Decisión nº 3209-13 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 11 de Junio de 2013

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios sesenta y siete (67) al setenta y nueve (79) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 01 de Marzo de 2013, realizada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

…omissis. PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido que se decrete la nulidad absoluta del acto de aprehensión de sus defendidos, por cuanto – a su criterio- se vulnero el contenido del articulo 441 de la Constitución, toda vez que su representado no fue sorprendido en la comisión de un delito flagrante y tampoco se ha dictado una orden judicial de detención en su contra, este Tribunal observa de la revisión de las actas policiales que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos R.J.T.M. Y N.J.M.F. se practicó en contravención el artículo 44.1 Constitucional, el cual faculta a la autoridad a practicar la detención de cualquier persona que sea sorprendida en la comisión del delito flagrante o cando en su contra pesa una orden de detención emanada de un juez competente para ello. En el caso que nos ocupa, esta investigación se inicio en fecha 14 de febrero de 2013, en razón a que se encontró el cuerpo sin vida de una persona del sexto masculino, presentando heridas por arma de fuego, motivo por el cual se ha venido practicando diversas diligencias de investigación, a fin de esclarecer los hechos. siendo que de esas indagaciones surgen elementos que hacen presumir la participación de los ciudadanos R.J.T.M. Y N.J.M.F., motivo por el que los funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Baruta practican la detención de estos ciudadanos en fecha 28 de febrero de 2013. En este orden de ideas es evidente que la detención de la cual fue objeto éste ciudadano se realizo con inobservancia de la granita Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, porque no existe orden judicial de detención dictada en contra de los ciudadanos R.J.T.M. Y N.J.M.F., y tampoco fueron sorprendidos en la comisión de un delito flagrante, teniendo en cuenta que los hechos que motivaron su aprehensión sucedieron el 14 de febrero de 2013, y la detención se llevo a cabo mas de un mes después de ocurrido el presunto delito de manera que este Tribunal DECREYA LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial que trajo como consecuencia la detención de los ciudadanos R.J.T.M. Y N.J.M.F., ello de conformidad con lo previsto en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en atención al contenido de la sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R.U., expediente Nº-2294, en la que entre otras cosas, quedó asentado que la inconstitucionalidad de la detención practicada por lo organismo policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputable al Juez de Control, en el entendido que la presunta valoración de derechos constitucionales, cesaron la orden de detención que dicte el Juez y no se transmite a los organismo judiciales a los que les corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio es por lo que este Juzgado va a pasar seguidamente a resolver las demás peticiones de las partes y va a decir sobre la necesidad o no de dictar en contra de los ciudadanos R.J.T.M. Y N.J.M.F., la Medida Privativa de Libertad pretendida por el Ministerio Fiscal. SEGUNDO: Se acuerda que la presente investigación se continué al contenido del ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la ciudadana representante del Ministerio Público, como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, este Tribunal la admite por considerarla ajustado a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le imponga al imputado una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal pasa a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida de Coerción Personal, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho articulo, Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 236 presuntamente nos encontramos ante la comisión de una hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentre evidentemente prescrita , por cuanto los hechos sucedieron el día 14-02-13. En relación al numeral 2 del mismo artículo 250 referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que al imputado ha sido autor o participe en los delitos que nos ocupan, esta Juzgadora observa que cursa en autos, transcripción de novedad de fecha 14 de febrero de 2013, emanada de la División de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas mediante la cual dejaron constancia que se recibió llamada radiofónica Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que se recibió llamada por parte del funcionario W.P., adscrito a la Sala de transmisiones mediante la cual informa que Centro Diagnostico Piedra Azul, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando como causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectores disparados por arma de fuego, procedente del barrio Ojo de agua, escalera Los Gochos, vía pública, parroquia baruta municipio Baruta, estado Miranda y en base a la retenida trascripción de novedad los funcionarios policiales levantaron la respectiva acta de investigación penal mediante la cual dejaron constancia que se trasladaron conjuntamente con la Unidad de Inspecciones Técnicas del retenido cuerpo policial al sector antes mencionado donde dejaron constancia las características físicas del occiso y del lugar del suceso levantando a tales efectos la respectiva acta de inspección técnica con relación a lo observado y levantaron la respectiva planilla de levantamiento de cadáver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de DERVIS YALMAR SALINAS. De igual manera cursa en autos acta de entrevista que le fuera tomada a la ciudadana F.A., (El resto de los datos de identificación permanecen reservados de conformidad con lo previsto en los artículos 3,4,7,9 y 21 de la Ley de victimas y Demás Sujetos Procesales) ante la División de Investigaciones de Homicidas Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en su carácter de testigos de los hechos, quien manifestó ante otras cosas que el día 14-02-2013 como a las ocho horas de la noche se encontraba llegando a su casa ubicado en el Barrio Ojo de Agua, municipio Baruta, acompañada de su tío de nombre DERVIS APONTE y su esposa Dayana, cuando de pronto unos sujetos de nombre Yeruli Marcano Barrio, Coke, C.S. y Nevil 2 apuntaron con armas de fuego a su tío Dervis y le efectuaron múltiples disparos se lanzo al suelo y cuando ve a los sujetos salieron corriendo, luego ve a su tío en el suelo sujeto herido y con ayuda de su esposa Dayana lo trasladaron al Centro de Diagnostico integral de Piedra Azul y al llegar le dijeron los médicos que ya había fallecido. De igual manera cursa en autos acta de entrevista que le fuera tomada a la ciudadana D.C. (El resto de los datos de identificación permanecen reservados de conformidad con lo previsto en los artículos 3,47,9 y 21 de la Ley de Victimas y Demás Sujetos Procesales) en su carácter de testigos quien manifestó entre otras cosas que el día 14-02-2013 como a las ocho de la noche se encontraba llegando a su casa ubicada en barrio Ojo de Agua, municipio baruta acompañada de su esposo de nombre DERVIS APONTE cuando de pronto unos sujetos de nombre Yeruli Marcano, Coke, C.S. y Nevil apuntaron con armas de fuego su esposo DERVIS APONTE y le ejecutaron múltiples disparos se lanzó al suelo y cuando ve a los sujetos salieron corriendo, luego vio a su esposo en el suelo herido y con ayuda de su sobrina F.A. lo trasladaron al Centro Diagnostico integral Piedra Azul al llegar los médicos le dijeron que ya había fallecido. Aunado a ello cursa en autos acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Baruta, quienes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron apreciados los hoy imputados. Con estos elementos de convicción considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del numeral 2º. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 236 este Tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 237 el cual contiene los lineamientos orientadores que pudieren llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido de los numerales 2 y 3 que se refiere a la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es elevada y la magnitud del daño causado, toda vez que el delito precalificado atento contra derecho a la vida. De igual manera existe el peligro de obstaculización el la busqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 238.2 por cuanto el hoy imputado pudiese influir en victimas testigos a los fines que se comporten de manera desleal y reticente durante el proceso. Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo 236.1, 237.2.3 y 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente ajustado a derecho es DECLRAR MEDIDIA PRIVATIVA DE LIBERTAS en contra de los ciudadanos R.J.T.M. Y N.J.M.F., por lo que el mismo permanecerá detenido a la orden de este Tribunal en el Internado Judicial Los Teques. QUINTO: Particípese lo conducente al Órgano aprehensor. Quedan notificas las partes de la celebración de la presente audiencia y de los pronunciamientos aquí emitidos, conforme a lo establecido en el artículo 175 la Ley Adjetiva Penal. Se dio por concluida la audiencia siendo las 7:40 de la noche. …

. (Subrayado y negrillas de la recurrida).

Asimismo corre inserto a los folios ochenta y tres (83) al noventa y cuatro (94) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la misma fecha 01 de Marzo de 2013, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de oral para oír al aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…omissis… Corresponde a este Tribunal, dictar el auto mediante el cual decreta la Privación Judicial Preventiva cíe Libertad en contra de los ciudadanos R.J.T.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 21-12-80, de profesión u oficio plomero, residenciado en Barata, barrio Ojo de Agua - sector LA Arenera, escalera de la Negra casa 032, Caracas, y titular de la cédula de identidad N° V-14.261.643 y NEVIS J.M.F., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 33 años de estado Civil Soltero, fecha de nacimiento 13-05-79, de profesión y oficio obrero residenciado en Baruta, Ojo de Agua:, sector la Arena casa Nº 079, callejón de La Negra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, fijándose como sitio de reclusión El Internado Judicial Los Teques, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Pena. Al respecto, este Tribunal a los fines de decir previamente OBSERVA:

En esta misma fecha, conforme a la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en Sala de flagrancias, se procedió a realizar la correspondiente Audiencia de Presentación, en la cual, una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público, expuso:

…Omissis…

.

Finalizada esta exposición, el imputado, NEV1S J.M.F., con la formalidad del caso y luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:

…Omissis…

.

Finalizada esta exposición, el imputado, R.J.T.M., con la formalidad del caso y luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:

…Omissis…

.

Al concedérsele la palabra la defensa argumento los siguientes aspectos de interés:

…Omissis…

.

De los Pronunciamientos emitidos por este Tribunal:

…Omissis…

.

Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO por lo cual se instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en la correspondiente.

HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este Acto por la Representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos R.J.T.M., y NEVIS J.M.F., como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, LA ACOGE EN CUANTO A LUGAR al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientado a que presuntamente los encausados de autos utilizando armas de fuego presuntamente y en compañía de dos sujetos mas sin motivo aparente alguno, accionaron sus armas que estos portaban impactando estos disparos en la humanidad del sujeto víctima de este proceso, el que pierde a vida, de forma

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Transcripción de novedad de fecha 14 de febrero de 2013, emanada de la División de investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario W.P., adscrito a la Sala de Transmisiones, mediante la cual Informa que en el Centro Diagnóstico Piedra Azul, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando como causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente del barrio Ojo de Agua, escalera Los Gochos, vía pública, parroquia Baruta, municipio Baruta, estado Miranda y en base a la referida transcripción de novedad, los funcionarios policiales levantaron la respectiva acta de investigación penal mediante la cual dejaron constancia que se trasladaron conjuntamente con la Unidad de Inspecciones Técnicas del referido cuerpo policial al sector antes mencionado, donde dejaron constancia las características físicas del occiso y del lugar del suceso, levantando a tales efectos la respectiva acta de Inspección técnica con relación a lo observado y levantaron la respectiva planilla de levantamiento de cadáver del ciudadano quien en vida respondía ai nombre de DERVIS YALMAR APONTE SALINAS. De igual manera cursa en autos acta de entrevista que le fuera tomado a la ciudadana F.A., (El resto de de los datos de identificación permanecen reservados de conformidad con lo previsto en los artículos 3, 4 7, 9 y 21 de la Ley de Víctimas y Demás Sujetos Procesales), ante la División de investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su carácter de testigo de los hechos, quien manifestó entre otras cosas que el día 14-02-2013 como a las ocho horas de la noche se encontraba llegando a su casa ubicada en el barrio Ojo de Agua, municipio Baruta, acompañada de su tío de nombre DERVIS APONTE y su esposa Dayana, cuando de pronto unos sujetos de nombre Yeruli Marcano Barrio, "Coke", "Garlos Silva" y "Nevil 2" apuntaron con armas de fuego a su tío Dervis y le efectuaron múltiples disparos, se lanzó al suelo y cuando ve a los sujetos salieron corriendo, luego ve a su tío en el suelo herido y con ayuda de su esposa Dayana lo trasladaron al Centro de Diagnóstico integral Piedra Azul, y al llegar le dijeron los médicos que ya había fallecido, De Igual manera cursa en autos acta de entrevista que le fuera tomada a la ciudadana D.C. (El resto de los datos de identificación permanecen reservados de conformidad con lo previsto en lo previsto 3, 4 7, 9 y 21 de la Ley de Víctimas y Demás Sujetos Procesales) en su carácter de testigo, quien manifestó entre otras cosas que el día 14-02-2013 como a las ocho de la noche se encontraba negando a su casa ubicada en el barrio Ojo de Agua, municipio Batuta, acompañada de su esposo de nombre DERVIS" APONTE cuando de pronto unos sujetos de nombre "Yeruli MArcan o Barrio, "Coke", "C.S." y "Nevil" apuntaron con armas de fuego a su esposo DERVIS APONTE, y le efectuaron múltiples disparos, se lanzó al suelo y cuando ve a los sujetos salieron corriendo, luego vio a su esposo en el suelo herido y con ayuda de su sobrina F.A. lo trasladaron al Centro Diagnóstico Integral Piedra Azul al llegar los médicos se dijeron que ya había fallecido, Aunado a ello cursa en autos acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Baruta, quienes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los hoy imputados.

Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, superando a los diez (10) años de prisión aproximadamente y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del articulo 155 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base en los elementos de convicción presentados se permite arribar a la convicción preliminar de que los imputados R.J.T.M., y NEVIS J.M.F. presuntamente se encuentra vinculado con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público.

En relación a los elementos de convicción, son abordados por V.P.T. en el texto de su autoría denominado "Teoría general de medidas cautelares penales" (2.008, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., pág. 124), del modo que a continuación así lo explica

…Omissis…

.

Aunado al hecho no menos veraz, que es fácilmente influenciable cualquier persona de amenazarle con inferirle consecuencias dañosas, a ellos mismos (los testigos) o sus familiares que no deponga la verdad de lo que pues hoy en día se conoce el estado de de los organismos de seguridad del Estado, esta -Juzgadora que todos estos aspectos son lógicamente son subsumible en el calificativo que se hace en torno a la gravedad del delito de cura comisión se trata.

Elementos de convicción que basado en la magnitud del basado al corresponderse con un delito bien grave por la magnitud del daño causado, más el bien jurídico tutelado y la conmoción que ocasionan estos hechos a la colectividad.

Y es ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de tal gravedad y lo manifestado tanto por las ciudadanas FRANGÍS APONTE Y D.C., en el presente asunto penal instaurado, en criterio de esta Juzgadora de manera excepcional debe ser considerada en sí mismos como elementos de convicción que complementado con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa.

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia., de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoces como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:

"...Omissis…”.

En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera, acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2 en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARÁGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3 tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal

Supuesto que ciertamente acredita la notoria magnitud del daño causado al afectar uno de los viene jurídicos con mayor preeminencia en la pirámide de tutela que brinda el legislador patrio como lo es el Derecho a la Vida, y que ponderados en el caso de especie se traduce en una posible evasión del imputado-del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría, contra las finalidades propias del proceso penal.

En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación -Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.J.T.M., y MEVIS J.M.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia, número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:

"...Omissis..."

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, lo procedente y ajustado a derecho es imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos R.J.T.M. y NEVIS J.M.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose corno sitio de reclusión el Internado Judicial Los Teques. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA de libertad a los ciudadanos R.J.T.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 21-12-80, de profesión u oficio plomero, residenciado en Baruta, barrio Ojo de Agua, sector LA Arena, escalera de la Negra casa 032, Caracas, y titular de la. cédula de identidad N° V.-14.261.6 43 y NEVIS J.M.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 33 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 13-05-79, de profesión u oficio obrero, residenciado en Baruta, Ojo de Agua, sector La Arenera casa N° 079, callejón de La Negra., de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión El Internado Judicial Los Teques, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. (Negrillas y Subrayado del recurrente).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios ciento siete (107) al ciento dieciséis (116) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por el profesional del derecho E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., en el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis… La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión del prenombrado ciudadana, por considerar que nos encontramos en presencia de un procedimiento viciado de una nulidad absoluta, dada por la violación a Derechos y Garantías Constitucionales propio de mis defendidos, específicamente violación del dispositivo contemplado en el artículo 44 ordinal 1 de nuestra Carta Magna.

En tal sentido, ciudadanos Magistrados establece también el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

…Omissis…

.Es importante señalar, que el actual sistema de enjuiciamiento, esta revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas por lo órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliar y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta de los mismos. La Defensa al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, en este procedimiento, al margen de la Ley, a tenor de lo previsto en los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, invocando la Nulidad. Las normas in comento establecen:

Ciertamente no consta en las actuaciones del presente Expediente, ni orden de aprehensión, a solicitud fiscal a tenor de las previsiones del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ni fue aprehendido en la comisión, en contra de los prenombrados ciudadanos NEVIS MARCANO FARIAS y R.T.M., estima la defensa que el deber ser en el presente caso era que la vindicta pública utilizara sus herramientas previstas en el código adjetivo penal, a fin de no conculcar garantías y derechos constitucionales, como ocurrió en el caso de marras.

…Omissis…

.

Si analizamos el contenido del articulo 44 ordinal lero de nuestra Constitución es muy claro y preciso en identificar cuales son cada una de las circunstancias para que un ciudadano sea aprehendido, circunstancias estas que NO se configuran en el caso que nos ocupa, se trata de unos hechos acaecidos el pasado 14 DE FEBRERO DE 2013, por lo que no hay flagrancia alguna que pueda ser calificada y mucho menos existe en las actuaciones que conforman el presente Expediente orden de aprehensión en contra de mi defendido por lo que debe destacar la Defensa que los funcionarios actuantes actuaron en contravención a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna que expresamente establece, las formas para poder aprehender a un ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto debe hacer mención la Defensa la. Jurisprudencia dictada en fecha 06 de junio del año 2004 por la Sala Constitucional, siendo el magistrado Ponente JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de donde se desprende:

…Omissis…

.

Es evidente que esa actuación sin la debida orden de captura y todos los actos subsiguientes están viciados de nulidad absoluta por haber sido contrarios a derecho. Por lo antes expuesto solicito de ustedes como garantes de la constitucionalidad y legalidad sea decretada la Nulidad Absoluta de la aprehensión, así como de este Proceso y de todos sus actos subsiguientes.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En fecha 01-03-13, oportunidad en la cual tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decidió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario. Así como, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º 2°, 3º, en relación con lo establecido en el artículo 237, numeral 2° y 3o y parágrafo primero, y artículo 238, ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis de los delitos que admitió, como fue HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FACILITADOR (previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º concatenado con el 84.3 del Código Penal ya que no existen elementos objetivos ni sujetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió en la audiencia de presentación del imputado

Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de

libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.

Cabe destacar el hecho de que en la referida. Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor del delito, no especificando la conducta realizada por mi representado en el tipo penal, ni realizando la correcta individualización para la posterior subsunción, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias, en primer lugar, por cuanto el Representante. Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales suscritas por funcionarios adscritos a ese cuerpo y el Actas de Entrevista tomados a supuestos testigos del hecho, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acredite el tipo imputado, mal podría, ante la situación haber cometido los delitos imputados, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren.

En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º concatenado con el 84.3 del Código Penal) y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizo dicho ilícito penal, solo señalando que existe una persona fallecida y que habían dos (2) personas que señalaban a mi representado (con actas de entrevistas idénticas), incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo materialidad del hecho y

el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito,; existiendo

solo elemento Tales como actas de investigación Policial y Acta de Entrevista

tomados a presuntos testigos, sin que se pueda adminicular a otros elementos

de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas; idóneas que los

demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados

elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano

jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.

Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tienen una residencia fija la cual no fue desvirtuada-por el Ministerio Publico en la audiencia, y no tienen antecedentes penales.

Por lo que respecta al artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 237 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

El legislador recogiendo los principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esta interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, este Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano M.A.F. tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad plena y sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional. (Negrilla y subrayado del apelante).

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios ciento veintidós (122) al ciento veintiséis (126) de las presentes actuaciones, escrito de Contestación al Recurso de Apelación suscrito por los profesionales del derecho GABRIELA ESCORCHE Y DEIQUIN Q.M., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente en la Fiscalía Sexagésima Quinta (65º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

“…omissis…

Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2013, el abogado Defensor Público 74°E.B., alegó entre otras cosas en los fundamentos de su recurso que el Órgano Jurisdiccional dio cumplimiento formal en la fundamentación de la audiencia de presentación, sin embargo omitió el debido análisis de los delitos que admitió que según el Defensor se trataba del Delito de "Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Facilitador" (previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 concatenado con el Artículo 84.3 del Código Penal) (sic).

De igual modo expuso en su escrito, un Punto Previo en el cual esgrimió que estaba en desacuerdo con la aprehensión de los Imputados en virtud que nos encontremos en presencia de un procedimiento viciado de nulidad absoluta por violación a los Derechos y garantías Constitucionales establecidos en el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS QUE CONLLEVAN AL MINISTERIO PÚBLICO A LA CONTESTACIÓN DEL PRESENTE RECURSO

Al respecto se observa:

La presente investigación penal se inició el día 14 de febrero del año 2013, mediante Acta de Transcripción de Novedad suscrita por el Funcionario A.B. adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejó constancia que recibió llamada del Funcionario W.P. informando que en el centro de Diagnostico Integral de Piedra Azul se encontraba el cuerpo sin vida de una persona presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego, procedente del Barrio Ojo de Agua, escaleras Los Gochos, vía pública, Parroquia Baruta, Municipio Baruta.

Iniciado el procedimiento se pudo identificar el cadáver del ciudadano DERVIS YALMAR APONTE SALINA, así como a los testigos presenciales del hecho, quienes quedaron señalados e identificados debidamente en las actas de investigación penal como DAYANA y FRANCIS cuyos datos personales, se encontraran en los archivos de esta oficina, amparados en los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 7°, de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, así mismo ambas rindieron entrevista en fecha 14 de febrero de 2013 ante el órgano policial, siendo contestes en afirmar que al lugar de los hechos se apersonaron los ciudadanos YERULI MARCANO alias "PICO DE PATO", R.J.T.M., alias "EL KOKE", MARCANO FARIAS NEVIS JOSÉ, alias "EL NEVIS" y C.S.; portando armas de fuego y sin mediar palabras le propinaron disparos que le provocaron veinticinco (25) heridas al ciudadano DERVIS YALMAR APONTE, las cuales le provocaron la muerte.

Ahora bien, visto el daño irreparable causado al hoy occiso el ciudadano WILKER GUDIÑO y a sus familiares que son las víctimas indirectas, quienes claman por justicia y siendo potestad del Estado, la tutela de los derechos inherentes al ser humano como es la vida, el Ministerio Público a través de esta Representación Fiscal tiene la obligación de velar por el recto cumplimiento de la Constitución y la protección de las víctimas además de asegurar las resultas del proceso y evitar algún obstáculo en el mismo que quebrante su debido desarrollo, para lograr el fin último de toda investigación el cual es la búsqueda de la verdad y que permitirá que se evite la impunidad en el presente caso en el cual se violó el individuo, como para la sociedad, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su Artículo 43, "El derecho a la vida es Inviolable " El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla".

Por lo tanto se cumple el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

Ahora bien en su escrito el Defensor de los ciudadanos MARCANO FARIAS NEVIS JOSÉ, alias "EL NEVIS" y TORREALBA MARCANO R.J., alias "EL KOKE", alegó la violación del Articulo 44 numeral 1 de la Constitución, porque no se cumplían los requisitos para realizar la detención de los imputados de autos, el cual establece expresamente: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti"

No obstante tenemos que referirnos a la circunstancia que la Aprehensión en Flagrancia no sólo esta determinada por la Detención in Fraganti propiamente dicha que establece la Constitución, si no que, hay otras formas de Flagrancia, como la Cuasi Flagrancia que comprende dos situaciones establecidas en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son:

• La persecución del sospechoso por la autoridad policial, la víctima o el clamor Público.

• Que el sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Ahora bien en el presente caso estamos en presencia del primer supuesto, al tratarse de la persecución de los sospechosos, la cual puede durar días, por lo tanto no debemos inferir que solo la persecución se trata de policías corriendo detrás de una persona que huye del lugar donde cometió el delito. En este sentido el maestro J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105, señaló que “...estamos ante una fórmula moderna de persecución policial, porque del sitio del suceso nace la cadena identificatoria que busca la captura de quien ha sido reconocido por los presentes, o cuyos signos identificatorios quedaron impresos en el lugar de los hechos presenciados por una o más personas."

En consideración de lo antes expuesto, ante la situación en la cual los Testigos Presenciales del hecho, reconocieron a los autores del delito quienes depuse de haberlo cometido huyeron del lugar, no obstante el órgano policial realizó toda una labor investigativa a los fines de dar con la ubicación de los imputados, por lo que existió la persecución de manera interrumpida, tal y como consta en las actas procesales del presente caso, tanto así que el hecho se cometió el día 14 de febrero de 2013 y los sujetos fueron aprehendidos días después en fecha 28 de febrero de 2013. En consecuencia ciudadanos Jueces se cumple en el caso de marras uno de los supuestos establecidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, en cuanto la Fundamentación del Recurso de Apelación, el Defensor hace referencia a circunstancias del la comisión de un grado de participación en el Delito de Homicidio que en nada tiene que ver con el que le fue calificado a los ciudadanos MARCANO FARIAS NEVIS JOSÉ, alias "EL NEVIS" y TORREALBA MARCANO R.J., alias "EL KOKE", puesto que en su Recurso el Defensor alegó que el tribunal no analizó los elementos del Delito que admitió como es el "Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Facilitador" (previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 concatenado con el Artículo 84.3 del Código Penal), participación que no fue calificada por el Tribunal, así mismo cada una de las circunstancias explanadas en su escrito no tienen relación con el presente caso, afirmando por ejemplo que las entrevistas rendidas por los testigos presénciales son idénticas, lo cual es una falacia, puesto que de las actas se desprende que aunque son muy parecidas en virtud que las Testigos estaban juntas en compañía de la víctima, se evidencia que cada una narra y responde a las preguntas que le fueron hechas de una manera distinta de acuerdo a la perspectiva que tuvieron del hecho objeto de investigación.

Aunado a todo lo antes expuesto en el presente caso están llenos los extremos para que los ciudadanos MARCANO FARIAS NEVIS JOSÉ, alias "EL NEVIS" y TORREALBA MARCANO R.J., alias "EL KOKE", se mantengan privados de libertad. Por lo tanto se cumple el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, el cual es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal. Así mismo se hizo alusión a los elementos de convicción que constan en las actas procesales y la existencia del Peligro de Fuga, en virtud de la presunción de la misma establecida en el Parágrafo Primero del Artículo 237, en aquellos delitos cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, tal como ocurre en el caso de marras.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, estos Representantes del Ministerio Público respetuosamente solicitamos a los Honorables Jueces que conozcan del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público 74° E.B., en su carácter de Defensor de los ciudadanos MARCANO FARIAS NEVIS JOSÉ, alias "EL NEVIS" y TORREALBA MARCANO ROGER alias “EL KOKE”, declare SIN LUGAR LA APELACIÓN y en su lugar se ratifique la Decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 01 de marzo de 2013. (Negrillas y subrayado del Ministerio Público).

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión

Artículo 440

El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición

.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha primero (01) de Marzo de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia oral para oír a los imputados, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M.; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

… En razón de lo expuesto, este Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano M.A.F. tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad plena y sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional. (Negrilla y subrayado del apelante)…

.

PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M.; por cuanto presuntamente dicha decisión carece de fundamentación jurídica y no cumple con las exigencias que estableció el Legislador Adjetivo Penal en la disposición prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a consideración del recurrente no se encuentra acreditado en las actas procesales, esos fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de los prenombrados ciudadanos en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; y por otra parte, cuestiona el particular de la aprehensión de sus representados, manifestando que la misma se encuentra viciada de nulidad; a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175, del texto adjetivo penal, por cuanto dicha detención no se efectuó en flagrancia y tampoco existía orden judicial, manifestando violación al contenido del artículo 44 numeral 1 Constitucional; en virtud de lo cual solicita sea declarado con lugar su recurso interpuesto y por ende se le acuerde la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M. y por consiguiente la libertad plena de los mismos.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la ausencia de motivación y la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los ciudadanos aprehendidos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., así como los elementos de convicción que obran en sus contra y en tal sentido se observa lo siguiente:

Manifiesta el apelante, que no existen elementos objetivos ni subjetivos para la configuración de la calificación jurídica que fue admitida en contra de los prenombrados ciudadanos; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia

El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Subrayado nuestro).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:

Artículo 237.

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada

. (Negrillas de esta alzada)

Artículo 238.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado

o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…

. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., se encuentran los siguientes:

1. - TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 14-02-2013, suscrita por el Jefe de Guardia Sub Inspector A.B., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente:

   ...RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFONICA / INICIO DE AVERIGUACIÓN (01) J-045.343 / DELITO CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO): Se recibe la misma de parte del funcionario W.P., credencial 33.177, adscrito a la Sala de Trasmisiones de este Cuerpo Policial, informando que en el Centro Diagnostico Integral Piedra Azul, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparado presumiblemente por arma de fuego, proce3dente del Barrio Ojo de Agua, Escalera Los Gochos, vía pública, Parroquia Baruta, Municipio Baruta, Estado Miranda, desconociendo mas detalles al respecto...

2. - Cursa a los folios cuatro (04) al seis (06), orden de inicio de la investigación penal, por parte de la Fiscalía Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

3. - ACTA POLICIAL, de fecha 14 de febrero de 2013, suscrita por el Agente Paez Duques, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios siete (07) al ocho (08) ambos con sus vlto. del presente cuaderno de incidencia, quien deja constancia de lo siguiente:

   “...Encontrándome en labores de guardia en la sede de este Despacho, siendo las 09:00 horas de la noche del día de hoy, se recibió llamada radiofónica por parte de la (sic) funcionario P.W., credencial 33.177, adscrito a la Sala de Transmisiones, de esta Institución, informando que en el Centro Diagnóstico Piedra Azul, Municipio Baruta, Estado Miranda, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, quien presenta heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, el mismo procedente del Barrio Ojo de Agua, escalera Los Gochos, vía pública, Municipio Baruta, Estado Miranda. Motivo por el cual me trasladé en compañía de los funcionarios: Agentes de investigaciones CHACON Cristian, Oficiales de la Policía Nacional Bolivariana D.R. y ZAMBRANO Miguel, a bordo de las unidades P-30.377 y P-30.952 (Furgoneta), hacia el referido lugar, a los fines de realizar las investigaciones pertinentes al caso. Una vez allí, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones fuimos atendidos por los galenos de guardia, a quienes les impusimos el motivo de nuestra presencia, informándonos que efectivamente en la noche de hoy, había ingresado a dicho centro asistencia, una persona sin signos vitales, falleciendo a consecuencia de heridas por arma de fuego, procedente del Barrio ojo de Agua de Baruta. Motivado a esto, nos trasladamos hasta un cuarto que funge como depósito de cadáveres, donde avistamos sobre una camilla, metálica, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, quien presentaba las siguientes características físicas: tez morena, contextura gruesa, como de un metro con ochenta (1,80) centímetros de estatura aproximadamente, cabello tipo crespo corto, entrecano, con barba abundante, como de 34 años de edad aproximadamente, DEL EXAMEN REALIZADO AL CADÁVER, se le pudo observar las siguientes heridas: Dos (02) heridas de formas irregulares en la región deltoidea izquierda, Una (01) herida sedal en la región pectoral izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región acromial izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región posterior del codo izquierdo, Dos (02) heridas de forma irregulares en la región hipocóndrica del lado izquierdo, Una (01) herida de forma irregular en la región de la fosa iliaca izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región costal izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región pectoral izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región pectoral derecha, Una (01) herida de forma circular en la región externa del brazo derecho, Una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea derecha, Una (01) herida de forma circular en la región hipocóndrica derecha, Dos (02) heridas de forma irregulares en la región axilar derecha, Una (01) herida sedal en la región submaxilar, Una (01) herida de forma irregular en la región del flanco izquierdo, Una (01) herida de forma irregular en la región lumbar izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región infraescapular izquierda, Dos (02) heridas de formas circulares en la región escapular izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región de la fosa de la nunca, Una (01) herida de forma irregular en la región de la nunca y Una (01) herida de forma irregular en la región lateral izquierda del cuello, producidas todas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego; El mismo quedó registrado para el momento de su ingreso bajo historia médica, sin número, como: DERVIS YALMAR APONTE SALINAS,... Acto seguido el funcionario Agente CHACON Cristian, procedió a realizar la respectiva inspección técnica del hoy exánime, fijación fotográfica y necrodactilia para su identificación plena. Luego realizamos un recorrido por las instalaciones del referido nosocomio, a fin de ubicar alguna persona que tuviera conocimiento del hecho que se investiga, entrevistándose con una ciudadana que se identificó como: DAYANA (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN A LA VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó ser la concubina del hoy exánime y en relación al hecho que se investiga, indicó que siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche del día de hoy, se encontraban bajando camino a su residencia por el callejón “Los Gochos” del Barrio Ojo de Agua, Municipio Baruta, estado Miranda, en compañía de su concubino de nombre DERVIS y la sobrina de éste de nombre FRANCIS, cuando a la altura de la bodega donde vendo hielo, los interceptaron cuatro (04) sujetos del sector “La Arenera” del mismo Barrio, a los que conoce como “EL COKER”, “NEVIL”, “CARLOS” apodado “PICO” DE PATO” y “YERULI MARCANO BARRIOS”, quienes portando armas de fuego y sin mediar palabras, le efectuaron múltiples disparos a su pareja, hiriéndolo gravemente, emprendiendo éstos veloz huida del lugar a pie, en vista de tal situación y sin dilación alguna procedió a trasladar en compañía de FRANCIS, a su esposo herido hasta el centro diagnostico integral Piedra Azul, a bordo de un vehículo tipo taxi el cual no conoce, donde a pocos minutos de a su ingreso, le informaron que su conyugue había ingresado sin signos vitales. Acto seguido me trasladé hasta el sector antes referido en compañía de la ciudadana en cuestión, quien nos señaló el lugar exacto donde ocurrió el hecho, lugar en el cual el funcionario Agente CHACON Cristian, procedió a realizar la respectiva inspección técnica del sitio del suceso y fijación fotográfica, así mismo se realizó un minucioso y exhaustivo recorrido por las adyacencias del lugar, en búsqueda de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando ubicar, fijar y colectar: Un (01) proyectil blindado con núcleo de plomo. En este mismo orden de ideas, se realizó un recorrido por las inmediaciones del sitio del suceso, a fin de ubicar alguna persona que tuviera conocimiento del hecho, siendo infructuosa la misma. Posteriormente procedimos a retirarnos del lugar hacia la sede de este Despacho en compañía de la ciudadana: Dayana, a fin de ser entrevistada en relación al hecho que se investiga; Una vez en el mismo procedí a verificar los posibles registros y solicitudes que pudiera presentar el hoy occiso Dervis APONTE,...ante el Sistema de Investigación e información Policial (S.I.I.P.O.L.), arrojando como resultado que el mismo no presenta registros policiales, ni solicitud penal alguna. Se deja constancia que debido a la ausencia del médico Forense, los funcionarios...amparados en el artículo 200° del Código Orgánico Procesal Penal (Venezolano), en concordancia con el artículo 88° del código de Instrucción Médico Forense, procedieron a realizar el respectivo levantamiento y traslado del hoy fenecido a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, ubicada en Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta, Estado Miranda, con la finalidad de que le realicen la respectiva necropsia de Ley, donde le fue asignado el número de ingreso 270-02...”

4. - PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de fecha 14 de febrero de 2013, suscrita por el Agente Páez Duques, J.E., A.S. y Oficial (PNB) R.D., la cual riela al folio nueve (09) del presente cuaderno de incidencia, quien deja constancia del examen externo realizado al cadáver.

5. - ACTA DE INSPECCION TÉCNICA S/N, de fecha 14/02/2013; suscrita por los funcionarios Agentes C.C. y Duque Páez y los Oficiales del (CPNB) R.D. y M.Z., adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en la morgue del Centro de Diagnóstico Integral (CDI) Piedra Azul, Municipio Sucre, Estado Miranda, dejando constancia del sitio así como del examen externo realizado al cadáver, de igual manera realizaron fijación fotográfica. (Folios 10 y su vlto. al 34 del cuaderno de incidencia).

6. - ACTA DE INSPECCION TÉCNICA S/N, de fecha 14/02/2013; suscrita por los funcionarios Agentes C.C. y Duque Páez y los Oficiales del (CPNB) R.D. y M.Z., adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: Barrio Ojo de Agua, Escalera los Gochos, Parroquia Baruta, Municipio Baruta, Estado Miranda, quienes dejaron constancia del sitio donde ocurrieron los hechos objetos de la presente causa con fijación fotográfica. (Folios 36 y su vlto. al 42 del cuaderno de incidencia).

7. - ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana F.A., en fecha 14 de Febrero de 2013, ante la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Folios 48 y su vlto. y 49 y su vlto. del cuaderno de incidencia), quien manifestó:

   “...Resulta ser que el día de hoy 14-02-2013 como a las 08:00 de la noche, me encontraba llegando a mi casa, ubicada en el Barrio Ojo de Agua, Municipio Baruta, acompañada de mi tío de nombre: DERVIS APONTE y su esposa Dayana, cuando de pronto unos sujetos de nombre Yeruli Marcano Barrio, "Coke", "C.S." y "Nevil 2" apuntaron con armas de fuego a mi tío Dervis y le efectuaron múltiples disparos, me lancé al suelo y cuando veo a los sujetos salieron corriendo, luego ve a mi tío en el suelo herido y con ayuda de su esposa Dayana lo trasladamos al Centro de Diagnóstico integral “Piedra Azul” al llegar me dijeron los médicos que ya había fallecido. Es todo...”

8. - ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana D.C., en fecha 14 de Febrero de 2013, ante la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Folios 50 y su vlto. y 51 y su vlto. del cuaderno de incidencia), quien manifestó:

   “...Resulta ser que el día de hoy 14-02-2013 como a las 08:00 de la noche, me encontraba llegando a mi casa, ubicada en el Barrio Ojo de Agua, Municipio Baruta, acompañada de mi esposo de nombre DERVIS APONTE y su sobrina de nombre F.A., cuando de pronto unos sujetos de nombre “Yeruli Marcano Barrio”, "Coke", "C.S." y "Nevil" apuntaron con armas de fuego a mi esposo Dervis Aponte, ellos le efectuaron múltiples disparos, me lace (sic) al suelo y cuando veo a los sujetos salieron corriendo, luego vi a mi esposo en el suelo herido y con ayuda de su sobrina F.A. lo trasladamos al centro Diagnóstico Integral “Piedra Azul” al llegar me dijeron los médicos que ya había fallecido. Es todo.”

9. - Acta de Investigación, de fecha 28 de febrero de 2013, suscrita por el Sub Inspector A.B., la cual riela al folio cincuenta y dos (52) del presente cuaderno de incidencia, quien deja constancia de que se trasladó a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, con sede en Colinas de Bello Monte, con la finalidad de recabar el Protocolo de Autopsia de la persona que en vida respondiera al nombre de DERVIS APONTE SALINAS, sosteniendo entrevista con la funcionaria Bausa Carmen, quien le informó que el protocolo no estaba transcrito para la fecha, sin embargo le participó que el mismo correspondía al número de ingreso 270-02, número de protocolo 154.325, suscrito por la Patóloga Dra. I.R. y el Médico Forense Dr. R.M., teniendo como causa de la muerte: “...Schok Hipovolémico debido a herida por arma de fuego de proyectil único al tórax. Así mismo que al inerte no se le había extraído evidencia de interés criminalística (sic) alguna...”

