Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 4 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-005434

ASUNTO : LP01-R-2009-000251

PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados S.R. BORGES SANCHEZ Y C.E.B.S., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano: BRICEÑO BORGES O.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida , en fecha 11 de diciembre de 2009 y fundamentada por auto separado, en fecha 15 de diciembre del año 2009, que declaró: La calificación en flagrancia, la aplicación del procedimiento ordinario y medida cautelar sustitutiva de libertad .

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito de interposición del recurso, los Abogados S.R. BORGES SANCHEZ Y C.E.B.S., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano: BRICEÑO BORGES O.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida , en fecha 11 de diciembre de 2009 y fundamentada por auto separado, en fecha 15 de diciembre del año 2009, fundamentan en los siguientes hechos:

(…)amparados en el Artículo 447 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, venimos a interponer, como en efecto interponemos Recurso de apelación de Autos de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control en sus funciones de control de fecha: viernes once de diciembre de 2009, a los fines de que esta Corte Penal anule la decisión dictada por el Tribunal antes mencionado y dicte la nulidad absoluta de las actas procesales de conformidad con los artículos: 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal por la flagrante violación de los artículos: 44,1 y 49,1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en franca armonía con los artículos: 350, 373 Y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se traduce que estamos en presencia la flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales y del debido proceso, por los hechos que a continuación explanaremos:

Ciudadano Juez, de la Corte Penal de Apelaciones, a quien pudiera corresponder según el sistema de distribución, ocurre que nuestro defendido fue aprehendido por el grupo "GRlN" de la policía de Ejido, el martes ocho de noviembre a las 8:30 de la noche y esa misma noche fue trasladado hacia el reten policial que se encuentra en Glorias Patrias de la Ciudad de Mérida a las 11 de la noche del mismo día y año, al día siguiente las actuaciones policiales son llevadas a la Fiscalia 5ta del Ministerio Público de la Ciudad de Mérida, es decir, el órgano aprehensor paso las actuaciones en estricto cumplimiento del articulo 44.1 de la CBV y del artículo 373 del COPP es decir, dentro de las doce horas que le da la Ley , y no es si no hasta el día 11 de noviembre del año 2009 cuando el Fiscal del Ministerio Público, presenta fisicamente a nuestro defendido ante el Tribunal Tercero de Control a las 11 :45am, para la celebración de la Audiencia de Presentación, lo que implica una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales y del debido proceso de conformidad con los artículos 44.1, 49.1 de la CBV en total y franca armonía con los artículos 373, 250 Y 248 del COPP, por los siguientes argumentos a explanar: El articulo 44 en su numeral 1 reza textualmente lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención.

Igual criterio fijó la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13-07-2005, en sentencia N° 1636, en el expediente N° 05-0124, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, de la siguiente manera: "Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional), presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oÍrlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena."

Continúa afirmando el magistrado ponente en su decisión:

…. Se insiste, de acuerdo con el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que ha sido aprehendida la persona requerida, debe ser presentada dentro de las cuarenta y ocho horas a la sede del juzgado, para que se celebre una audiencia en la que se debe resolver si se mantiene la medida impuesta o si se le sustituye por una menos gravosa. Si la orden fue librada por existir urgencia y necesidad, entonces la presentación debe hacerse dentro de las doce horas ... "

De ello se desprende y reconoce quien aquí decide, que tal situación es violatoria a lo establecido en el articulo 44 ordinal 1, y 49 ordinal 3ro de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referida a la garantía del debido proceso y al derecho que tiene toda persona a ser juzgado en el tiempo razonable y determinado legalmente, y además presentado ante a la autoridad Judicial en un tiempo no mayor a las 48 horas; igual referencia dispone el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 250 ejusdem; por su parte los tratados valida mente Ratificados por el Estado venezolano referentes a los Derechos Humanos, especialmente el Pacto de San J. deC.R., la Declaración Americana de los Derechos y deberes del hombre y la Convención sobre Derechos Humanos, especialmente esta dispone en su artículo 7 inciso Sto lo siguiente:

"Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora, ante un Juez o funcionario autorizado por la ley, para ejercer Funciones Judiciales y tendrá Derecho a ser Juzgado dentro de un plazo razonable, o ser puesto en libertad sin perjuicio de que continué el proceso ……. su libertad podrá estar condicionada a , garantía que procure su comparecencia a juicio"

De estricta aplicación según lo previsto en la misma Carta Magna:

De lo anterior se desprende claramente que ninguna persona puede ser privada de su libertad por un lapso que exceda de las 48 horas sin antes ser puesto a la orden del Tribunal de Control para el desarrollo de la Audiencia de Presentación.

El proceso es el siguiente: Una vez que el órgano aprehensor detiene a la persona bien sea con una Orden Judicial, bien sea por haberlo sorprendido in fraganti, tiene un término de 12 horas para pasarlo a la orden del Ministerio Público, y el Ministerio Publico tiene 36 horas para llevar físicamente al imputado ante el Tribunal de Control para que sea individualizado y se desarrolle la Audiencia de Presentación.

Al respecto el Artículo 373 del COPP en total y franca armonía con el Artículo 44 Ordinal Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela nos aclara el procedimiento, cuando nos dice:

"Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición". De lo anterior se desprende que igualmente el órgano aprehensor tiene doce horas para poner al aprehendido a disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes debe preséntalo al tribunal de control a quien expondrá como se produjo la detención del aprehendido, en 10 referente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y solicitara la aplicación del procedimiento y de la medida cautelar de esto se deduce que el ministerio publico esta obligado por la norma penal y constitucional a presentar fisicamente al aprehendido dentro de las treinta y seis horas y ponerlo a la orden del Tribunal de Control para el desarrollo de Audiencia de Presentación, pues no es si no en la Audiencia de Presentación donde el Fiscal del Ministerio Público a través de la presentación fisica del aprehendido donde pone y deja a disposición del Tribunal de Control al aprehendido y solicita como explicamos antes el procedimiento a seguir y la medida cautelar a imponer al imputado.

Del dispositivo del Articulo 250 y del Artículo 373 del COPP se desprende que luego de terminada esta audiencia de presentación en estricto cumplimiento de que la misma debe haberse desarrollado dentro de las cuarenta y ocho horas después de la aprehensión del aprehendido, es cuando el Juez sino dicta la resolución después de terminada dicha Audiencia puede acogerse al termino de las cuarenta y ocho horas para decidir, pero en ninguno de los casos es que el Juez de control tiene cuarenta y ocho horas para fijar la Audiencia de Presentación y para la realización de la misma, pues entonces tendría el Ministerio Público 48 horas para la presentación del imputado y el Tribunal de Control también tendría cuarenta y ocho horas para fijar la Audiencia y para el desarrollo de la misma, de lo cual se desprende que serian noventa y seis horas para el desarrollo de Audiencia de Presentación, siendo este el caso que hoy nos ocupa ciudadano Magistrado de la Corte de Apelaciones, pues nuestro defendido estuvo privado de su libertad desde el 8 de noviembre del año 2009 hasta el 11 de noviembre del año 2009 lo que sobrepaso el termino de las 48 horas como máximo establecido por nuestra carta magna y por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estuvo privado ilegítimamente de su libertad, pues si nuestro defendido fue aprehendido el día ocho de diciembre de 2009 a las 11 pm y puesto a la orden del Ministerio Público la misma noche por cuanto nuestro defendido fue trasladado la misma noche al reten policial de glorias patrias de la ciudad de Mérida y fue presentado al Tribunal de Control el día 11 de diciembre del año 2009 a las 11 :45am para el desarrollo de la Audiencia de Presentación, de lo cual se deduce que fue presentado 58 horas aproximadas después de su aprehensión. Son estas las razones por cuales la defensa de la Audiencia de Presentación, solicitó y hoy igualmente solicitamos, amparados en los Artículos 44 Ord. 1 y 49 Ord. 1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en total y franca armonía con los Artículos 190, 191 y 197 del COPP, solicitamos en la Audiencia de Presentación la nulidad absoluta. de las actas procesales y la libertad absoluta de nuestro defendido la cual fue negada, argumentando el Ciudadano Juez que el Ministerio Público tenia 48 horas para la presentación fisica del imputado ante el Tribunal de Control y que el Tribunal de Control tenia 48 horas para la fijación y el desarrollo de la Audiencia; confundiendo el dispositivo del Artículo 250 y 373 de nuestro COPP, el cual dice textualmente que el Juez puede acogerse al termino de 48 horas para dictar su decisión una vez terminada la Audiencia de Presentación del imputado, pero en ninguno de los casos esto puede interpretarse entendiendo que el Juez tiene 48 horas para fijar la Audiencia de Presentación, pues esto colide con nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela en su Artículo 44 Ord. 1 y hay sobradas jurisprudencias Penales y Constitucionales que señalan que cuando una Ley o norma Especial colide con la Constitución Bolivariana de Venezuela prevalecerá y se aplicaran los dispositivos de nuestra Carta Magna por la supremacía de la misma, pero es menester aclarar en este escrito de Apelación, que aquí no estamos en presencia de que una norma colide con la otra, sino de una mala interpretación del Juez de Control quien dicta la resolución en forma errónea, aun cuando la defensa presenta en la misma Audiencia Jurisprudencias Penales y Constitucionales al respecto, que damos aquí por reproducidas.

En el mismo orden de ideas y en lo referente a la violación del debido proceso, de los derechos y garantías constitucionales, la defensa argumenta en la Audiencia de Presentación lo mismo que argumenta en esta Corte de Apelaciones, que en los delitos menores donde se decrete en estado de flagrancia el procedimiento idóneo es el procedimiento abreviado, por cuanto a los delitos en estado de flagrancia al momento de aprensión del aprendido se deben colectar todas las posibles evidencias o pruebas que demuestren sin duda alguna la comisión de un hecho punible y sin duda alguna la participación del aprendido en el hecho como para poder comprometer su responsabilidad penal y poder de esta forma el Fiscal del Ministerio Público su imputación Fiscal en circunstancia de tiempo, modo y lugar y una eventual acusación penal sin la necesidad de investigar a los [mes de recolectar nuevas pruebas.

"El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a 10 preceptuado en el Artículo 44 Ord. 1 de la Constitución y en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según 10 señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, N° 14, Ediciones Hornero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante "es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor" (vid. op. cit. p. 33). De manera que "la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva" (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

"El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante"

En vista de lo expuesto y por cuanto el Ministerio Público pide la aplicación del procedimiento ordinario, quien considera el procedimiento que se aplicará en atención a como ocurrió la detención y siendo que es de obligatorio seguimiento el procedimiento especial abreviado, al momento de la calificación de flagrancia, la cual no se pudo establecer, por cuanto hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, este Tribunal considera que el Ministerio Público no dispone en este momento de los elementos de convicción suficientes para realizar un acto conclusivo, toda vez que de acuerdo a las actuaciones practicadas falta por recabar actuaciones y otros elementos que deben ser objeto de análisis por parte del Ministerio Público, razón por lo que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDlMlENTO ORDINARlO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si el ministerio publico solicito a en la audiencia de presentación el procedimiento ordinario argumentando para ello, que aun le faltaban realizar ciertas investigaciones para verificar sin dudas alguna la existencia del hecho punible y recolectar a través de la investigación posibles evidencias para poder dictar un acto conclusivo al respecto. En consecuencia se desprende de esta solicitud que el ministerio público esta frente a la insuficiencia de la prueba para dictar un acto conclusivo, es decir, que no estamos frente a un delito en estado de flagrancia.

Fueron estos los argumentos por lo que la defensa en la audiencia de presentación se opuso a que el juez de control decretara el procedimiento ordinario por cuanto de la exposición del ministerio Público se desprende la no existencia de un delito en estado de flagrancia.

Siguiendo el hilo de las violaciones de los derechos y garantías constitucionales y del debido proceso de las actas que instruyen la causa, se deduce que a nuestro defendido nunca se le hizo la imposición por parte del ministerio publico, a los [mes de informarle sobre sus derechos y garantías constitucionales, a los [mes de informarle sobre el proceso abierto en su contra, a los [mes de entrevistarlo si este fuera el caso, y luego decirle si estaba en calidad de victima o victimario, esto constituye una grave violación del debido proceso, lo cual rompe con nuestras jurisprudencias penales y constitucionales, lo cual no puede convalidarse por lo que solicitamos de igualmente a esta corte de apelaciones, ciudadano magistrado la nulidad absoluta de las actas procesales en la presente causa y la libertad absoluta y plena de nuestro defendido.

Son estas las razones por las cuales amparados en los Artículos 447, 248, 250, 373, 190, 191 Y 197 de nuestro COPP en total y franca armonía con los artículos: 44 Ord. 1 y 49 Ord. 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos ante esta corte de apelaciones, ciudadano Magistrado impugne usted y anule la resolución dictada por el Tribunal Tercero de Control y declare la nulidad absoluta de las actas procesales y la libertad plena de nuestro defendido el ciudadano Ornar A.B.B. identificado con antelación.

Establecemos como nuestro domicilio procesal actual el ubicado en la Urbanización La Sabana, AV.l 1 Terepaima Casa N° 117, Parroquia J.R.S., del Estado Mérida.

Presentamos los siguientes Anexos:

1. Jurisprudencias Penales y Constitucionales referentes al lapso de las 48 horas para presentar al imputado ante el Tribunal de Control, la cual ya aparece anexada al expediente y quedamos aquí por reproducida.

2.- Igualmente anexamos jurisprudencia sobre la detención del aprehendido en estado de flagrancia y del procedimiento abreviado como idóneo en los delitos de flagrancia, la cual ya aparece anexada al expediente y quedamos aquí por reproducida .. (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Diciembre de 2009 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

(…) Visto que en fecha 11-12-2009, se realizó la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, con motivo de la aprehensión en presunta situación de flagrancia de los investigados, ciudadanos: BRICEÑO BORGES O.A., venezolano, mayor de edad, natural de M.E.M., de 21 años de edad, hijo de O.E.B.S. y C.E.B.S.. estudiante de 8vo semestre de Ing. Civil, Comerciante, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-17.895.459, residenciado en la Urbanización La Sabana, Avenida 1 Terepaima, Quinta Nazaret, N° 117, entre el Carrizal B y La Urbanización Las Tapias, Estado Mérida, Teléfono: 0274-2713995, celular 0424-7413245 y G.E.G.P., venezolano, mayor de edad, natural de M.E.M., de 24 años de edad, hijo de N.G.R. y M.P., de profesión taxista, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-17.523.162, residenciado en la Avenida 7, entre Calles 20 y 21, Edificio 22-32, Primer Piso, al lado de Musirama y Hotel Francia, Estado Mérida, Teléfono: celular 0414-7364233, de conformidad con lo previsto en el Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, procede este Tribunal de Control No. 03 por auto separado a fundamentar la respectiva decisión pronunciada en la oportunidad anteriormente señalada.

SOLICITUD FISCAL.

El ciudadano Fiscal del Ministerio Público le solicitó al Tribunal que se califique la Aprehensión en Situación de Flagrancia, del investigado de autos, ciudadano: BRICEÑO BORGES O.A., titular de la cédula de identidad N° V-17.895.459, por considerar que están llenos los requisitos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó el delito cometido como Hurto Calificado previsto y sancionado en el articulo 453.3 del Código Penal, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, solicitó además, que la presente causa sea tramitada por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente pidió que se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Adjetivo Penal, finalmente, solicitó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, que se decrete el Sobreseimiento de la Causa en beneficio del ciudadano: G.E.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-17.523.162, por cuanto considera que tal ciudadano sólo es un profesional del volante que nada tiene que ver con los hechos imputados.

LA DEFENSA PRIVADA.

La Defensa Privada, integrada por los abogados: SIXTO BORGES, F.M. y C.B., una vez que les fue concedido el derecho de palabra expusieron lo siguiente: “Escuchado lo señalado por el Ministerio Público, niego y rechazo lo dicho y alegado por la Fiscalía por no ser cierto, por cuanto los hechos no guardan una relación directa como para imputar ningún delito al ciudadano O.B.. También aclaró que la representación Fiscal atribuye el delito de Hurto Calificado como flagrante y no debe existir duda de que así se cometió, el estado de flagrancia dice que cuando se comete en el mismo hecho debe encontrarse todas las evidencias en ese mismo hecho y no existan dudas, acá el Fiscal tiene duda y estamos en presencia de una simulación de hecho punible, ya que hay afinidad entre la víctima y el imputado, así mismo no existe contrato de arrendamiento por parte de la víctima y el padre del imputado. Igualmente entre las facturas que corren insertas en las actas no hay coherencia con el lugar del galpón y la dirección allí indicada. En relación a la aprehensión en flagrancia consignó copia simple de Jurisprudencia, donde indica que cuando el legislador califica la aprehensión en flagrancia, la causa debe continuar por procedimiento abreviado y no por procedimiento ordinario. También consignó: documento donde consta afinidad entre victima e imputado; documento donde acredita la propiedad del galpón correspondiente al imputado y el padre. Solicita, nulidad de la totalidad de las actas, de conformidad con los artículos 44, 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma forma solicitó: 1) desestime la solicitud fiscal en cuanto al procedimiento ordinario; 2) En el supuesto de que el Tribunal negare la nulidad requerida; se adhiere a la solicitud Fiscal de presentación periódica ante el Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito, de cada 30 días, 3) la entrega material de los dos vehículos, cuyas experticias corren insertas en la causa”. Seguidamente tomó el derecho de palabra el abogado F.M.: “Complementó en relación a la calificación que realiza el Ministerio Público, se opone al mismo ya que solo por las circunstancias que se realizó de noche la aprehensión, considero no sea calificado de esa maneta, solicita se califique de Hurto Simple. Así mismo acota que la víctima ha venido sistemáticamente relatando cosas que no se corresponde con la realidad, tal como las factura y además una circunstancia muy especial de que es que la harina leudante, ni papel higiénico tienen código o serial alguno que los identifique. Igualmente el oficio en el que se remite las actuaciones al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no guardan relación lo que se incautó con lo allí descrito, de conformidad con el articulo 453 numeral 3 del Código Penal, nos oponemos a tal calificación. De igual manera solicita presentación periódica cada 30 días ante el Tribunal y solicita no se le imponga la medida de prohibición de salida del Estado Mérida ya que su trabajo amerita viajar constantemente. Finalmente solicitó copia certificada de la totalidad de la causa, antes de ser remitida a la Fiscalía. Seguidamente tomó el derecho de palabra la abogada C.E.B., “Recalcó que como dueña tanto ella como su hijo O.B. del galpón, ellos pueden ingresar al mismo cuando quieran. Mencionó igualmente que no existen seriales, códigos que puedan determinar que lo incautado y lo hurtado es la misma mercancía. Así mismo como propietaria del galpón y amenzados en nuestros derechos y nuestros objetos pudimos haber hecho el cambio de la cerradura de la puerta del galpón. De igual manera por medio de la esposa de mi hijo, nos informó de lo que iba a suceder con respecto a su tío (víctima) y que hoy ocurre. Dicho señor (víctima) se presentó con dos (2) cavas a sacar mercancía del galpón, quien sabe si mercancía de él o nuestra, y quien lo acompañaba saltó por la pared hasta mi propiedad en virtud de que se había cambiado el cilindro. Solicito tome muy en cuenta la dirección del ciudadano, las facturas y el lugar donde se encuentra ubicado el galpón. Es todo”.

EL TRIBUNAL.

Vista la Solicitud de Nulidad de todas las actuaciones que corren insertas en la presente causa, hecha por la Defensa Privada, este Tribunal de Control, una vez revisadas las mismas y después de haber escuchado los alegatos presentados por las partes, considera que la misma no se ajusta a la realidad de los hechos planteados e imputados por el Ministerio Público al investigado de autos, por cuanto, de las actas procesales se desprende la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, pre-calificado por la representación Fiscal como Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453.3 del Código Penal, razón por la cual se declara Sin Lugar dicha solicitud. . Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la solicitud fiscal de Calificación de Flagrancia, considera éste Tribunal de Control que efectivamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollo la captura del referido ciudadano en el mismo lugar del hecho, después de haberse consumado el delito, y teniendo en su poder el dinero en efectivo entregado por la victima, encuadran perfectamente dentro de los supuestos legales consagrados expresamente en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en la llamada Flagrancia Presunta o Aposteriori cuando dispone que “…o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso…”, recuérdese que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido, así como con objetos pertenecientes a las victimas, en otras palabras, la cuasi - flagrancia se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in - fraganti la equiparación del sospechoso con el autor del delito, aquí, la valoración subjetiva de la sospecha del detenido como autor del delito queda limitada por el dicho del observador, sea o no la victima del mismo, y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor, dejando bien claro, que es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia, debiendo determinar, en primer lugar, que se trata de un delito flagrante, en segundo lugar, que se trata de un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad, y en tercer lugar, que se produjo una aprehensión in fraganti, mediante la existencia de elementos que hagan verosímil la existencia y concurrencia de tales parámetros, todas estas circunstancias son de evidente existencia real, por lo tanto es criterio de éste Tribunal de Control que en el presente caso, la aprehensión del imputado de autos debe calificarse efectivamente como Flagrante. Y ASI SE DECIDE.

A los fines de ahondar en el tema relacionado con la aprehensión en flagrancia, resulta oportuno y pertinente, transcribir un extracto de la sentencia identificada con el No. 272, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z. deM., quien dejó establecido lo siguiente:

…La flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva.

(Omissis)…

Es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia y para tal fin debe determinar: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros…

.

