uso de sustancias ilícitas, máxime cuando la norma del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la preeminencia de las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad ante aquellas a las que les es inherente la reclusión del condenado cuando prevé que “…El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos…(omissis)…En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…(omissis)…”, lo que encuentra perfecta sintonía con el régimen progresivo que en materia penitenciaria ha adoptado la legislación patria, expresamente reconocido en los artículos 7 y 61 de la mencionada Ley del Régimen Penitenciario, y que supone la existencia de diferentes etapas que debe ir superando la persona del condenado durante el proceso de ejecución de la pena, correspondiendo a cada etapa un grado de restricción de libertad que permita la aproximación a la libertad plena, siendo el establecimiento laboral o el régimen abierto unas de tales fases que se caracteriza por la combinación del internamiento del penado en un establecimiento abierto en donde es orientado por un personal idóneo y la autodisciplina y sentido de responsabilidad del penado respecto a sí mismo y a la comunidad donde vive, pretendiendo esta fase que la vida del residente se desarrolle de la manera más semejante posible a la normal.

   Entonces en el caso bajo examen es aplicable la normativa contenida en el artículo 494 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por ser procedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Penal una vez cumplido los trámites de ley, en consecuencia, esta Alzada, ordena al Tribunal de Ejecución, la realización del informe Psicosocial al penado, para lo que se oficiará a la Coordinación de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de esta entidad Federal, a quien le remitirá copia certificada de la sentencia condenatoria y del auto del cómputo de pena una vez corregido y se DEJA SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN LIBRADA POR EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN FECHA 17 DE MAYO DE 2006 LA QUE FUE REMITIDA AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACIÓN PORLAMAR CON OFICIO N° 1292-06 DE FECHA 17-05-2006 JUNTO A BOLETA DE ENCARCELACIÓN N° 17-06, ASIMISMO, EL OFICIO N° 2022, DE FECHA 03 DE JULIO DE 2006 Y BOLETA DE ENCARCELACIÓN N° 43-06. Ofíciese al Jefe de la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de Nueva Esparta y al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informándole que quedo sin efecto la orden de aprehensión librada por el Tribunal de Ejecución en fecha 17-05-2006 y ratificada en fecha 29 de junio de 2006 en contra del penado J.M.P.G..

   Ante tales consideraciones, esta Sala, estima procedente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.R.V., Defensor Privado del penado J.M.P.G. y revocar la decisión de ejecución y cómputo de la pena dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de este Circuito Judicial Penal, por lo que deberá practicar nuevo cómputo conforme a lo establecido en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal y mantener al penado, bajo los mismos parámetros de la Medida Cautelar Sustitutiva, que viene gozando el referido penado, antes de que fuera emitida la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: