Decisión nº 1395 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Marzo de 2008

197º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2004-000293 Sentencia No. 1395

“Vistos "

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados L.E.P.P. y R.W.T.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nro. 11.931.353 y 7.143.602, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.169 y 67.995, respectivamente, actuando como Apoderados Judiciales de la Asociación civil sin fines de lucro A.C. EDICIONES EKARE, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao de Estado Miranda en fecha 11 de septiembre de 1989, anotado bajo el Nº 8, Tomo 15, Protocolo Primero; inscrita con el Aportante Nro. 302044; de conformidad con el Artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1678 de fecha 24 de febrero de 2003, quedando obligada a cancelar ha dicho Instituto por concepto de aportes los establecidos en el ordinal 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) la cantidad de Bs. 17.824.659,00; y por concepto de Multa la cantidad de Bs. 24.963.564,00; equivalente al 143% del monto de los tributos omitidos por la recurrente conforme lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable a razón del tiempo-. Todo suma la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES SIN CENTIMOS (Bs. 42.788.223,00), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 42.788,22), por presuntas diferencias por concepto de aportes y multas, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1996 hasta el 4to. Trimestre de 2001.

CAPITULO I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2004 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido por este Tribunal en fecha 01 de octubre de 2004 y mediante auto de esa misma fecha se le dio entrada bajo el Nro. AP41-U-2004-000293, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley.

En fecha 10 de mayo de 2007, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas este Tribunal deja constancia que no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

En fecha 13 de agosto de 2007 el Tribunal dictó auto donde fijado como fue la oportunidad de los informes para dicha fecha, dejó constancia de que no compareció ninguna de las partes a la celebración del acto de informes, por lo que el Tribunal dijo “Vistos” iniciándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.

El Apoderado Judicial de la contribuyente, luego de explanar los antecedentes de los hechos que dieron origen al acto administrativo recurrido, arguyó, en resumen lo siguiente:

1. Improcedencia del aporte patronal al INCE del 2% de los Sueldos y Salarios, por la naturaleza de los servicios que presta la Asociación. Que en las actas fiscales de reparo del funcionario actuante del Ente Parafiscal le determinó a la recurrente un impuesto a pagar por concepto de Aporte Patronal del 2% de las remuneraciones pagadas a los empleados (sueldos y salarios) el cual ascendió a la cantidad de Bs. 17.089.416,00; correspondiente a la presunta falta de pago de dichos aportes correspondiente a los ejercicios fiscales de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. Que sobre la naturaleza de las actividades que realiza la recurrente hacen un respectivo pronunciamiento en virtud de que la misma esta constituida socialmente como una Asociación Civil sin fines de lucro. Que en la legislación venezolana no existe una definición expresa de dichas Asociaciones por lo que señaló la doctrina Centro-Americana trayendo a colación las principales características de estas, como serian la pluralidad de personas, la independencia corporal a la de sus miembros, la ausencia del ánimo de lucrar y el carácter permanente que debe tener toda asociación, realizando una explicación sucinta de tales características. Así mismo, señaló la naturaleza jurídica de las asociaciones civiles sin fines de lucro conforme al artículo 33 del Código Civil de la legislación argentina, teniendo como característica fundamental la finalidad no lucrativa. Que en la resolución culminatoria del sumario emitida por la Gerencia General de Finanzas señaló la inconformidad con el Acta de Reparo por considerar que la contribuyente no esta obligada al aporte establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, motivado a su condición de Asociación sin fines de lucro, se consideró improcedente por que según el objeto establecido en el Documento Constitutivo dicha asociación se dedica a la producción, edición y distribución de toda clase de libros, revistas, folletos, volantes y material divulgativo cultural, así como impresos de papelería, actos que se clasifican como actividades de carácter mercantil de conformidad con el artículo 1 y 2 numeral 8 del Código de Comercio. Que el recurrente expresó ante la Gerencia General de Finanzas la implicación que conlleva la denominación social (sin fines de lucro) lo cual esta marcada principalmente en base a la no repartición de dividendos o ganancias a ninguno de los miembros de la Junta Directiva ya que la asociación no esta conformada por algún tipo de Asamblea de Socios o de Accionistas lo cual significó que su forma jurídica no genera ninguna clase de dividendos o ganancias a sus asociados, por lo que su actividad es netamente civil, es decir, la organización empresarial por si sola no forma parte del presupuesto objetivo del hecho imponible al cual se refiere el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). A los fines de ilustrar a este juzgado, señaló la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 01502 de fecha 18 de Julio de 2001, caso: TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A. Que en consecuencia, no siendo la recurrente un establecimiento comercial ni industrial, no se cumplió en el presente caso uno de los supuestos exigidos en la norma que define el hecho generador del tributo debido al INCE y en consecuencia, no proceden el gravamen exigido del aporte patronal del 2% en las Actas de Reparo levantadas a la contribuyente de autos. Que demostradas las cualidades que presentó la recurrente como asociación civil sin fines de lucro, así como las características formales que dicha denominación social implicó, por lo que solicitaron se declarara la nulidad de los reparos por la cantidad de Bs. 17.089.416,00 correspondiente a la presunta falta de pago de dichos aportes correspondientes a los ejercicios fiscales investigados.

2. Inconformidad con la Gravabilidad de la partida de las Utilidades. Que la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa no tomó en consideración las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, en virtud, de que los argumentos expuestos en la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada no se corresponden con las decisiones y argumentos que de forma pasiva ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la gravabilidad de las utilidades pagadas a los trabajadores, por lo que señaló la Sentencia de fecha 5 de junio de 2002, a los fines de ilustrar a este Tribunal.

3. Improcedencia del Aporte por la retención del 0,5% de la Bonificación de fin de año. Que a la recurrente en la fiscalización se le determinó reparos por la cantidad de Bs. 735.243,00, correspondientes a la retención del 0,5% sobre las bonificaciones de fin de año pagadas a los empleados en los ejercicios fiscales de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, fundamentado dichas pretensiones en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Transcribió parcialmente el contenido de la Sentencia Nro. 0781 de fecha 05 de junio de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. Que la recurrente no repartió ninguna clase de utilidades ó dividendos a los asociados cuando ésta finalizó el ejercicio económico, así como el hecho que el pago de la bonificación de fin de año revisado por el Fiscal actuante no se correspondió con ninguna proporción que pueda señalarse con las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a la distribución de los beneficios líquidos que hubiere obtenido la compañía y la participación que ellas pudieren tener los empleados. Que el parágrafo único del artículo antes mencionado señala textualmente que a los efectos de ese capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Que mal podría interpretar la representación del Fisco que el pago de las bonificaciones de fin de año realizada por la recurrente de marras a los empleados, se corresponden con a unas presuntas “utilidades”, ya que para ello, primero debió determinarse dentro de los libros de la contabilidad de la asociación, que se hubieren repartido dividendos u otra forma de pago a los asociados de las ganancias o beneficios económicos que hubiere obtenido la misma por las actividades realizadas en cada año. Por lo que concluyen que la figura jurídica por la cual se constituyo la recurrente, no le permite el pago de utilidades. Que en todo caso, los pagos realizados por la contribuyente de autos a los empleados relacionados con las bonificaciones se corresponden a la obligación establecida en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, así que en vista de lo antes expuesto el recurrente solicitó que tal reparo fuera declarado improcedente. (Negrillas y Subrayado del Recurrente)

Por último, solicitó se declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

Antecedentes y Actos Administrativos.

• Resolución Nro. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)).

• Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1678 de fecha 24 de febrero de 2003, emanado de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)).

• Acta de Reparo Nro. 041666 y 041667, de fecha 17 de abril de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)).

Informes de las Partes

Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal para presentar los Informes no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

CAPITULO II

Motiva

Delimitación de la Controversia

Observada por esta Juzgadora, las circunstancias en la que se ha desarrollado el caso sub- judice relativas al tiempo transcurrido, debe este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, reflexionar sobre la posible pérdida de interés procesal manifestada por las partes, en el caso bajo estudio.

Así tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1245 de fecha 16 de junio de 2005 en Sala Constitucional, estableció lo siguiente:

“(…) En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta Sala la improcedencia de la perención de la instancia en las causas en las que se ha dicho “vistos” –como lo es la presente-, pero sí se ha admitido la posibilidad de extinción del proceso por pérdida del interés. Así, se ha dejado sentado que el interés no sólo es esencial para la interposición de un recurso, sino que debe permanecer a lo largo de todo el proceso, al ser inútil y gravoso continuar con un juicio en el que no existe interesado.

Ahora bien, el tribunal no puede presumir la pérdida del interés procesal -ni siquiera en casos como el presente, en el que ha transcurrido largo tiempo sin sentencia definitiva, pero sí puede suponer que haya desaparecido cuando no hay constancia en el expediente de la comparecencia de las partes, que es precisamente el caso de autos, en el que desde febrero de 1972 no hay constancia de actuación alguna.

En consecuencia, en virtud de que ha transcurrido un largo tiempo desde la oportunidad en que la extinta Corte Suprema de Justicia dijo “vistos” y ante la falta de certeza acerca de la vigencia de la ordenanza impugnada” (Cursivas y Negrilla de este Juzgado Superior).

De lo anterior y de acuerdo al presente caso, tenemos que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, le declaró Sin Lugar a la Recurrente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1678 de fecha 24 de febrero de 2003, quedando obligada ésta a cancelar ha dicho Instituto por concepto de aportes los establecidos en el ordinal 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) la cantidad de Bs. 17.824.659,00; y por concepto de Multa la cantidad de Bs. 24.963.564,00; equivalente al 143% del monto de los tributos omitidos por la recurrente conforme lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable a razón del tiempo-. Sin embargo, realizada la objeción y recurrido el acto administrativo, el Ente Parafiscal no mostró interés procesal en el presente juicio, pues ni siquiera presentó los Informes en la oportunidad que al efecto tenía para ello, tal como se adelantó en la parte narrativa del presente fallo, y por su parte, la recurrente de marras, luego de haber interpuesto el Recurso Contencioso Tributario mostró un desinterés absoluto, pues ni siquiera aportó pruebas para sustentar sus dichos ni presentó los informes, y además habiendo pasado hasta la presente fecha seis (6) meses, desde el momento de haberse dicho “Vistos”, no se ha impulsado el proceso, es decir, ni el Ente Parafiscal, ni el recurrente de marras realizaron alguna actuación que hiciera presumir a este Juzgado Superior que quieren se dicte sentencia, y ante la falta de certeza de la existencia de algún Representante Judicial del Ente Parafiscal y de que si la empresa recurrente así como su domicilio y sí sus apoderados siguen siendo los mismos, este Tribunal ordena:

1) Informen si conservan, separada o conjuntamente, el interés para continuar este proceso.

2) En caso afirmativo, que el RECURRENTE informe si mantiene el mismo domicilio procesal y en caso contrario indique su nuevo domicilio, así como la confirmación o indicación de su apoderado judicial, según sea el caso.

En el supuesto de que no se produzca respuesta de las partes dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al de autos, de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, procederá al archivo del expediente, a través de un auto en el que se exprese tal situación.

CAPITULO III

Dispositiva

Por las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS ORDENA NOTIFICAR a las partes, para que expongan en un plazo máximo de diez (10) días de despacho a partir de su notificación, si mantienen el interés en la impugnación y consecuente resolución de la presente litis, originada ella, por la emisión, de la Resolución Nro. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1678 de fecha 24 de febrero de 2003, quedando obligada a cancelar ha dicho Instituto por concepto de aportes los establecidos en el ordinal 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) la cantidad de Bs. 17.824.659,00; y por concepto de Multa la cantidad de Bs. 24.963.564,00; equivalente al 143% del monto de los tributos omitidos por la recurrente conforme lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable a razón del tiempo-. Todo suma la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES SIN CENTIMOS (Bs. 42.788.223,00), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 42.788,22), por presuntas diferencias por concepto de aportes y multas, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1996 hasta el 4to. Trimestre de 2001, caso en el cual la RECURRENTE o RECURRIDO deberá informar si conservan el interés para continuar este proceso. En caso de que no se produzca respuesta de las partes dentro del plazo establecido, mediante auto se ordenará el ARCHIVO del presente expediente.

Se ordena la notificación a la Procuradora y Contralor General de la República; al Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia Tributaria y a las partes del presente juicio. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.)

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

Asunto: AP41-U-2004-000293

BEOH/SG/mjvr.-