10. - Acta de Investigación, de fecha 28 de febrero de 2013, suscrita por el Sub Inspector A.B., la cual riela al folio cincuenta y tres (53) y su vlto. del presente cuaderno de incidencia, quien deja constancia de lo siguiente:

    “...encontrándome en la sede de este despacho se presentaron los funcionarios: Oficial Agregado C.A.,...y Oficial Mickel Cumare,...adscritos a la Estación Policial de Ojo de Agua de La Policía del Municipio Baruta,...trayendo actuaciones originales y a los ciudadanos aprehendidos: 1.- TORREALBA MARCANO R.J.,...Apodado “EL KOKE” y 2.- MARCANO FARIAS NEVIS JOSE,...Apodado “EL NEVIS”; seguidamente procedí a dar lectura a las actuaciones y al expediente en mención corroborando que los referidos ciudadanos aparecen como autores materiales...”

    En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de oral para oír al imputado, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los mismos en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar a los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir su autoría o participación en los hechos objeto del proceso; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida, en la cual se plasmó de manera clara las razones por las cuales se admitió la precalificación jurídica atribuida a los hechos imputados por parte de la representación fiscal, acogiendo así el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal.

    Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse del proceso penal seguido en su contra.

    Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Dicha norma establece:

    Artículo 44.

    La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

    (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

    Así las cosas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse, en virtud del hecho punible objeto del proceso, el cual fue establecido en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, atribuido a los prenombrados ciudadanos.

    Del análisis realizado por el Tribunal A quo respecto a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que se trata de una presunta violación al derecho mas sagrado de las personas, como lo es el derecho a la vida.

    Aunado a lo expuesto, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, de conformidad previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, merece una pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo esta calificación jurídica acogida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

    En base a lo antes expuesto, se desprende contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, que la decisión recurrida fundamenta suficientemente la concurrencia de cada uno de los supuestos consagrados en el mencionado artículo 236, incluyendo los supuestos de procedencia del peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en los artículos 237 y 238, todos del texto adjetivo penal; todo lo cual permite evidenciar a esta Alzada que no le asiste la razón al impugnante en cuanto a la ausencia de motivación y de elementos de convicción que acrediten la participación de los imputados en el delito que les es atribuido, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes, así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable los aprehendidos, para la imposición de la detención preventiva dictada.

    En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

    ...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

    Cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. F.C.L., sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

    …Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

    (Subrayado nuestro de este Alzada).

    En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de apelación incoado por el profesional del derecho E.B. C., actuando en su carácter Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a ambos ciudadanos, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

    En relación a la segunda denuncia del recurrente, quien manifiesta su inconformidad en cuanto a la aprehensión de sus representados, por cuanto se encuentra viciada de nulidad; a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175, ambos del texto adjetivo penal; toda vez que dicha detención no se efectuó en flagrancia y tampoco existía orden judicial, invocando además violación al contenido del artículo 44 numeral 1 Constitucional.

    En atención a la denuncia de la recurrente, es necesario traer a colación el artículo 234 del texto adjetivo penal que es del tenor siguiente:

    Artículo 234. “...Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora. En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...” (Resaltado de esta Sala).

    En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

    En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., fueron aprehendidos en fecha 28-02-2013, por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal Baruta, tal y como consta en el acta cursante al folio 55 y su vto. del cuaderno de incidencias; derivado de los hechos ocurridos en fecha 14-02-2013, donde perdiere la vida el ciudadano D.Y.A.S..

    En virtud de lo antes expuesto, es necesario traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 526, de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. I.R.U., invocada por la Juez de la recurrida, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

    …En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

    Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

    En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante.

    De esta manera se configuran los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual con respecto a este particular, la presente acción de amparo resulta inadmisible, y así se decide…

    (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

    En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional de nuestro m.T., en sentencia de fecha 12/09/2002, con ponencia del Magistrado, Dr. A.J.G.G., Exp Nº 02-0498, dispuso entre otros aspectos, lo siguiente:

    …Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida…

    (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

    Del análisis de las sentencias anteriores, se desprende que aún en los casos en los cuales no se encuentre acreditada la existencia de un delito flagrante, como en el caso que nos ocupa, ello no implica la imposibilidad del juzgador en decretar la imposición de una medida de coerción personal, siempre y cuando observe la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, si bien no constituye una aprehensión flagrante la de los imputados: NEVIS J.M. y R.T.M., por cuanto no se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, invocada por la defensa recurrente, tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesa con esa orden, en virtud de ello, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta por el recurrente, relacionada con la nulidad absoluta de la aprehensión de los prenombrados imputados; al no estar dados los supuestos de los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

    Por de todos los razonamientos anteriores, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A quo que acordó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados NEVIS J.M. y R.T.M., sin perjuicio que los mismos, o su defensa, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

    En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a ambos ciudadanos, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12-03-2013, por el profesional del derecho E.B., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos NEVIS J.M. y R.T.M., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a ambos ciudadanos, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expuestos en el presente fallo.

    Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-

    LA JUEZ PRESIDENTE

    DRA. M.M.

    EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE (T)

    DR. A.H.M.D.. R.E.R.M.

    LA SECRETARIA

    ABG. LISBETH HERNANDEZ

    CAUSA N° 3209-13 (Aa)

    MM/RERM/AHM /LH/yusmary.-