Referente al procedimiento a seguir, el Tribunal declara con lugar la petición Fiscal y acuerda continuar la presente causa por los tramites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 373 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar cabalmente el Derecho a la Defensa del investigado, tal como lo consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante una vez que la presente decisión sea declarada firme por efecto del transcurso del lapso legal respectivo, según lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Adjetivo Penal, para que continúe con la investigación con el propósito de determinar a ciencia cierta la manera como sucedieron los hechos investigados y el grado de responsabilidad del investigado, para que posteriormente, proceda a dictar el correspondiente Acto Conclusivo. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la Pre-calificación Jurídica este Tribunal de Control le otorgó al hecho anteriormente señalado y descrito la precalificación de: Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453.3 del Código Penal, en contra del investigado, ciudadano: BRICEÑO BORGES O.A., titular de la cédula de identidad N° V-17.895.459, por cuanto de las actuaciones que corren insertas a la causa se desprenden elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal de Control que el investigado presuntamente es Autor Material o Partícipe en la comisión del delito antes señalado, debido a que el Acta Policial deja expresa constancia de la aprehensión del referido ciudadano cuando se desplazaba en su vehículo el día de los hechos acompañado de un automóvil, tipo taxi, dentro del cual se encontraba una mercancía presuntamente perteneciente al ciudadano: E.E.Z.C., quien realizó una llamada telefónica a la Policía del Estado, después de observar que los vehículos antes mencionados presuntamente salieron del depósito en el cual tiene una mercancía de su propiedad, razón por la cual los funcionarios policiales efectuaron el procedimiento y detuvieron al investigado, al taxista y retuvieron la mercancía señalada por el denunciante como de su propiedad. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual forma este tribunal de Control DESESTIMA la pre-calificación jurídica dada al hecho por la representación Fiscal, relacionada con la presunta comisión del delito de: Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por considerar que en las actuaciones que conforman la causa no cursan elementos de convicción que hagan presumir la existencia de dicho delito, además de que en el presente caso, tal pre-calificación resulta evidentemente contraria al delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453.3 del Código Penal, por cuanto, según los hechos denunciados e investigados, ambas se excluyen entre si, razón por la cual el Tribunal acordó la desestimación de la primera. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de la Causa en favor del ciudadano: G.E.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-17.523.162, por cuanto considera que tal ciudadano sólo es un profesional del volante, un trabajador que nada tiene que ver con los hechos imputados, este Tribunal de Control tomando en consideración que la solicitud proviene del Ministerio Público, actuando como Titular de la Acción Penal, y tratándose de una investigación llevada adelante por la presunta comisión de un Delito de Acción Pública, cuya acción penal debe ser ejercida únicamente por este, considera que resulta pertinente y ajustado a derecho decretar como en efecto se hace en este mismo acto el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ordena la L.P. del referido ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la Medida de Coerción Personal solicitada por la representación Fiscal, considera éste Juzgador luego de escuchar las intervenciones de las partes y revisar cuidadosamente todas las actuaciones que integran la presente causa, que a pesar de la existencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y de que existen fundados elementos de convicción que hacen pensar a este Juzgador que el investigado es presuntamente Autor Material o Partícipe en la comisión del hecho punible señalado, No Existe Una Presunción Razonable de Peligro de Fuga por parte del mismo, también llamada Periculum In Mora, tal como lo establece el Articulo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 251 Ejusdem, debido a que en el presente caso no se produjo ningún hecho de violencia, ni tampoco se utilizaron armas de ninguna especie, además de que el investigado tiene un domicilio fijo, que lo hace perfectamente ubicable o localizable por parte de los órganos del Estado, y teniendo en cuenta que el mismo no presenta una mala conducta pre-delictual, circunstancias que permiten pensar razonablemente que el imputado no se dará a la fuga o se evadirá del proceso que se le sigue, eludiendo de esta forma la acción de la justicia, para lo cual se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti ... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (subrayado y negrillas del Tribunal), por lo tanto, este Tribunal de Control, vista la solicitud Fiscal y procediendo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 8, 9, 243, 244, 253, 263, 282 y 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le impone al mencionado ciudadano, una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el Artículo 256.3 del referido Código Adjetivo Penal, consistente en la Presentación Periódica por ante este Circuito Judicial Penal, una (1) vez cada Treinta (30) días a partir de la presente fecha. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones anteriormente expuestas este Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de todas las actuaciones hecha por la defensa. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de desestimación de la aplicación del procedimiento ordinario solicitada igualmente por la Defensa, por cuanto estima que al pedir que se califique la flagrancia, esto significa que existen todos los elementos de convicción necesarios y no debe realizarse ningún tipo de investigación adicional, esta se declara sin lugar. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la defensa de que no se tomé en cuenta la calificación del delito de Aprovechamiento de Cosas Proveniente del Delito, este Tribunal declara con lugar tal solicitud y en consecuencia desestima tal precalificación jurídica Fiscal de Aprovechamiento de Cosas Proveniente del Delito. CUARTO: En cuanto a la oposición de la Defensa al delito de Hurto Calificado, el Tribunal declara sin lugar la solicitud de desestimación del delito de Hurto Calificado, precalificado por la Representación Fiscal. QUINTO: Califica la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano BRICEÑO BORGES O.A., titular de la cédula de identidad Nº 17.895.459, por considerar que están llenos los requisitos del articulo 248 del COPP y articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se mantiene la precalificación jurídica del delito de HURTO CALIFICADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 453 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO PENAL, en perjuicio del ciudadano E.E. ZABRANO CONTRERAS. SEPTIMO: Se declara la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la remisión de la causa a la Fiscalía actuante una vez declarada definitivamente firme la presente decisión, para que continúe con la investigación y posteriormente dicte el Acto Conclusivo. OCTAVO: Se procede a imponerle la medida cautelar sustitutiva siguiente de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: La Presentación periódica ante este Circuito Judicial Penal, una (1) vez cada Treinta (30) días a partir de la presente fecha. NOVENO: Se ordena la Libertad del imputado BRICEÑO BORGES O.A. (…)”

