Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 28 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06

Causa Nº 5723-13

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ.

Defensores Privados: Abogados C.H.O.C. y Y.E.M..

Representante Fiscal: Abogada M.J.P., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito.

Imputados: J.M.B. y REILANDER O.L.S..

Víctimas: J.A.P.M., F.J.E.G. y el ORDEN PÚBLICO.

Delitos: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer los escritos de apelación interpuestos, el primero por el Abogado C.H.O.C., en su condición de Defensor Privado del imputado REILANDER O.L.S., y el segundo por la Abogada Y.E.D.M., en su condición de Defensora Privada del imputado J.M.B., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en flagrancia de los referidos imputados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2013, se admitieron los recursos de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 14 de agosto de 2013, cursante a los folios 50 y 51, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, la Abogada M.J.P.G., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó formalmente a los ciudadanos J.M.B.H., E.Y.B.H., REILANDER O.L.S., H.J.P.R., J.M.B.A. y H.A.M.P., reservándose las precalificaciones jurídicas y la medida de coerción personal a solicitar, pronunciamientos que serían hechos de manera verbal en la celebración de la audiencia oral de presentación.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, le decretó a los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en los siguientes términos:

...omissis…

II.- MOTIVACIÓN JURÍDICA:

1º.- De la acreditación de la conducta fáctica y jurídica imputada:

En un primer término analiza este Juzgado las actuaciones procesales, que confronta con lo que manifestaron ambas partes intervinientes, y considera que efectivamente le asisten la razón al Fiscal del Ministerio Público, cuando señala a los ciudadanos antes mencionados, como autores de conductas delictivas, por cuanto se hace evidente de autos que, o se revela con el dicho de los ciudadanos que se identifican como víctima, que dentro de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, ocurrió un primer hecho referido a que un ciudadano que circulaba un vehiculo un vehículo fue despojado del mismo a través de la amenaza, lo que se revela cuando dicho ciudadano, J.A.P.M., como víctima revela: “-“Resulta ser que el día de ayer Jueves 09-05-2013, a las 06:45 horas de la tarde, me encontraba estacionado en la calle 17, sector 3, frente a la casa numero 11, de la Urbanización 24 de Julio, Araure estado Portuguesa, cuando de pronto fui sorprendido por un (01) sujeto desconocido, quien portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte logran despojarme de mi vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA TOYOTA,… logrando huir en dirección-; un segundo hecho denunciado, y que por los objetos incautados se consideran conexos entre si, es el que refiere el ciudadano F.J.E.G., quien expone que el día 11-08-13, aproximadamente a las 05:05 horas de la tarde, ….en la Avenida 34. del (sic) Urbanización La Goajira. Municipio Páez Estado Portuguesa, cuando iba a bordo de su vehículo Clase Camioneta Marca TOYOTA. Modelo HILUX, fue interceptado por dos sujetos desconocidos, que circulaban a pie y uno de ellos portando arma de fuego, tipo pistola, le pidió que le entregara las llaves de la camioneta, y que al mismo tiempo fue despojado de su teléfono celular, y de su cartera personal donde guardaba sus documentos de identificación, tales como cédula de identidad, entre otros, y que luego ambos ciudadanos abordaron su vehículo, y se dieron a la fuga con rumbo desconocido...” El tercer hecho fáctico lo configura la interceptación del segundo vehículo, que fue objeto del robo, y que seguido en secuencia –tal como lo revelan los Funcionarios policiales actuantes- llegan a un lugar donde a su vez presuntamente se encuentran cuatro ciudadanos más, evidenciándose de autos, que en este lugar se verifica la presunta entrega de una bolsa negra contentiva presuntamente de cierta cantidad de dinero, a la ciudadana que conducía el vehículo objeto del robo, de parte de uno de los cuatros ciudadanos que allí se encontraban, además allí se encuentra un vehículo que al ser revisado se detecta con irregularidad en su titularidad.

Aunado a esta circunstancias ya mencionadas se verifica de las mismas actuaciones procesales, que entre los equipos telefónicos, incautados y no interceptado, como lo menciona uno de los defensores en sus alegatos, y que fueron revisados por vía de experticia, actuación procesal, este que no precisa de autorización previa como también lo alega la defensa, dado a que constituye un acto más de las diligencias urgentes y necesaria a practicar por el órgano de investigación una vez iniciado el procedimiento, se detecta con dicha experticia de reconocimiento técnico, la comunicación telefónica, entre parte de los ciudadanos aquí involucrados como imputados, con manifestaciones que indican tenía relación con la ubicación del vehículo que iba ser objeto del robo y su ubicación posterior. v/g: Un contacto: SABAS …. Es un mack visión tres ejes todo listo para entregar con una semana y una hilux, 2.7 …tiene desde el jueves quitada en 90 palos ….Reylander …por hay esta la 2.7 tiene 3 días guardada es sincrónica 4x4 no está marcada… …enviado: “en cuanto….” “…ya pregunto…” “que color que año”….y así sucesivamente en cada uno de los contactos de los que con presunción razonable indican el entrelazados entre varios ciudadanos en el despliegue de conductas que de acuerdo sus características, se considera se subsumen con las conductas imputadas por el Ministerio Público.

En este sentido se toma en cuenta el dicho de una de las imputadas cuando en declaración libre y espontanea, impuesta de sus derecho y garantías constitucionales manifestó que: “…que lo acompañe para que yo maneje porque él no sabía manejar bien y que pasara por allá porque a mí me van a pagar por llevar la camioneta …” manifestación esta que concuerda con lo que dejan constancia el Funcionario policial actuante cuando refiere en el acta policial, que al bajarse de la camioneta, la ciudadana que conducía, un ciudadano le entrega una bolsa negra que contenía el dinero.

Por lo que como conclusión, considera quien decide que se encuentran establecidas como conductas delictivas las siguientes:

.- Siendo que el Ministerio Público, imputa como una de las conductas delictivas, el hecho de que dos ciudadanos víctimas, fueron objeto del desprendimiento de sus vehículos, presuntamente con el uso de arma de fuego y amenaza, y en una de dichas conductas con la participación de dos ciudadanos, estas circunstancias ya antes establecidas encajan perfectamente dentro de las características que describe la norma sustantiva, que regula la protección del derecho de propiedad de vehículos, artículos 5º y 6º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, al describir dicha norma como exigencia para la configuración del tipo delictivo que la conducta desplegada debe tener como características las siguientes: que exista violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, con la intención de apoderarse de un vehículo automotor y como circunstancias agravante el realizar dicha conducta por medio de amenaza a la vida y esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, por dos o más personas. De igual manera conjuntamente con este hecho que se da por acreditado en el mismo despliegue de la conducta se vulnera en concurso de delitos, en esta caso la disposición prevista en el código penal, en su artículo 458, robo agravado de cosas muebles, puesto que la víctima refiere que no soplo fue despojada de su vehículo sino de enseres personales, como su teléfono celular y otros.

.- Por otra parte, se considera que están dados todos los extremos para considerar que dentro de todo el despliegue de las conductas delictivas imputables, ha existido una relación de conexidad (sic), con concierto previo, lo que se verifica con los asientos que se registran en los equipos telefónicos, incautados, con el registro de mensajes relacionados con la actividad delictiva que se investiga, en este caso el concierto previo para realizar una actividad delictiva en serie, consistente en la ubicación de vehículos, apoderase de ellos con el uso de la amenaza sin el consentimiento del dueño, u ubicarlos posteriormente en el mercado paralelo o ilegal, lo que queda aun mas, establecido con la incautación en uno de los vehículos que de acuerdo a las diligencias sumariales también se encontraba requerido, autos decisorio emanados presuntamente de Tribunales de Control, en los que consta la entrega de vehículos en referencia, circunstancias que de acuerdo a las diligencias realizadas por el funcionario policial, indicó que dichas decisiones no se encuentran registradas en el Tribunal que presuntamente las pronunció; Y finalmente considerable, que al practicarse la detención de los ciudadanos aquí señalados como imputados, se verifica presuntamente, - de acuerdo lo que manifiestan los Funcionarios- que dichos ciudadanos actuaban en forma de cadena, es decir con comunicación continua antes y después del despliegue de la primera conducta, circunstancia esta que deja presumir razonadamente que en todo momento existía un concierto previo para llevar a cabo la conducta delictiva principal, en el que participaron varios ciudadanos, cada uno con una misión distinta dentro del ámbito de la conducta realizada, y lo que indica el grado de operatividad de la actividad delictiva imputada; y se tiene así configurada el delito establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al artículo 09 ejusdem en perjuicio de Orden Publico, el de Asociación Para Delinquir, que tiene como exigencia, el que exista acuerdo previo es decir preparación del hecho con antelación, dado a que para cada una de las conducta desplegadas se puede presentar el concierto previo para delinquir, que consiste en o cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique qué tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quién o qué se va a atentar, pero sí cuál va a ser su actividad principal: delinquir, y que de acuerdo con las circunstancias (entre ellas el hecho de participar varias personas, el de encontrar en el lugar otro vehículo también solicitado, el encontrar dentro de uno de los vehículos documentos conformados por presuntos pronunciamiento jurisdiccionales donde se ordena entrega de vehículos, que según las investigaciones no tienen base legal y que debe ser objeto de investigación) se conducen a considerar que se está en presencia de una acción criminal, desarrollada en cadena, y con la participación de varias personas, conectadas en función de, primero ubicar un vehículo, que obedece a un requerimiento anterior a la acción, del apoderamiento, se subsumen en todas y cada una de ellas.

En consecuencia de las referidas circunstancias que se desprenden del dicho de quienes resultan víctimas y de los funcionarios actuantes y demás testigos ya mencionados cuyos dichos han sido analizados, se tiene la presunción razonable de que se encuentra acreditada la conducta delictiva consistente en la acción desplegada por ciudadanos quienes con el uso de la violencia psíquica (amenaza) con el uso de armas de fuego, lograron sustraer de la esfera de propiedad de sus dueños, o de quien los detentaba, cosa mueble identificados como vehículos, características estas, propias del delito ya mencionado, -Robo Agravado de Vehículo, previsto en el artículo 6º en relación al 5º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, bajo las circunstancias previstas en el artículo 84 del código penal, y por la forma y conexión evidenciada de autos, esta conducta delictiva en relación con la organización delictiva que se encuentra prevista en el artículo 37 de la citada Ley especial. Y además por evidenciarse de autos que uno de los sujetos pasivos le fue sustraído bajo a misma modalidad de acción, objetos o enceres personales, se considera acreditada la conducta descrita, en el artículo 458 del Código Penal, - robo de cosas muebles-.

Ahora respeto a los delitos de forjamiento de documentos previsto en el artículo 83 del Código Penal y cambio ilícito de placas de vehículo automotor, previsto en el artículo 8 de la Ley sobre Hurto y Robo de vehículos, al observar el Tribunal que no cursan en autos los elemento de convicción que con suficiencia permitan establecer la corporeidad de dichos delitos, como por ejemplo la experticia correspondiente y la certificación del registro automotor correspondiente, se considera sin lugar esta imputación delictiva.

2.- De la convicción razonable de la autoría sobre el delito acreditado:

En cuanto a la vinculación de los ciudadanos imputados, en estas conductas que se dan por acreditadas, se observa:

Sobre el ciudadano E.Y.B.H. se verifica como conducta el hecho de que fue aprehendido cuando se encontraba trasladándose en compañía de una ciudadana en el vehículo que había sido en momentos anteriores objeto de un robo, circunstancia esta que fue elevada por la misma co-imputada convalidando así lo que manifestaron los funcionarios policiales actuantes; y que no existen circunstancias en contraposición que permitan desvincúlalos del delito principal.

Igual circunstancia queda demostrado contra la ciudadana -J.M.B.H.-, por el hecho de haberse aprehendido en circulación de un vehículo que circulaba, y que se encontraba registrado como objeto de un robo, en un lapso muy perentorio, lo que se evidenció con lo que dejan establecido los Funcionarios actuantes, en las actas de investigación respectiva y lo que manifiesta la misma ciudadana, quien en audiencia, declara en forma libre, y espontanea impuesta de sus derecho y garantías admitiendo, haber trasladado el vehículo sujeto al pago de cierta cantidad de dinero, además que sobre esta la circunstancia de que al momento de ser interceptado el vehículo se deja constancia que era quien conducía la camioneta, y quien presuntamente recibe la bolsa negra que a su vez presuntamente contenía el dinero

En función de ello establece este Juzgado que existen fundamentos serios para vincular a los ciudadanos E.Y.B.H. Y J.M.B.H., como imputados además del delito de Delincuencia organizada para delinquir, prevista esta conducta en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación al artículo 09 ejusdem en perjuicio de Orden Publico, el delito de Robo Agravado de vehículo automotor y Robo agravado de cosa o bienes muebles previstos en los artículos 5º y 6º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 458 del Código Penal, respectivamente.

REILANDER O.L.S., se le suma en su contra como elemento de convicción y que conlleva a individualizarlo como participe en la comisión de los delitos que se dan por acreditados, el hecho de que presuntamente – como lo refieren los funcionarios, se encontraba en el lugar donde llega la camioneta que se perseguía y que iba ya denunciada como objeto de robo, dentro de un lapso de tiempo prudencialmente corto y que por la forma como presuntamente fue aprehendido se encontraba en compañía del ciudadano H.J.P., y se le señalan como elemento de convicción, en su contra el hecho de encontrase en el lugar aunado al registro de mensajes, con manifestaciones verbales de las que se presume tenía conexión con el hecho principal.

Sobre el ciudadano J.M.B.A., se verifica como conducta el hecho de que se le sorprende cuando acude al lugar al que va dirigida la camioneta, objeto del robo, y quien entrega la bolsa negra contentiva del dinero que en cantidad recibe la ciudadana; vinculación que contra el hicieren los Funcionarios que procesan la causa, que lo señalan como el que se baja del vehículo que circulaba en el lugar donde también llega la camioneta y entrega la bolsa dentro del cual estaba dinero, además de que a dicho ciudadano, se le suma la señalización sobre el hecho de que -por vía absolutamente lícita, por tratarse de una experticia y no una interceptación como lo describe uno de los defensores-, se obtiene la mensajería remitida y recibida de equipos telefónicos que presuntamente le fueron incautados, de lo que se evidencia que en todo momento estuvieron conectados, y que de la conversación digitalizada se desprenden verbos que indican diligencia de la búsqueda del vehículo con las características del que fue objeto de robo;

Y respecto a los ciudadanos H.J.P.R. y H.A.M.P., de igual manera, al analizar en todo su contexto los elementos de convicción que permiten establecer la comisión de una conducta delictiva, en este caso, se observa que estos ciudadanos por la posición que le dan los funcionarios policiales, cuando interceptan el vehiculo objeto del robo, considera el Tribunal que en su contra existen elementos de convicción con lo que se concluye que se trataba de una acción delictiva desplegada ya en cadena y con la participación de varios ciudadanos en acciones distintas pero con el mismo fin.

En consecuencia se considera que existen fundamentos serios para considera que los ciudadanos REILANDER O.L.S. y H.J.P.R., en concierto previo para delinquir, es decir cooperar en llevar a cabo la acción principal, dentro de los grados de participación que establece el artículo 84 del Código Penal, por tanto considerado en su contra el delito de Asociación para Delinquir, conducta en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y contra los ciudadanos J.M.B.A. Y H.A.M.P., de igual manera considerados en su contra la conducta desplegada para aprovecharse de los vehículos objeto de robo lo hurto, de acuerdo a las presuntas conducta delictivas, que se presumen se despliegan en cadena, por tanto el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de los referidos delitos y con respecto al delito principal dentro de los grados de participación que establece el artículo 84 del Código Penal.

En consecuencia de las referidas circunstancias que se desprenden del dicho de quien resultan víctima se tiene la presunción razonable de que se encuentra acreditada la conducta delictiva consistente en el desprendimiento de un vehiculo con el uso de la violencia con el uso de armas de fuego, y ejercida la acción por dos ciudadanos, características propias del delito ya mencionado de Robo Agravado de Vehículo, previsto en el artículo 6º en relación al 5º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, bajo las circunstancias previstas en el artículo 84 del código penal, en relación con la organización delictiva que se encuentra prevista en el artículo 37 de la citada Ley especial.

3.- La legitimación de la aprehensión en situación de flagrancia:

.- Que de acuerdo a lo que expusieron los Funcionarios de Investigación, la detención de todos los ciudadanos señalados como imputados se verifica bajo las circunstancias siguientes: - que en un Pierre momento, reciben llamada Telefónica con la que le informan que se había aperturado una causa o proceso por la comisión de uno de los delitos previstos en la ley sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores (Robo de Vehículo), e identificándoles el vehículo, en este caso, una Camioneta marca Toyota, modelo Hilux, con todos su demás datos, y además que les indicaron que por rastreo satelital de este vehículo se desplazaba desde la ciudad de Acarigua por la autopista J.A.P. con sentido a Guanare Estado Portuguesa, información ante la cual se despliegan varios funcionarios hacia el distribuidor Guanare de la autopista J.A.P., y refieren que luego de un extenso recorrido, observaron el vehículo identificado, específicamente cuando transitaba por el módulo de la alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada a! final de la Autopista J.A.P., tomando la vía que conduce hacia la redoma industrial de Barinas, y luego la vía que conduce hacia la ciudad de San Cristóbal, e ingresa a la ciudad de Barinas, por la Avenida A.A.T., y que ante esa circunstancia, dentro de sus diligencias tomaron la decisión de seguir el referido vehículo hasta llegar a su destino, para de este modo identificar a la o las personas que puedan estar vinculadas al presente delito, manteniendo un margen de distancia prudencial, y finalmente ingresan detrás de dicho vehículo a las instalaciones de la Ciudad Deportiva Marisca! Sucre de la Ciudad de Barinas, específicamente al frente de la Clínica del Deporte, de donde descienden dos personas, el piloto que resulto ser de sexo femenino y el acompañante de sexo masculino, encontrándose en ese lugar dos vehículos aparcados, encontrándose adyacente a cada vehículo dos personas, sobre quienes refieren los funcionarios policiales actuantes que estos ciudadanos entre si sostienen una reunión, y que finalmente el ciudadano chofer del vehículo corolla le hace entrega a la ciudadana que conducía el vehículo hilux, una bolsa negra, que contenía el dinero.

De estas circunstancias, observa quien decide, obviamente sometido a la consideración de una fase de investigación, que la acción policial, fue desplegada inmediatamente recibida la información telefónica, que fue recibida una vez interpuesta la denuncia, y que dicha acción se llevo a cabo en forma continua, en seguimiento del objeto pasivo, del robo, y se evidencia que la denuncia del sujeto fue interpuesta de forma inmediata; y que interceptado el vehículo, sobre el cual de acuerdo a sus referencias no perdieron su pista en el seguimiento, al llegar a su destino interceptan de igual manera a los ciudadanos aquí presentados privados de libertad, señalando para cada uno su rol o comportamiento, y es ante la presunción de parte de los funcionaros policiales, primero con la certeza de que el vehículo había sido objeto de robo, por tanto bajo la comisión de un delito, y segundo el que los ciudadanos tenían participación en la conducta principal desplegada de inicio, y lo que hace concluir finalmente que a dichos ciudadanos se les aprehenden dentro de un lapso de tiempo razonable, en razón de lo a.a.o.q. en el presente procedimiento se encuentran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, y que existe la presunción de vinculación de todos los ciudadanos en la conducta descrita se cumplen los extremos de una situación de flagrancia en la detención de los ciudadanos, tal como lo exige el artículo 2234 del código orgánico procesal penal, por tanto legitima su detención.

III.- DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

A los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar, se precisa de este Juzgado establecer en primer lugar que habiendo sido aprehendidos los ciudadanos imputados conforme a la regla del artículo 234 ejusdem (sic), al haber transcurrido el lapso de Ley para la regulación de su situación procesal en relación a la limitación absoluta del derecho de libertad, el Tribunal considera legitima su privación de libertad, por lo que en fundamento en lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que este Juzgado considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, procede por encontrarse llenos los tres supuestos de la citada norma legal, observándose:

.- Que del despliegue de la conducta, una acción principal verificada, a su vez se configura la vulneración de varias normas penales de carácter sustantivo, lo cual viene establecido por verificarse de autos, no solo el hecho del desprendimiento del vehículo, que de inicio da lugar a la acción policial, sino que con seguimiento, surge la revelación de una serie de circunstancias que conducen a considerar que se esta en presencia de una acción criminal, desarrollada en cadena, y con la participación de varias personas, conectadas en función de, primero ubicar un vehículo, que obedece a un requerimiento anterior a la acción, del apoderamiento, se configura en este caso dicho apoderamiento con el uso de violencia física o psíquica, y luego se verifica la entrega de dicho vehículo, lo cual daría por acreditado el delito de robo de vehículo automotor, delito este previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre robo y hurto de vehículos, delito que ya por la pena a imponer tiene previsto un quantum de pena considerable y suficiente para sospechar fundadamente un probable peligro de obstaculización en los actos de investigación, pero además aunado a ello, el hecho de presumirse razonadamente, como acreditada otra conducta, también de gravedad, en este caso se presume, por la gravedad de la acción un probable peligro de evasión del proceso con –para uno a varios de los ciudadanos involucrados- peligro de fuga, prevista esta circunstancias en el artículo 237 ejudem.

En función de lo cual, al encontrase el estado frente a delitos que de acuerdo a la pena a imponer son de alta gravedad por colocar en peligro no solo el derecho de propiedad, sino la vida, por tanto delito considerable pluri-ofensivo, que existen los fundamentos serios o elementos de convicción fehacientes que indican a los acusados como presuntos autores en grado de participación en los hechos delictivos, como consecuencia evidentemente demostrado el probable peligro de fuga o en todo caso de obstaculización y por ello se considerado que opera contra los imputados la medida cautelar de privación de libertad, y así declara con lugar el pedimento del Ministerio Público por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Y sin lugar los pedimentos de la Defensa, en cuanto a que los Funcionarios realizan el procedimiento irregular e irrito, por cuanto aprehenden a dichos ciudadanos fuera de Guanare sin notificar a funcionarios de Barinas, ni a la Fiscalía y que al Fiscal del Ministerio Público de Guanare le informan luego de haberlos aprehendidos, circunstancia esta, que se considera por parte del Tribunal no irrita por cuanto los Funcionarios de investigación tiene competencia a en todo el Territorio para realizar actos de investigación (véase texto legal especial) bajo la supervisón de su superior inmediato, y en el caso de actos de investigación urgente y necesarios darán cuanta inmediata al Fiscal del Ministerio Público, dentro del despliegue del procedimiento lo cual queda verificado en el acta de investigación una vez interceptados los ciudadanos y verificada la conducta irregular. Que en el auto de apertura de procedimiento Fiscal, tiene una tachadura, y con ello existe un vacío estructural constitucional con respecto a cuando se levanto el auto, y que existe esta violación por parte del Ministerio Público, al presentar un documento forjado emano y que este documento de dicho Órgano debe venir sin enmendadura, y en este sentido lo que el Tribunal observa es que cierto es que en uno de los dígitos de la fecha –día- se verifica una tachadura sin enmendar, pero que esta circunstancia al revisar las demás actuaciones, no dan ligar a considerar inseguridad jurídica en los datos temporales de la práctica del procedimiento, sino que solo constituye un desorden o descuido fiscal, en el manejo de las actuaciones, que pudo ser precisado con las enmendaduras correspondientes y que no puede traducirse en desmedro de la administración de justicia. Que los funcionarios en la práctica del procedimiento para realizar las diligencias pertinentes, tratándose el lugar de detención en la ciudad de Barinas, lugar que dice como conglomerado, con presencia de varias personas no toman ningún testigo y que dichas actuaciones no están apoyadas en ninguna actuación testifical, argumentando esta posición en la sentencia que sostiene que con el dicho de un funcionario no es suficiente, y en este sentido el Tribunal considera que el procedimiento por falta de testigo presénciales no se encuentra viciado de defectos sustanciales, sino que constituyen circunstancia sujetas al contradictorio bien en fase investigativa o en fase de juicio. Que el Ministerio Publico ha presentado como actuaciones complementarias una intercepción de los teléfonos y que en celulares mensajes correos etc al encontrarse en presencia de delitos espaciales el artículo 65 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada establece que el Ministerio Público debe solicitar una orden a un tribunal para que se puede realizar ese vaciado, y que dicha orden no existe solicitando al respecto la investigación de los Funcionarios que realizaron esta actuación, y que este elemento es ilícito e inconstitucional y que por ello es necesario decretar la nulidad e la prueba de conformidad con el principio de la nulidad absoluta y por ello pide la nulidad absoluta de todas las actuación de conformidad 174 y 175 y por la violación del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto el Tribunal considera que el acto de vaciado de mensajería de texto en equipos telefónicos no constituye interceptación de llamada telefónicas, sino que el mismo se desprenden de la práctica de una experticia de reconocimiento, actuación propia de los actos de investigación para lo cual el Organismo de Investigación viene facultado a realizarlo dentro de las actuaciones urgentes y necesarias, sin que exista exigencia legal de la autorización judicial, por tanto aun cuando la solicitud de nulidad, interpuesta no cumplió con lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem, lo que la hace inadmisible, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 264 del mismo texto procesal, revisa y considera que no ha lugar nulidades de actuaciones por no observar actos irritos que den lugar a dicho remedio procesal.

En este sentido necesario es acotar, que es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en consonancia con los tratados internacionales suscritos por la República, estableciéndose la excepción a dicha medida, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero esto debe ser la Ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, a quién se le haya conculcado uno de sus derechos, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta medida cautelar privativa de libertad absoluta, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también debe existir al menos un indicio grave que comprometa penalmente al imputado.

DISPOSITIVA

Por las razones ya expresadas éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Califica la aprehensión practicada en contra de los ciudadanos J.M.B.H., E.Y.B.H., REILANDER O.L.S., H.J.P.R., J.M.B.A., y H.A.M.P., ya identificados en autos, se realizó bajo las circunstancia previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decreta.

Segundo: Se declara con lugar la imputación formal delictiva, calificando provisionalmente los hechos delictivos imputados contra los ciudadanos J.M.B.H., E.Y.B.H., por la comisión de los delitos de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación al artículo 09 ejusdem en perjuicio de Orden Publico, Robo Agravado de vehículo automotor y Robo agravado de cosa o bienes muebles previstos en los artículos 5º y 6º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 458 del Código Penal, respectivamente; contra los ciudadanos REILANDER O.L.S. y H.J.P.R., en concierto previo para delinquir, es decir cooperar en llevar a cabo la acción principal, dentro de los grados de participación que establece el artículo 84 del Código Penal, por tanto considerado en su contra el delito de Asociación para Delinquir, conducta en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y contra los ciudadanos J.M.B.A. Y H.A.M.P., de igual manera considerados en su contra la conducta desplegada para aprovecharse de los vehículos objeto de robo lo hurto, de acuerdo a las presuntas conducta delictivas, que se presumen se despliegan en cadena, por tanto el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de los referidos delitos y con respecto al delito principal dentro de los grados de participación que establece el artículo 84 del Código Penal, tal como quedó establecido en el considerando anterior, como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 5º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, ROBO AGRAVADO DE COSAS MUEBLES, previsto y sancionado en el código penal en su artículo 458, perjuicio de los ciudadanos J.A.P.M., F.J.E.G., y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación en el artículo 09 ejusdem, en perjuicio de Orden Publico. En el mismo sentido se desestima la imputación por los delitos de forjamiento de documentos previsto en el artículo 83 del Código Penal y cambio ilícito de placas de vehículo automotor, previsto en el artículo 8 de la Ley sobre Hurto y Robo de vehículos;

Tercero: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos J.M.B.H., E.Y.B.H., REILANDER O.L.S., H.J.P.R., J.M.B.A., y H.A.M.P., supra identificados…

III

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado C.H.O.C., en su condición de Defensor Privado del imputado REILANDER O.L.S., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

CAPITULO III

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

De conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa técnica considera que hay motivos suficientes para interponer el presente recurso de apelación de autos, el cual fundamento en los numerales 4 y 5 del mencionado artículo, empero dada la gravedad de los hechos que a continuación detallo.

Primera Denuncia: La decisión dictada por el tribunal Tres de Control de este circuito judicial penal, encuadra en un supuesto del numeral 5 de! artículo 439 del COPP, que señala: "las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código (negrillas y subrayado propio);

Para el día 16 de Agosto de! presente año 2.013 se llevo a cabo una audiencia de de oír imputados, con motivo de una la Aprehensión de nuestro representado, en la mencionada audiencia según consta en el folio sesenta y nueve (69) del expediente que lleva el tribunal 3 de control, La vindicta Publica Imputo el delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, en relación en el articulo 09 ejusdem (sic).

Ahora bien según de evidencia en la parte Motiva de la decisión recurrida, la juzgadora señala lo siguiente:

"En consecuencia se considera que existen fundamentos serios, para considerar, que los ciudadanos REILANDER O.L.S. y H.J.P.R., en concierto previo para delinquir, es decir cooperar en llevar a cabo la acción principal dentro de los grados de participación que establece el artículo 84 del Código Penal, por tanto, considerado en su contra el Delito asociación para delinquir, conducta en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo." folio 133.

"REILANDER O.L.S., se le suma en su contra como elemento de convicción y que conlleva a individualizarlo como participe en la comisión de los delitos que se dan por acreditados, el hecho de que presuntamente como lo refieren los funcionarios, se encontraba en el lugar donde liega la camioneta que se perseguía y que iba ya denunciada como objeto de robo, dentro de un lapso de tiempo prudencialmente corto, y que por la forma como presuntamente fue aprehendido se encontraba en compañía del ciudadano H.J.P., y se le señalan como elementos de convicción en su contra el hecho de encontrarse en el lugar, aunado al registro de mensajes, con manifestaciones verbales de las que se presume tenia conexión con el hecho principal"

Lo plasmado en la motiva se repite en la parte Dispositiva de la decisión, ahora bien, debemos a.l.p.e.l. recurrida en aras de verificar si dicho argumento es SUFICIENTE para garantizar al imputado y su defensor una verdadera tutela judicial, y sopesar que la decisión está basada en un razonamiento lógico valido.

Según la cita que realizo de la recurrida observamos dos puntos de suma importancia, el primero es el Fundamento de la Juez para determinar que se está en presencia del delito de asociación ilícita para delinquir; Observamos que la recurrida cita el artículo 84 del código penal, basándose que la participación de mi representado se desprende del CONCIERTO PREVIO PARA LLEVAR A CABO LA ACCIÓN PRINCIPAL, EN LOS GRADOS DE PARTICIPACIÓN DEL ARTÍCULO 84 DEL CÓDIGO PENAL, de ser así la juzgadora señalar DEBERÍA ESPECIFICAR CUAL FUE LA CONDUCTA EXTERNA, POSITIVA O NEGATIVA, HUMANA, VOLUNTARIA DESPLEGADA POR REILANDER O.L.S., por medio de la cual SE CAUSO UN RESULTADO ANTIJURÍDICO.

La decisión recurrida NO SEÑALA de qué forma y bajo cual grado de participación actuó mi representado en el supuesto concierto previo que existió para llevar a cabo el hecho principal, que según la recurrida está acreditado.

Observamos como el Ministerio Publico en el acto de imputación realizado en la audiencia de oír imputado NO ESPECIFICO la CUAL FUE LA CONDUCTA EXTERNA, POSITIVA O NEGATIVA, HUMANA, VOLUNTARIA desplegada por REILANDER O.L.S., es decir hasta la presente fecha solo hacen una pauperrica narración de los elementos de convicción, sin individualizar de que ACTO EN ESPECIFICO DERIVA la responsabilidad penal de mi representado.

En cuanto a los elementos de convicción presentados La juzgadora de forma genérica menciona que los elementos de convicción vienen dados de encontrarse en el lugar, aunado a una mensajería de texto, pero NO ESPECIFICA los elementos de convicción específicos que destruyen la presunción de inocencia y que hacen presumir la responsabilidad penal en el hecho imputado.

Para que en el presente caso exista un CONCIERTO PREVIO para estimar que REILANDER O.L.S. participó de algún modo EN EL HECHO PRINCIPAL investigado, por el cual se inicio el presente proceso penal, deben existir elementos de convicción que SEÑALEN DE FORMA ESPECIFICA LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES OBJETO DEL PROCESO, en el presente caso por ejemplo para considerar que participo y que hubo concierto previo para llevar a cabo el hecho ilícito deben existir elementos de convicción que señalen directamente al vehículo marca TOYOTA modelo HILUX.

Al no señalar la recurrida en específico cuales son los mensajes de texto que emiten juicios verbales, que en forma concurrente con haber estado SUPUESTAMENTE en el lugar de la aprehensión, hacen presumir la participación del imputado en el hecho, CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE para la defensa del imputado.

La defensa Técnica Señala que los elementos de convicción no son suficientes para estimar la participación del imputado en el hecho ilícito, denunciando ADEMAS que los elementos que SUPUESTAMENTE comprometen la responsabilidad penal de REILANDER O.L.S. fueron obtenidos de forma ILÍCITA, y en contravención de las garantías procesales.

Si al Imputado se le está procesando por un delito contemplado en la ley contra la Delincuencia Organizada, debe ser sometido a toda la normativa de la prenombrada ley, en e! presente caso tenemos que NO HUBO AUTORIZACIÓN EXPRESA POR UN TRIBUNAL que permitiera a los funcionarios actuantes realizar un análisis de contenido de ¡os teléfonos celulares supuestamente incautados, hecho que contraviene de forma flagrante lo establecido en el articulo 1 y 2 de Ley Sobre Protección A La Privacidad De Las Comunicaciones, en concordancia con el artículo 48 de la constitución Nacional.

El código orgánico procesal penal señala lo siguiente:

Incautación

Artículo 204. …(…)…

La ley Adjetiva penal es muy clara al señalar la obligación de SOLICITAR autorización, por lo cual el supuesto elementos que toma la recurrida como elementos de convicción, que además no fue especificado, ES NULO.

Aunque no sabemos a cuales mensajes de texto en especifico se refiere a juzgadora, para estimar el CONCIERTO PREVIO de mi representado con los demás ciudadanos detenidos u con otros, tenemos QUE EL VACIADO DE CONTENIDO REALIZADO Y TOMADOS COMO SUPUESTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SON NULOS, por haber sido obtenidos sin autorización del juez, lo que conlleva a su nulidad de conformidad con lo establecido en el articulo Artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que NO SERÁN VALIDAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR MEDIO DE LA INDEBIDA INTROMISIÓN EN LA CORRESPONDENCIA, LAS COMUNICACIONES, LOS PAPELES Y LOS ARCHIVOS PRIVADOS.

Considera la Defensa que la decisión y argumento de la recurrida se apartan de todo razonamiento lógico, puesto que la Juzgadora NO ARGUMENTO SUFICIENTEMENTE SU DECISIÓN.

En la AUDIENCIA DE OÍR el Imputado rindió declaración DONDE NARRA QUE LOS HECHOS OBJETOS DEL P.S. de una forma distinta en cuanto MODO, TIEMPO Y LUGAR, por lo cual insto a esta corte de apelaciones a analizar las diversas denuncias interpuestas y así valorar la LEGALIDAD del procedimiento, recordando que la DECLARACIÓN DEL IMPUTADO es un instrumento otorgado por el legislador para la defensa del mismo, asegurando un equilibrio procesal entre las partes, ya que para nadie es un secreto los altos índices de corrupción existentes en los cuerpos policiales de nuestro país, ni tampoco las irregularidades y atropellos de los cuales son victimas millones de personas.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha dictaminado en sentencia Nº 1188, de fecha 22 de Junio de 2.007, expediente 07-0149 “…(…)…”

Es menester citar las siguientes normas jurídicas:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…(…)…

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 127. “…(…)…”

Artículo 174. “…(…)…”

Artículo 175. “…(…)…”

Artículo 181. “…(…)…”

El tribunal en la recurrida se LIMITO a negar las peticiones, sin mencionar ni siquiera el fundamento legal bajo el cual tomaba su decisión, sin importar el estado de indefensión que crea para el imputado y los vicios innegables existentes.

Analizado el auto fundado donde el tribunal de Control N° 03 de este circuito Judicial penal del Guanare Estado Portuguesa esta defensa DENUCNIA que la decisión sufre de vicios de Argumentación, tal como lo es la FALTA DE MOTIVACIÓN, circunstancia que es fundamental en todas y cada una de las decisiones Judiciales. De conformidad con lo contemplado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente todas las decisiones deben ser fundamentadas

El Gravamen irreparable a que me refiero de la FALTA DE MOTIVACIÓN es debido a la ILOGICIDAD del auto fundado publicado en fecha 26 de Agosto de 2013, donde decreta la privación Judicial preventiva de libertad, obviando especificar la conducta desplegada por mi representado, así como la admisibilidad de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico aun y cuando estos fueron obtenidos de forma ilícita, NO PLASMA EN LA RECURRIDA LAS RAZONES DE DERECHO por las cuales considera la legalidad de lo denunciado se aparta de lo establecido por la ley adjetiva penal y nuestra constitución Nacional, No plasma la recurrida las razones por las cuales no toma en cuenta las declaración del imputado, a todo evento las normas transcritas íntegramente establecen la nulidad de los actos y pruebas obtenidas mediante estas técnicas.

Honorables jueces de la corte de apelaciones, debo hacer NOTAR que el presente recurso se basa en la FALTA DE MOTIVACIÓN del auto recurrido, ya que a criterio de esta defensa NO ESGRIME la juzgadora las razones por las cuales niega las peticiones de la defensa, y no entiende esta defensa por medio de cual razonamiento LÓGICO y JURÍDICO la juzgadora justifica su decisión; la presente acción se ejerce debido a la falta de motivación.

Considera quien suscribe que una decisión Judicial debe fundamentarse con el ánimo de explicar a cada uno de los intervinientes y terceros la RAZÓN por la cual se ha tomado determinada decisión, sin dejar lagunas con respecto a ninguno de los puntos debatidos en el proceso o acto Procesal, como lo señala nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

CONSIDERACIONES SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN

A considerado del Tribunal supremo de Justicia, el derecho a la motivación se satisface cuando la decisión judicial contenga las razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y en el caso que hoy nos ocupa tenemos que el tribunal se limito a señalar de modo genérico los elementos que existen en contra de REILANDER O.L.S., no dijo en base a que supuestos de la norma adjetiva penal encuadra la conducta de mi defendido.

Señala la referida jurisprudencia io siguiente:

"Como se ha dicho, la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho."

(...) la motivación de las decisiones judiciales comprende tanto la motivación de la subsunción jurídica (interpretación de la lev sustantiva), la cual debe reflejar el razonamiento que justifique la aplicación de una norma al caso concreto (determinación del hecho) como la motivación de la individualización de la pena, toda vez que el juez (...) (subrayado y negrillas propios)

Así tenemos que el tribunal tercero en funciones de control penal de este circuito judicial penal no cumplió con estos requisitos legales. Incumplió así con el requisito de expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, e incurriendo en un vicio de orden público, como lo es, la inmotivación, violando lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento, dispone lo siguiente: "...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...

Como ilustración cito el criterio de la sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justiciar respecto a la Motivación:

…(…)…

El no cumplimiento de lo señalado implica violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, trayendo con consecuencia la nulidad de las actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; muestra de ello es la decisión N° AVO07-74, de fecha 06.08.07 de la propia Sala de Casación Penal.

Promoción de pruebas: promuevo la causa penal N° 3C-10.466-2013, la necesidad y pertinencia es por cuanto en la misma se pueden valorar los elementos de convicción y determinar las contradicciones que existen en las actas para así poder determinar si con esos elementos se puede llegar a determinada conclusión.

PETITUM

Una vez a.c.u.d.l. circunstancias vemos como el tribunal en Funciones de control Nº 03, NO Motivo suficientemente el auto donde decreta la privación Judicial preventiva de libertad, obviando especificar la conducta desplegada por mi representado, así como la admisibilidad de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico aun y cuando estos fueron obtenidos de forma ilícita,, razones por las cuales SOLICITO anule la presente decisión, y la causa sea remitida a otro tribunal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas y cada una de las consideraciones anteriores expuestas y conforme a los argumentos de derecho, solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de Guanare del Estado Portuguesa; que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación de autos; y consecuencialmente la nulidad absoluta del auto que mantiene privado ilegítimamente a mi representado; aunado a que el auto es inmotivado; de conformidad con los artículos 174, 175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo ordenarse inmediatamente la libertad de mi representado…”

Por su parte, la Abogada Y.E.D.M., en su condición de Defensora Privada del imputado J.M.B., de conformidad con los ordinales 4° y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPITULO IV

DE LOS HECHOS QUE ORIGINAN LA PETICIÓN DE NULIDAD Y SU FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Violación al Debido Proceso originado a la violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.:

El día de la aprehensión de mi co-representado J.M.B., le incautaron los funcionarios actuantes dos teléfonos celulares que portaba en ese momento.

A saber, los pertenecientes a las líneas telefónicas numeradas 0414-5553020 y 0412-5043565.

En el procedimiento policial, los funcionarios actuantes realizaron un "vaciado" de contenido de ambos teléfonos, al igual que a lo demás imputados; donde establecieron en un acta policial todas las llamadas entrantes, salientes, mensajes de texto enviados, mensajes recibidos, así como los pin de blacberry. Vale decir, se internaron en toda la información relativa a la comunicación privada que mantenía mi co-defendido por medio de esos celulares.

Considera este defensor, que tal actuación policial relacionada con el acceso por parte de los funcionarios actuantes a la información privada de carácter comunicacional que tenía mi defendido en sus teléfonos móviles viola por parte de los investigadores el contenido del artículo 48 constitucional, que al respecto establece:

“(…) Artículo 48. “…(…)…”

La garantía constitucional invocada es de tal naturaleza que el propio Ministerio Público exige a sus funcionarios, llámense fiscales del Ministerio Público, recelo en el manejo de asuntos donde está garantía esté involucrada, dictaminando que incluso en los casos de necesidad y urgencia se requiere autorización jurisdiccional:

"(...) Tal y como se desprende de lo anterior, aún por razones de necesidad y urgencia, el legislador venezolano exigió que la interceptación o grabación de comunicaciones privadas debe ser previamente autorizada por el órgano jurisdiccional; todo lo cual se traduce en un imperativo por la garantía consagrada en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (omissis) Así las cosas, consideramos que -no pudiendo apreciarse en el presente caso el cumplimiento de estas formalidades esenciales-, efectivamente la grabación de la comunicación telefónica sostenida entre los ciudadanos K L C y G J tuvo un origen inconstitucional; y por lo tanto, no debía ser valorada como un elemento de convicción sobre la comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado.

Acerca de esto, resulta pertinente destacar lo previsto en el artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual '(...) los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código (...)".

La resolución del Ministerio Público es la nro. DRD-20-079-2.010, de fecha 26 de marzo de 2.010.

En ese orden de ideas, podrán ustedes comprobar ciudadanos magistrados de la Corte, que a mi representado se le imputó el delito de Asociación Para Delinquir, establecido en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Empero, esa misma ley especial, exige en el artículo 65 la autorización judicial para el manejo de las comunicaciones privadas:

“(…) Artículo 65. “…(…)…”

Podrán ustedes comprobar ciudadanos Magistrados, que en ningún momento, a pesar de tratarse de un hecho relacionado con delitos de la ley antes señalada, el Ministerio Público solicitó orden judicial alguna, lo que significa que la actuación realizada por los funcionarios del orden está viciada de Nulidad Absoluta por vulnerar el artículo 48 constitucional.

La Nulidad absoluta fue solicitada en la audiencia de oír a los imputados, pero fue declarada sin lugar por la juez de instancia, lo que hace meritorio la presentación del presente recurso de nulidad.

Para abonar mas, es necesario señalar lo que dispone la norma procesal (Código Orgánico Procesal Penal) con relación a las comunicaciones privadas:

“(…) Artículo 205. “…(…)…”

Así las cosas, la norma procesal lo que hace es reforzar la garantía constitucional que en nuestro caso fue soslayada por los funcionarios del C.I.C.P.C, Guanare; quienes se inmiscuyeron en la comunicación privada de mi patrocinado.

Tan grave es lo ocurrido, que ni siquiera los funcionarios actuantes hicieron uso de la excepción que establece el artículo 206 en su parte final que dispone "(...) El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior (...)"; lo que denota la falta de preocupación absoluta por parte de los funcionarios con el deber constitucional que tienen de actuar respetando el debido proceso.

Iincluso, la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, en el artículo 7 obliga:

…(…)…

Ciudadanos Magistrados. La garantía constitucional lesionada está protegida por tres leyes de la República, todas y cada una de ellas vituperadas por la actuación policial, implicando con ello un proceso viciado de nulidad absoluta por cuanto el mismo está fundado en violación de garantías constitucionales, que en nuestro caso es la, tantas veces mencionada, establecida en el artículo 48 constitucional. Violación esta que fue convalidad por la ciudadana juez de control quien no ejerció debidamente el control judicial que establece el artículo 264 de la misma norma adjetiva.

El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

…(…)…

Como denunciamos, la garantía prevista en el artículo 48 de nuestra m.n., está protegida por el Código Orgánico Procesal Penal; Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y, Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones; todas ellas echadas por la borda por los funcionarios policiales, por el Ministerio Público y por la juez de instancia; lo que fundamenta este recurso de Nulidad, para que se decrete la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones y consecuencialmente la L.P. de mi co-defendido.

La Nulidad Absoluta opera de pleno derecho, por cuanto las actas violatorias a la norma constitucional fueron obtenidas de manera ilícita lo que contraviene lo establecido en el artículo 181 procesal:

…(…)…

El legislador no se cansa de proteger las comunicaciones privadas y su contenido, que en nuestro proceso fue violentado por los funcionarios actuantes y validado tanto por el Ministerio Público como por el tribunal de instancia; derivado a la incorporación de actuaciones policiales obtenida a espaldas de la constitución y la ley.

Por todo lo antes expuesto, solicito a esa honorable Corte de Apelaciones, declare la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones policiales y judiciales, por violación del artículo 48 constitucional, así como la afrenta hecha a los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal; 65 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y 7 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.

Por ende, pido la l.p. de mi co-representado y el envío inmediato del presente asunto a la Fiscalía correspondiente para el inicio de la investigación por la comisión del delito establecido en el artículo 7 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.

CAPITULO V

DE LOS HECHOS QUE ORIGINAN LA PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Y SU FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Aun cuando estimamos que existe violación de Derechos Humanos, violación que debe originar la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones procesales y que deberá ser decretada por la ilustre Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa; nos vemos en la necesidad de apelar contra el auto de que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra mi co-defendido.

Este co-defensor considera que la medida decretada es improcedente dada la naturaleza de los hechos investigados y de las pruebas que existen en el presente asunto.

Al efecto me permito discriminar los dos delitos que fueron admitidos por la juez de instancia:

  1. - Del aprovechamiento de vehículo proveniente de robo:

    El día de la aprehensión de mi co-representado, el mismo conducía un vehículo COROLLA, identificado plenamente en autos.

    Tal y como consta en las actuaciones policiales, dentro de ese vehículo se encontraba una autorización simple expedida a nombre de mi representado, para que circulara con ese vehículo.

    Dicha autorización fue suscrita por el representante legal de la cooperativa SEGURIDAD 2050 RL; cooperativa esta que obtuvo ese vehículo por ante la Notaría Pública Segunda del estado Barinas; en fecha 27 de junio de 2.013, anotado bajo el Nro. 48, folio 230, tomo 56, de los libros de autenticaciones de ese despacho.

    Lo terrible de esto, es que en la audiencia de presentación, este co-defensor presentó al tribunal, tal y como se evidencia de las actuaciones; copia certificada de ese documento, lo que no valoró de forma alguna el tribunal de instancia.

    Ahora bien. Está evidentemente demostrado que el ciudadano J.M.B. jamás tuvo conocimiento que el vehículo que el circulaba estaba solicitado o requerido por autoridad alguna. Y ese desconocimiento está evidenciado puesto que otra persona, en nuestro caso jurídica - la cooperativa SEGURIDAD 2050 RL - fue quien ante notario público compró el vehículo en mención.

    Esa misma cooperativa le expidió al ciudadano J.M.B. una autorización para que circulara en ese bien, como entonces puede el Ministerio Público y la juez de instancia afirmar la intencionalidad en la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Robo, cuando existe una venta perfectamente válida en la cual no participó J.M.B.?

    Para que se configure el delito de aprovechamiento debe existir, como bien lo conoce esa alzada, la voluntariedad, el dolo, basado en el conocimiento del sujeto activo que está en posesión de un vehículo robado.

    Así, como podría conocer J.M.B. que el vehículo que circulaba provenía de un hecho criminal?.

    Incluso, de estar efectivamente solicitado, aquí lo que estamos es en presencia de una estafa, cometida por la persona que le vendió a la cooperativa el vehículo, siendo la cooperativa la víctima; y bajo ningún concepto el delito especial admitido por el juez a quo.

    La intencionalidad está perfectamente establecida en la ley especial:

    “(…) Artículo 9.- “…(…)…”

    Existiendo por ende un documento público con el cual se obtuvo el vehículo, por parte de un tercero (la cooperativa) quien le expidió una autorización a J.M.B., no puede existir jamás el conocimiento que exige el legislador, por lo que debe ser desestimado el delito de Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Robo, haciendo improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad que se le decretó.

    Es más, el otro supuesto tipificado en la ley invocada no se cumple, debido a que mi co-representado no estaba negociando el vehículo que estaba bajo su cuidado, tampoco lo estaba escondiendo, menos aun lo estaba entregando a otra persona; lo que comprueba una vez más la improcedencia del delito.

  2. - De la asociación para delinquir.

    El artículo 4 numeral 8vo de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé:

    …(…)…

    La juez de instancia estimó que el solo hecho de existir más de tres personas era suficiente para que existiera la comisión del delito de asociación para delinquir, sin analizar en contexto el contenido de la norma citada.

    En ese sentido, es menester, que exista una asociación previa, asociación esta que debe prevalecer con cierto tiempo, lo que implica una relación anterior entre los imputados para la consumación delitos establecidos en la ley especial.

    Para que se materialice el delito de asociación para delinquir es requisito sine qua none el cumplimiento de dos condiciones objetivas de manera concurrente. La razonada previamente amén que no existe en las actuaciones procesales, indicio o evidencia alguna que determine o por lo menos se presuma, que mi co-patrocinado haya mantenido en el tiempo de manera inequívoca, concierto previo con los otros co-imputados en la comisión de delitos señalados en dicha ley, motivado a que no existe constancia alguna que mi co-representado tenga algún proceso penal iniciado (diferente a este) donde figuren como co-imputados cualquiera de las personas involucradas en este hecho.

    La otra condición de estricto cumplimiento es que doctrinariamente conocemos que el delito de asociación para delinquir es un delito subsidiario que está subordinado a la comisión de otro delito, que en este caso debe necesariamente tratarse de alguno de los tipificados en la norma especial.

    Por ello, al no existir el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, jamás podrá existir el delito de asociación para delinquir.

    Lo peor de esto, es que dos imputados en el presente asunto, a quienes no represento, solo le imputaron el delito de asociación para delinquir, quedando privados de libertad solo por la presunta comisión de ese solo delito.

  3. - De los supuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Se hace necesario recordar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece 3 requisitos concurrentes para que proceda el decreto de la medida más gravosa que tiene nuestro ordenamiento jurídico.

    En el orden de ideas hilvanado, es meritorio traer a colación el primero de los requisitos procesales para que se prive de libertad a una persona, que es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita.

    Como lo hemos denunciado, en contra de mi co-representado no existen elementos serios, plurales, inequívocos, ni suficientes que presuman la existencia de los delitos admitidos por el tribunal a quo, lo que indudablemente demuestra que no se cumple el primer, y principal, requisito de ley para que se dicte la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que significa que su decreto es improcedente.

    Por lo antes expuesto, solicito de igual forma la desestimación del delito de asociación para delinquir, lo que hace improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    PETITUM

    Por todas y cada una de las consideraciones anteriores expuestas y conforme a los argumentos de hecho y de derecho, solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Barinas; declare: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de nulidad debiéndose decretar la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones procesales y policiales, por violación del artículo 48 Constitucional, en franca sintonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que debe ordenarse de inmediato la l.p. del ciudadano J.M.B.. SEGUNDO: En el supuesto negado de no decretarse la NULIDAD ABSOLUTA, se declare con lugar el recurso de apelación de autos, en conformidad con el artículo 439 numeral 4to ejusdem (sic); al no existir los supuestos de procedencia para que se estimen suficientes elementos de convicción en la presunta comisión de los delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Robo y Asociación para Delinquir; debiéndose decretar la l.p.. Justicia, en Guanare a la fecha de su presentación…”

    IV

    DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos, el primero por el Abogado C.H.O.C., en su condición de Defensor Privado del imputado REILANDER O.L.S., y el segundo por la Abogada Y.E.D.M., en su condición de Defensora Privada del imputado J.M.B., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en flagrancia de los referidos imputados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    A tal efecto, del primer recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.H.O.C., en su condición de Defensor Privado del imputado REILANDER O.L.S., se aprecian los siguientes alegatos:

  4. -) Que en relación al imputado REILANDER O.L.S. a quien se le atribuyó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, la Jueza de Control no específico “CUAL FUE LA CONDUCTA EXTERNA, POSITIVA O NEGATIVA, HUMANA, VOLUNTARIA desplegada… sin individualizar de que ACTO EN ESPECÍFICO DERIVA la responsabilidad penal de mi representado.”

  5. -) Que “los elementos de convicción no son suficientes para estimar la participación del imputado en el hecho ilícito… ADEMÁS que los elementos que SUPUESTAMENTE comprometen la responsabilidad penal de REILANDER O.L.S. fueron obtenidos de forma ILÍCITA y en contravención de las garantías procesales… QUE EL VACIADO DE CONTENIDO REALIZADO Y TOMADOS COMO SUPUESTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SON NULOS, por haber sido obtenidos sin autorización del juez, lo que conlleva a su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

  6. -) Que “la decisión sufre de vicios de Argumentación, tal como lo es la FALTA DE MOTIVACIÓN… obviando especificar la conducta desplegada por mi representado, así como la admisibilidad de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público aun y cuando estos fueron obtenidos de forma ilícita, NO PLASMA EN LA RECURRIDA LAS RAZONES DE DERECHO por la cuales considera la legalidad de lo denunciado se aparta de lo establecido por la ley adjetiva penal y nuestra constitución Nacional, No plasma la recurrida las razones por las cuales no toma en cuenta las declaración del imputado…”.

    Solicita el recurrente, que se declare con lugar su recurso de apelación, se anule la decisión impugnada y se ordene la libertad inmediata de su defendido.

    Y respecto al segundo recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.E.D.M., en su condición de Defensora Privada del imputado J.M.B.A., se aprecian los siguientes alegatos:

  7. -) Que en relación al imputado J.M.B.A., a quien se le atribuyó la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE HURTO O ROBO, solicitan la nulidad del procedimiento policial, por violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que “los funcionarios actuantes realizaron un vaciado de contenido de ambos teléfonos… se internaron en toda la información relativa a la comunicación privada que mantenía mi co-defendido por medio de esos celulares”.

  8. -) Que “la medida decretada es improcedente dada la naturaleza de los hechos investigados y de las pruebas que existen en el presente asunto… Por ello, al no existir el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, jamás podrá existir el delito de asociación para delinquir”.

    Por último, solicita se declare con lugar su recurso, se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones procesales y policiales, y se decrete la l.p. de su defendido.

    Así planteadas las cosas por los recurrentes, esta Corte, visto que los alegatos esgrimidos en ambos medios de impugnación se circunscriben a la falta de motivación del fallo impugnado, a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad con base al análisis de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la nulidad del procedimiento policial por violación del artículo 48 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto al vaciado de contenido de los teléfonos celulares incautados, se procederá a la resolución de manera conjunta. Así se decide.-

    Ahora bien, a los fines de abordar todas las denuncias formuladas, esta Alzada procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

  9. -) Acta de Investigación Penal de fecha 12 de agosto de 2013, suscrita por el Detective Jefe L.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guanare, mediante la cual se indica la apertura de una investigación, en virtud de la denuncia por robo de vehículo automotor, correspondiente a una CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, COLOR GRIS, PLACAS A18AF4O, SERIAL DE CARROCERÍA 8XA33NV269900129, SERIAL DE MOTOR 2TR6594697, la cual estaba siendo rastreada por satélite por la autopista J.A.P. con sentido Guanare, para lo cual la comisión policial al avistar el vehículo en cuestión y luego de un extenso recorrido, observan que se conduce a la ciudad de Barinas e ingresa a las instalaciones de la ciudad deportiva Mariscal Sucre de la ciudad de Barinas, descendiendo de la referida camioneta dos personas, el piloto de nombre J.M.B.H., y el acompañante E.Y.B.H., encontrándose con dos vehículos aparcados, el primero MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, COLOR MARRÓN, PLACAS MEE-60O, siendo tripulado por los ciudadanos REILANDER O.L.S. y H.J.P.R., y el segundo MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR VERDE, AÑO 2012, PLACAS AA321TH, siendo tripulado por los ciudadanos J.M.B.A. y H.A.M.P., sostenido estas 6 personas una reunión, en donde el chofer del vehículo Corolla le hace entrega a la ciudadana que conducía la camioneta Toyota marca Hilux de una bolsa negra en cuyo interior se encontró Bs. 70.000,00 en efectivo, determinándose que las personas que conducían la camioneta Toyota marca Hilux trasladaban el vehículo hasta la referida ciudad para ser comercializado, las personas que tripulaban el vehículo Hyundai Accent eran los encargados de negociar el vehículo robado y las personas que tripulaban el vehículo Toyota marca Corolla se encontraban comprando ese vehículo robado. Así mismo, fueron decomisados siete (07) teléfonos celulares (folios 01 al 03).

  10. -) Registros de Cadena de C.d.E.F. de fecha 12/08/2013, en la que se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, consistentes en: Bs 70.000 en efectivo y de los siete (07) teléfonos celulares con sus respectivas características (folios 11 y 12).

  11. -) Acta de Investigación Penal de fecha 12 de agosto de 2013, en la que se dejó constancia de la inspección técnica practicada a los tres (03) vehículos detenidos, así como de los documentos hallados en su interior (folios 13 y 14).

  12. -) Inspección S/N de fecha 13/08/2013, practicada a los tres (03) vehículos detenidos, señalándose las características de cada uno de los vehículos, así como de sus características internas y externas de los mismos (folios 15 y 16).

  13. -) Acta de Entrevista de fecha 13 de agosto de 2013, suscrita por un ciudadano identificado como TESTIGO (identidad reservada conforme a la ley), quien labora como operador de rastreo y localización de la empresa VS de Venezuela C.A., en la que informa que en fecha 12/08/2013 fue notificado del robo de la camioneta Marca Toyota, modelo Hilux, color gris, placas A18AF4O la cual fue robada el día 11/08/2013 en el sector la Guajira de la ciudad de Acarigua e iba trasladándose por la autopista J.A.P., por lo que procedió a realizar llamadas a los órganos policiales competentes, continuando con el rastreo de la camioneta hasta la ciudad deportiva de la ciudad de Barinas, en donde la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas detuvo a seis (06) personas en el momento en que una de ellas le hizo entrega de una bolsa contentiva de dinero en efectivo (folio 30).

  14. -) Denuncia formulada por el ciudadano J.A.P.M., quien expuso que el día 09/05/2013, a las 06:45 horas de la tarde, se encontraba estacionado en la calle 17, sector 3, frente a la casa numero 11, de la Urbanización 24 de Julio, Araure estado Portuguesa, cuando de pronto fue sorprendido por un (01) sujeto desconocido, quien portando un arma de fuego tipo pistola 9 mm y bajo amenazas de muerte, logra despojarlo de su vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, PLACAS AD843UA, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, AÑO 2010, SERIAL DE CARROCERÍA 8XBBA42E8A7810034, SERIAL DE MOTOR 1ZZ4973242, el cual es de propiedad de su madre de nombre SOR T.M.E., valorado en la cantidad de Seiscientos Mil (600.000) bolívares, logrando huir en dirección desconocida en el vehículo antes descrito (folios 34 y 35).

  15. -) Denuncia de fecha 11 de agosto de 2013, formulada por el ciudadano F.J.E.G., en la que expone que el día 11-08-13, aproximadamente a las 05:05 horas de la tarde, cuando se encontraba en la Avenida 34, diagonal al mercado libre del Urbanización La Goajira. Municipio Páez Estado Portuguesa, a bordo de su vehículo CLASE CAMIONETA MARCA TOYOTA. MODELO HILUX. AÑO 2009. COLOR GRIS. PLACAS A18AF40, SERIAL DE CARROCERÍA 8XA33NV2699007129, SERIAL DE MOTOR 2TR6594697, cuando de pronto fue interceptado por dos sujetos desconocidos a pie, uno de ellos portando arma de fuego tipo pistola, quien le pidió que le entregara las llaves de la camioneta, revisándole los bolsillos del pantalón, logrando despojarle de su teléfono celular, de la marca NOKIA, de la empresa de telefonía MOVILNET, signado con el numero 0416-501.93.75, así como de sus documentos de identificación, tales como cédula de identidad, carnet de circulación del vehículo, licencia de conducir de tercer grado, certificado médico, luego ambos abordaron el vehículo, dándose a la fuga con rumbo desconocido (folios 36 al 38).

  16. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 415 de fecha 13/08/2013, practicado a un vehículo CLASE CAMIONETA, MARCA TOYOTA. MODELO HILUX. TIPO PICK UP DOBLE CABINA, AÑO 2009, COLOR GRIS, PLACAS A18AF4O, USO CARGA (folio 41).

  17. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 416 de fecha 13/08/2013, practicado a un vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, TIPO SEDAN, COLOR MARRON, PLACAS MEE-60º, USO PARTICULAR, AÑO 2006, quien aparece como recuperado en el Sistema SIIPOL por la Sub Delegación de Barinas en fecha 31/05/2008 por el delito de robo de vehículo (folio 42).

  18. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 417 de fecha 13/08/2013, practicado a un vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AA321TH, USO PARTICULAR, AÑO 2010, a quien se le practicó restauración de seriales de carrocería y verificación de seriales, perteneciendo los mismos al vehículo placas AD843UA quien se encuentra solicitado por la Sub Delegación de Acarigua de fecha 10/05/2013 por el delito de robo de vehículo (folio 43).

  19. -) Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-475 de fecha 14/08/2013, practicada a setecientos (700) billetes de la denominación de CIEN BOLÍVARES (folios 84 al 86).

  20. -) Experticia de Reconocimiento técnico, transcripción de llamadas entrantes, salientes y transcripción de mensajes de textos entrantes y salientes Nº 9700-254-476 de fecha 13/08/2013 (folios 126 al 130), practicada a los teléfonos celulares incautados en el procedimiento, a saber:

    -Teléfono celular Marca Samsum signado con la línea 0424-5081942 propiedad de la ciudadana J.M.B.H..

    -Teléfono celular marca BlackBerry, modelo 9800, signado con la línea 0414-5503666 propiedad del ciudadano E.Y.B.H..

    -Teléfono celular marca BlackBerry, modelo 9320 signado con la línea 0412-5043565 propiedad del ciudadano J.M.B.A..

    -Teléfono celular marca Movistar, signado con la línea 0414-5553020 propiedad del ciudadano J.M.B.A..

    -Teléfono celular marca Nokia, Modelo C3-00 signado con la línea 0412-0591724 propiedad del ciudadano H.A.M.P..

    -Teléfono celular marca BlackBerry, modelo 9790, signado con la línea 0414-8361333 propiedad del ciudadano REILANDER O.L.S..

    -Teléfono celular marca Nokia, Modelo C2-01, signado con la línea 0414-5688177 propiedad del ciudadano H.J.P.R..

    Así pues, del iter procesal arriba señalado, se entrará a conocer de manera conjunta las denuncias formuladas en ambos recursos de apelación, para lo cual se procederá al análisis de los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (fumus bonis iuris y periculum in mora) para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, dicha norma dispone:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Corresponde entonces analizar, si la recurrida estableció de forma motivada y argumentativa, con el debido análisis, la subsunción de los hechos objeto de investigación, en el presupuesto de hecho normativo en cuanto a los respectivos tipos penales imputados, para lo que se procederá al examen de los supuestos que se requieren para la procedencia de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, ello a los fines de determinar si se está ante la presunta comisión de dichos delitos.

    Así las cosas, en cuanto a la primera precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a la actuación desplegada por los imputados REILANDER O.L.S. y J.M.B.A., resulta oportuno acotar, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, prevé lo siguiente: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años”.

    Por su parte, el artículo 27 de la referida ley, establece lo siguiente:

    Artículo 27. Calificación como delitos de delincuencia organizada. Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley…

    Así, el delito de asociación para delinquir únicamente podrá ser imputable a título de acción, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva. En consecuencia, no basta una presencia meramente casual en tiempo y espacio, referente a las actividades de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

    Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes en el tiempo.

    La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

    De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

    Ante tales consideraciones, oportuno es destacar, que del fallo impugnado la Jueza de Control ante este tipo penal, indicó lo siguiente:

    Y finalmente considerable, que al practicarse la detención de los ciudadanos aquí señalados como imputados, se verifica presuntamente, -de acuerdo lo que manifiestan los Funcionarios- que dichos ciudadanos actuaban en forma de cadena, es decir con comunicación continua antes y después del despliegue de la primera conducta, circunstancia esta que deja presumir razonadamente que en todo momento existía un concierto previo para llevar a cabo la conducta delictiva principal, en el que participaron varios ciudadanos, cada uno con una misión distinta dentro del ámbito de la conducta realizada, y lo que indica el grado de operatividad de la actividad delictiva imputada; y se tiene así configurada el delito establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al artículo 09 ejusdem en perjuicio de Orden Publico, el de Asociación Para Delinquir, que tiene como exigencia, el que exista acuerdo previo es decir preparación del hecho con antelación, dado a que para cada una de las conducta desplegadas se puede presentar el concierto previo para delinquir, que consiste en o cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique qué tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quién o qué se va a atentar, pero sí cuál va a ser su actividad principal: delinquir, y que de acuerdo con las circunstancias (entre ellas el hecho de participar varias personas, el de encontrar en el lugar otro vehículo también solicitado, el encontrar dentro de uno de los vehículos documentos conformados por presuntos pronunciamiento jurisdiccionales donde se ordena entrega de vehículos, que según las investigaciones no tienen base legal y que debe ser objeto de investigación) se conducen a considerar que se está en presencia de una acción criminal, desarrollada en cadena, y con la participación de varias personas, conectadas en función de, primero ubicar un vehículo, que obedece a un requerimiento anterior a la acción, del apoderamiento, se subsumen en todas y cada una de ellas.

    De igual modo, la Jueza de Control al individualizar la conducta desplegada por los imputados REILANDER O.L.S. y J.M.B.A., señaló lo siguiente:

    REILANDER O.L.S., se le suma en su contra como elemento de convicción y que conlleva a individualizarlo como participe en la comisión de los delitos que se dan por acreditados, el hecho de que presuntamente – como lo refieren los funcionarios, se encontraba en el lugar donde llega la camioneta que se perseguía y que iba ya denunciada como objeto de robo, dentro de un lapso de tiempo prudencialmente corto y que por la forma como presuntamente fue aprehendido se encontraba en compañía del ciudadano H.J.P., y se le señalan como elemento de convicción, en su contra el hecho de encontrase en el lugar aunado al registro de mensajes, con manifestaciones verbales de las que se presume tenía conexión con el hecho principal

    .

    Sobre el ciudadano J.M.B.A., se verifica como conducta el hecho de que se le sorprende cuando acude al lugar al que va dirigida la camioneta, objeto del robo, y quien entrega la bolsa negra contentiva del dinero que en cantidad recibe la ciudadana; vinculación que contra el hicieren los Funcionarios que procesan la causa, que lo señalan como el que se baja del vehículo que circulaba en el lugar donde también llega la camioneta y entrega la bolsa dentro del cual estaba dinero, además de que a dicho ciudadano, se le suma la señalización sobre el hecho de que -por vía absolutamente lícita, por tratarse de una experticia y no una interceptación como lo describe uno de los defensores-, se obtiene la mensajería remitida y recibida de equipos telefónicos que presuntamente le fueron incautados, de lo que se evidencia que en todo momento estuvieron conectados, y que de la conversación digitalizada se desprenden verbos que indican diligencia de la búsqueda del vehículo con las características del que fue objeto de robo

    .

    De tal modo, que la Jueza de Control efectivamente individualizó la conducta desplegada por cada uno de los imputados, verificándose de los elementos de convicción cursantes en el expediente, que del Acta de Investigación Penal de fecha 12 de agosto de 2013, los funcionarios policiales actuantes al plasmar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos investigados, dejaron constancia que la CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, COLOR GRIS, PLACAS A18AF4O, SERIAL DE CARROCERÍA 8XA33NV269900129, SERIAL DE MOTOR 2TR6594697, la cual estaba siendo rastreada por satélite por la autopista J.A.P. con sentido Guanare, en razón de que había sido robada a su dueño F.J.E.G. en fecha 11 de agosto de 2013, era tripulada por dos sujetos que se dirigían a la Ciudad Deportiva de Barinas, en donde les esperaba, entre otros, el ciudadano REILANDER O.L.S., a bordo del vehículo automotor MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, COLOR MARRÓN, PLACAS MEE-60O, quien era uno de los encargados de negociar el vehículo robado, así como el ciudadano J.M.B.A. a bordo del vehículo automotor MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR VERDE, AÑO 2012, PLACAS AA321TH, quien le hace entrega a la ciudadana que conducía la camioneta TOYOTA MARCA HILUX de una bolsa negra en cuyo interior se encontró Bs. 70.000,00 en efectivo, en razón de que eran los compradores de la camioneta robada.

    Todo ello, guarda relación con la denuncia formulada por el ciudadano F.J.E.G. propietario de la CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, COLOR GRIS, PLACAS A18AF4O, SERIAL DE CARROCERÍA 8XA33NV269900129, SERIAL DE MOTOR 2TR6594697, quien en fecha 11 de agosto de 2013, fue despojado de su camioneta en la Avenida 34, diagonal al mercado libre del Urbanización La Goajira. Municipio Páez Estado Portuguesa, por dos sujetos desconocidos a pie, portando uno de ellos arma de fuego tipo pistola.

    Así como, la Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 416 de fecha 13/08/2013, practicada al vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, TIPO SEDAN, COLOR MARRON, PLACAS MEE-60O, USO PARTICULAR, AÑO 2006, el cual era tripulado por el ciudadano REILANDER O.L.S., arrojando como resultado que dicho vehículo aparece como recuperado en el Sistema SIIPOL por la Sub Delegación de Barinas en fecha 31/05/2008 por el delito de robo de vehículo.

    De igual forma, se aprecia de la Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 417 de fecha 13/08/2013, practicada al vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AA321TH, USO PARTICULAR, AÑO 2010, el cual era tripulado por el ciudadano J.M.B.A., que al practicársele la respectiva restauración de seriales de carrocería y verificación de seriales, arrojó que los mismos pertenecían al vehículo placas AD843UA, quien se encontraba solicitado por la Sub Delegación de Acarigua de fecha 10/05/2013 por el delito de robo de vehículo, todo lo cual guarda relación con la denuncia formulada por el ciudadano J.A.P.M. en fecha 09/05/2013, quien fue despojado del referido vehículo Toyota Corolla, en la calle 17, sector 3, frente a la casa numero 11, de la Urbanización 24 de Julio, Araure estado Portuguesa, por un (01) sujeto desconocido quien portando un arma de fuego tipo pistola 9 mm y bajo amenazas de muerte, se lo logró despojar.

    De lo anterior, aprecia esta Corte, que se está ante la presencia de tres (03) vehículos automotores robados, a saber: (1) la CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, COLOR GRIS, PLACAS A18AF4O, SERIAL DE CARROCERÍA 8XA33NV269900129, SERIAL DE MOTOR 2TR6594697, le fue robada al ciudadano F.J.E.G. en fecha 11/08/2013; (2) el automóvil MARCA HYUNDAI, MODELO ACCENT, TIPO SEDAN, COLOR MARRON, PLACAS MEE-60O, USO PARTICULAR, AÑO 2006, aparece como recuperado en el Sistema SIIPOL por la Sub Delegación de Barinas en fecha 31/05/2008 por el delito de robo de vehículo; y (3) el vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AA321TH, USO PARTICULAR, AÑO 2010, le fue robado al ciudadano J.A.P.M. en fecha 09/05/2013.

    Aunado a ello, en el Acta de Investigación Penal se dejó expresa constancia de la incautación de una cantidad de dinero (Bs. 70.000,00 en efectivo), que le era entregada a la ciudadana que manejaba la CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, a los fines de su negociación.

    Además, consta en el expediente, la respectiva Experticia de Reconocimiento técnico, transcripción de llamadas entrantes, salientes y transcripción de mensajes de textos entrantes y salientes, practicada a los teléfonos celulares incautados en el procedimiento, a saber: (1) Teléfono celular Marca Samsum signado con la línea 0424-5081942 propiedad de la ciudadana J.M.B.H.; (2) Teléfono celular marca BlackBerry, modelo 9800, signado con la línea 0414-5503666 propiedad del ciudadano E.Y.B.H.; (3) Teléfono celular marca BlackBerry, modelo 9320 signado con la línea 0412-5043565 propiedad del ciudadano J.M.B.A.; (4) Teléfono celular marca Movistar, signado con la línea 0414-5553020 propiedad del ciudadano J.M.B.A.; (5) Teléfono celular marca Nokia, Modelo C3-00 signado con la línea 0412-0591724 propiedad del ciudadano H.A.M.P.; (6) Teléfono celular marca BlackBerry, modelo 9790, signado con la línea 0414-8361333 propiedad del ciudadano REILANDER O.L.S.; y (7) Teléfono celular marca Nokia, Modelo C2-01, signado con la línea 0414-5688177 propiedad del ciudadano H.J.P.R., de lo que se desprende lo siguiente:

    - Quedó registrado que el ciudadano J.M.B.A., en fecha 12/08/2013 a las 7:33 pm., fecha en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación y horas antes de la detención, realizó llamada telefónica a REILANDER O.L.S..

    - Quedó registrado que el ciudadano J.M.B.A., en fecha 12/08/2013 a las 12:11 pm., recibió mensaje entrante de H.A.M.P., que dice: “Patrón el hombre llaga en 30minutos a barinas, patrón hay q camellar, esta llegando una burra”.

    -Quedó igualmente registrado en el teléfono celular de J.M.B.A., una serie de mensajes por Pin con el ciudadano REILANDER O.L.S., en donde se desprende la negociación con vehículos de ilícita procedencia.

    -Quedó registrado que el ciudadano E.Y.B.H. en fecha 12/08/2013, intercambiaron mensajes entrantes y salientes con J.M.B.H..

    -Quedó registrado en el teléfono celular de E.Y.B.H., una serie de mensajes de Pin, donde se evidencia la negociación que mantenía con vehículos de ilícita procedencia.

    -Quedó registrado que el ciudadano H.J.P.R.,en fecha 12/08/2013, efectuó llamada telefónica a J.M.B.A..

    De los actos de investigación cursantes en el expediente, se muestra inequívocamente la intención de los imputados de formar parte de una asociación ilícita con la finalidad de obtener beneficios económicos del robo de vehículos automotores.

    En razón de ello, se encuentra configurado el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, no sólo por la agrupación de tres o más personas, sino porque se evidencia en esta fase primigenia del proceso, que los imputados REILANDER O.L.S. y J.M.B.A. formaban parte de una banda dedicada al robo de vehículos automotores para su posterior comercialización.

    Ahora bien, en cuanto al tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, atribuido al imputado J.M.B.A., se tiene que dicha norma establece lo siguiente:

    Artículo 9. Aprovechamiento de Vehículos Provenientes de Hurto o Robo. Quien teniendo conocimiento de que un vehículo automotor es proveniente de hurto o robo, lo adquiere, recibe o esconde o interviene de cualquier forma para que otro lo adquiera, reciba o esconda, sin haber tomado parte en el delito mismo ni como autor ni como cómplice, será castigado con pena de tres a cinco años de prisión. Quien realizare cualesquiera de las acciones previstas en esta norma de manera habitual, será castigado con prisión de cuatro a seis años

    .

    La doctrina ha señalado que el delito de aprovechamiento de vehículos provenientes de delito, es una forma de colaboración en un delito ya consumado, la cual se hace sin acuerdo previo y cuyo objeto es de contenido predominantemente patrimonial.

    Ante tales consideraciones, se desprenden de los elementos de convicción, que el ciudadano J.M.B.A. al momento de ser aprehendido por la comisión policial actuante, se encontraba a bordo del vehículo automotor MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR VERDE, AÑO 2012, PLACAS AA321TH, además era quien le hacía entrega a la ciudadana J.M.B.H. quien conducía la camioneta TOYOTA MARCA HILUX de una bolsa negra en cuyo interior se encontró Bs. 70.000,00 en efectivo, en razón de que eran los compradores de la camioneta robada.

    Además, oportuno es agregar, que el imputado J.M.B.A. al momento de su aprehensión se encontraba a bordo del vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AA321TH, USO PARTICULAR, AÑO 2010, quien al practicársele la respectiva restauración de seriales de carrocería y verificación de seriales, arrojó que los mismos pertenecían al vehículo placas AD843UA, quien se encontraba solicitado por la Sub Delegación de Acarigua de fecha 10/05/2013 por el delito de robo de vehículo, según denuncia formulada por el ciudadano J.A.P.M. en fecha 09/05/2013.

    Aunado a ello, se aprecia, de la Experticia de Reconocimiento técnico, transcripción de llamadas entrantes, salientes y transcripción de mensajes de textos entrantes y salientes, practicada a los teléfonos incautados, que el ciudadano J.M.B.A., en fecha 12/08/2013 a las 7:33 pm., fecha en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación y horas antes de la detención, le había realizado llamada telefónica a REILANDER O.L.S., quien era uno de los encargados de negociar la camioneta TOYOTA HILUX robada, además de una serie de mensajes por Pin con dicho ciudadano en donde se desprende la negociación que iban a efectuar con el referido vehículo de ilícita procedencia, así como los mensajes recibidos del ciudadano H.A.M.P., en donde textualmente se decía: “Patrón el hombre llaga en 30minutos a barinas, patrón hay q camellar, esta llegando una burra”.

    De modo pues, que la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el imputado J.M.B.A., estando en conocimiento de la ilícita procedencia de la camioneta CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, COLOR GRIS, PLACAS A18AF4O, SERIAL DE CARROCERÍA 8XA33NV269900129, SERIAL DE MOTOR 2TR6594697, la adquirió por la cantidad de Bs. 70.000,00 en efectivo.

    En razón de ello, se encuentra configurado el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo.

    De lo anterior, se aprecia del caso de marras, que se encuentra configurado el primer supuesto establecido en el artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los tipos penales imputados por el Ministerio Público se encuentran ajustados a derecho; más sin embargo, es de resaltar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a la precalificación de los delitos en fase preparatoria, señaló lo siguiente:

    …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    Por lo que en la fase preparatoria o de investigación del proceso, se está en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser cambiadas por el Ministerio Público en su respectivo acto conclusivo.

    Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados REILANDER O.L.S. y J.M.B.A., han sido autores o partícipes en la comisión de los delitos imputados, esta Corte de Apelaciones, una vez verificados los diversos actos de investigación aportados por el Ministerio Público los cuales al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción, evidenciándose entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Jueza de Control determinó la relación entre el hecho cometido y la presunta autoría de los imputados.

    En este particular, oportuno es destacar, que ambos recurrentes son coincidentes en denunciar, que el vaciado de contenido realizado a los teléfonos celulares de sus representados, fue obtenido de forma ilícita y en contravención a las garantías procesales establecidas en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser declarado nulo conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido obtenido sin autorización del juez.

    Ante tal alegato de la defensa técnica, la Jueza de Control en su decisión, señaló lo siguiente:

    Aunado a esta circunstancias ya mencionadas se verifica de las mismas actuaciones procesales, que entre los equipos telefónicos, incautados y no interceptado, como lo menciona uno de los defensores en sus alegatos, y que fueron revisados por vía de experticia, actuación procesal, este que no precisa de autorización previa como también lo alega la defensa, dado a que constituye un acto más de las diligencias urgentes y necesaria a practicar por el órgano de investigación una vez iniciado el procedimiento, se detecta con dicha experticia de reconocimiento técnico, la comunicación telefónica, entre parte de los ciudadanos aquí involucrados como imputados, con manifestaciones que indican tenía relación con la ubicación del vehículo que iba ser objeto del robo y su ubicación posterior. v/g: Un contacto: SABAS …. Es un mack visión tres ejes todo listo para entregar con una semana y una hilux, 2.7 …tiene desde el jueves quitada en 90 palos ….Reylander …por hay esta la 2.7 tiene 3 días guardada es sincrónica 4x4 no está marcada… …enviado: “en cuanto….” “…ya pregunto…” “que color que año”….y así sucesivamente en cada uno de los contactos de los que con presunción razonable indican el entrelazados entre varios ciudadanos en el despliegue de conductas que de acuerdo sus características, se considera se subsumen con las conductas imputadas por el Ministerio Público.

    …omissis…

    Que el Ministerio Publico ha presentado como actuaciones complementarias una intercepción de los teléfonos y que en celulares mensajes correos etc al encontrarse en presencia de delitos espaciales el artículo 65 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada establece que el Ministerio Público debe solicitar una orden a un tribunal para que se puede realizar ese vaciado, y que dicha orden no existe solicitando al respecto la investigación de los Funcionarios que realizaron esta actuación, y que este elemento es ilícito e inconstitucional y que por ello es necesario decretar la nulidad de la prueba de conformidad con el principio de la nulidad absoluta y por ello pide la nulidad absoluta de todas las actuación de conformidad 174 y 175 y por la violación del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto el Tribunal considera que el acto de vaciado de mensajería de texto en equipos telefónicos no constituye interceptación de llamada telefónicas, sino que el mismo se desprenden de la práctica de una experticia de reconocimiento, actuación propia de los actos de investigación para lo cual el Organismo de Investigación viene facultado a realizarlo dentro de las actuaciones urgentes y necesarias, sin que exista exigencia legal de la autorización judicial, por tanto aun cuando la solicitud de nulidad, interpuesta no cumplió con lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem, lo que la hace inadmisible, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 264 del mismo texto procesal, revisa y considera que no ha lugar nulidades de actuaciones por no observar actos irritos que den lugar a dicho remedio procesal.

    Así las cosas, los artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

    Artículo 265. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

    (Subrayado de la Corte).

    Artículo 266. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

    Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

    (Subrayado de la Corte).

    En el mismo orden de ideas, se debe destacar, el contenido del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

    Articulo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.

    Respecto a la inviolabilidad de las comunicaciones, los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la ocupación e intercepción de correspondencia y comunicaciones disponen lo siguiente:

    Artículo 205. Intercepción o Grabación de Comunicaciones Privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

    A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores.

    Artículo 206. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al juez de control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

    La decisión del juez que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de éste artículo

    .

    Sobre este particular, ciertamente el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la Inviolabilidad de las Comunicación Privadas, señalando que para ser "interferidas", deberá contarse con una orden judicial. Este precepto constitucional, se encuentra desarrollado en los artículos 205 y 206 arriba transcritos, condensándose la posibilidad de realizar interceptaciones o grabaciones de comunicaciones privadas, previa la autorización de un tribunal competente, en la cual se indicará el delito investigado, el tiempo de duración (no mayor a 30 días), los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

    Según el Diccionario de la Real Academia Española, se entiende por “Interceptación”: la detención o apropiación de algo antes de que llegue a su destino. Por su parte, se entiende por “Grabación” la recogida o el registro de imágenes, sonidos o datos en un soporte para su posterior reproducción.

    En el caso de marras se tiene, que a los imputados una vez que son aprehendidos en flagrancia, se les incautan entre otras cosas, siete (07) teléfonos celulares, a los cuales se les practica la respectiva Experticia de Reconocimiento técnico, transcripción de llamadas entrantes, salientes y transcripción de mensajes de textos entrantes y salientes.

    Siendo así, mal podría sostenerse que la información contenida en la memoria de un dispositivo móvil se encuentre amparada por la inviolabilidad de las comunicaciones que revisten el derecho a la intimidad, dado que la protección se orienta hacia la interceptación y grabación de las mismas sin el consentimiento de sus participantes, pero en el caso in examine, se observa que no opero ninguna interceptación o grabación de comunicación, por lo que el citado dictamen pericial se encuentra ajustado a derecho, conforme al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Revestir de exigencias legales, como lo es la autorización judicial, a diligencias de investigación a las cuales el legislador no les atribuyó dichas premisas, sería someter al proceso penal a la ejecución de actos que sólo propenderían a la impunidad de los delitos, toda vez que con el paso del tiempo, mientras se realiza el trámite ante el órgano jurisdiccional, se corre el riesgo de que la prueba en sí misma, se altere o se pierda, circunstancia que es contraria al fin de un estado social y democrático, de derecho y de justicia, donde se propende al imperio de la ley.

    De modo pues, al verificarse en el presente caso, el contenido de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el legislador exige autorización judicial para interceptar o grabar comunicaciones privadas, situaciones éstas que no configuran el hecho del vaciado de información de mensajes de texto, ya que a través de dicho vaciado no se está interceptando o grabando una comunicación, razón por la cual no observa esta Corte, violación alguna constitucional ni legal, concluyéndose así que la prueba obtenida a través de dicho procedimiento es lícita, y en consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes al respecto. Así se decide.-

    Con base en todas las consideraciones arriba efectuadas, y dado que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedieron los hechos, es por lo que en el presente caso, se encuentra acreditado el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, la motivación de la recurrida está ajustada a derecho.

    Por lo que, efectivamente se encuentra acreditado el fumus bonis iuris en los términos referidos por esta Corte, al haberse demostrado la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados REILANDER O.L.S. y J.M.B.A., así como la probabilidad de que sean responsables penalmente, con base en la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que ha sido autor en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo. Así se decide.-

    Por último, pasará esta Corte a analizar el tercer requisito exigido por la Ley, consistente en el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

    Ante dicho requisito, la Jueza de Control dispone en su decisión de lo siguiente:

    III.- DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

    A los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar, se precisa de este Juzgado establecer en primer lugar que habiendo sido aprehendidos los ciudadanos imputados conforme a la regla del artículo 234 ejusdem (sic), al haber transcurrido el lapso de Ley para la regulación de su situación procesal en relación a la limitación absoluta del derecho de libertad, el Tribunal considera legítima su privación de libertad, por lo que en fundamento en lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que este Juzgado considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, procede por encontrarse llenos los tres supuestos de la citada norma legal, observándose:

    .- Que del despliegue de la conducta, una acción principal verificada, a su vez se configura la vulneración de varias normas penales de carácter sustantivo, lo cual viene establecido por verificarse de autos, no solo el hecho del desprendimiento del vehículo, que de inicio da lugar a la acción policial, sino que con seguimiento, surge la revelación de una serie de circunstancias que conducen a considerar que se esta en presencia de una acción criminal, desarrollada en cadena, y con la participación de varias personas, conectadas en función de, primero ubicar un vehículo, que obedece a un requerimiento anterior a la acción, del apoderamiento, se configura en este caso dicho apoderamiento con el uso de violencia física o psíquica, y luego se verifica la entrega de dicho vehículo, lo cual daría por acreditado el delito de robo de vehículo automotor, delito este previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre robo y hurto de vehículos, delito que ya por la pena a imponer tiene previsto un quantum de pena considerable y suficiente para sospechar fundadamente un probable peligro de obstaculización en los actos de investigación, pero además aunado a ello, el hecho de presumirse razonadamente, como acreditada otra conducta, también de gravedad, en este caso se presume, por la gravedad de la acción un probable peligro de evasión del proceso con –para uno a varios de los ciudadanos involucrados- peligro de fuga, prevista esta circunstancias en el artículo 237 ejudem.

    En función de lo cual, al encontrase el estado frente a delitos que de acuerdo a la pena a imponer son de alta gravedad por colocar en peligro no solo el derecho de propiedad, sino la vida, por tanto delito considerable pluri-ofensivo, que existen los fundamentos serios o elementos de convicción fehacientes que indican a los acusados como presuntos autores en grado de participación en los hechos delictivos, como consecuencia evidentemente demostrado el probable peligro de fuga o en todo caso de obstaculización y por ello se considerado que opera contra los imputados la medida cautelar de privación de libertad, y así declara con lugar el pedimento del Ministerio Público por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    …omissis…

    En este sentido necesario es acotar, que es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en consonancia con los tratados internacionales suscritos por la República, estableciéndose la excepción a dicha medida, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero esto debe ser la Ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, a quién se le haya conculcado uno de sus derechos, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta medida cautelar privativa de libertad absoluta, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también debe existir al menos un indicio grave que comprometa penalmente al imputado.

    Ello así, en el marco de las consideraciones que anteceden, esta Corte observa, que de los delitos precalificados, surge la presunción de peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la concurrencia de los hechos punibles se desprende que la pena de privación de libertad excede de los diez (10) años, en razón de ello, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad de los delitos atribuidos, además de estar en presencia de una banda organizada dedicada al robo y comercialización de vehículos automotores, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicárseles en el respectivo Juicio Oral y Público.

    En este sentido, de las actas de investigación que cursan insertas en el expediente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia es obligatoria para la imposición de cualquier medida de coerción personal. Por lo tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados REILANDER O.L.S. y J.M.B.A., se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

    Por último, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa técnica, respecto a que el fallo impugnado sufre de vicios de argumentación o de motivación, por cuanto no se especificó la conducta desplegada por los imputados, a que fueron admitidos elementos de convicción obtenidos de forma ilícita y a que no se plasmaron las razones de derecho empleadas por la Jueza de Control, esta Alzada luego de haber examinado el fallo impugnado, constató tal y como se indicó en el desarrollo de la presente decisión, que el auto dictado por la primera instancia se encuentra debidamente fundado y motivado, tanto en la circunstancia fáctica como en derecho se refiere, por lo que está ajustado a derecho, cumpliéndose con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia y analizándose cada uno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    De todos los planteamientos explanados, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados C.H.O.C., en su condición de Defensor Privado del imputado REILANDER O.L.S., y Y.E.D.M., en su condición de Defensora Privada del imputado J.M.B.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2013 y publicada en fecha 26 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

    (PONENTE)

    La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

    S.G.S.A.S.M.

    La Secretaria,

    M.D.G.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    La Secretaria.-

    Exp. 5723-13.-

    MOdO.-

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