MOTIVACION

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

En relación al petitorio de la parte recurrente en cuanto a la solicitud de la nulidad absoluta de las actas procesales y la libertad de imputado por presuntas violaciones del debido, proceso de los derechos y garantías constitucionales esta corte estima que el proceso penal llevado en el presente caso se cumplió con todas las garantías y pautas del debido proceso establecido en nuestro ordenamiento jurídico, tal como se evidencia en acta que riela al folio 01, donde la Fiscalía Quinta de P. delM.P., pone a disposición del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Mérida, en fecha 10/12/2009 al ciudadano O.A.B.B., es decir, en el tiempo pautado en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente del estudio y análisis de la causa principal, se observa que del acta de audiencia de calificación de flagrancia la defensa privada del imputado manifestó lo siguiente:

… escuchado lo señalado por el Ministerio Publico , niego y rechazo lo dicho y alegado por la fiscalía por no ser cierto , por cuanto los hechos no guardan una relación directa como para imputar ningún delito al ciudadano O.B., también aclaro que la representación Fiscal atribuye el delito Hurto Calificado como flagrante y no debe existir dudas de que así se cometió el estado de flagrancia dice que cuando se comete en el mismo hecho debe encontrarse todas las evidencias en ese mismo hecho y no existan dudas, acá el fiscal tiene dudas y estamos en presencia de de una simulación de hecho punible ya que hay afinidad entre la victima y el imputado, así mismo no existe contrato de arrendamiento por parte de la victima y el padre del imputado e igualmente entre las facturas que corren insertas en las actas no hay coherencia con el lugar del galpón y la dirección allí indicada .en relación a la aprehensión en flagrancia consigno copia simple de jurisprudencia , donde indica que cuando el legislador califica la aprehensión en flagrancia , la causa debe continuar por el procedimiento abreviado y no por el procedimiento ordinario. También consigno documento donde consta afinidad entre victima e imputado; documento donde acredita la propiedad del galpón correspondiente al imputado y padre, solicita la nulidad de l a totalidad de las actas de conformidad con los artículos 44,190,191, y 197 del Código Orgánico Procesal Penal , de la misma forma solicito 1) desestime la solicitud fiscal en cuanto al procedimiento ordinario. (…)

.

En este mismo orden de ideas, del folio 38 al 40 y sus vueltos, corre inserto escrito presentado por la ciudadana Abogada C.E.B.S. ampliamente identificada en autos de la presente causa en su condición de Defensora Privada, quien entre otras cosas alega que en el presente caso existen problemas de tipo familiar y de tipo mercantil, motivado a una presunta sociedad mercantil de hecho entre la víctima y el imputado; al respecto esta Alzada observa que de las pruebas documentales obrantes en actas y que fueron promovidas por la defensa a favor de su representado, que en presente caso nos encontramos con un presunto problema de naturaleza mercantil y en todo caso debe ser resuelto por la vía mercantil, pues mal puede existir el delito de hurto de mercancías cuando entre la presunta víctima y el imputado existía una sociedad de hecho, lo que es perfectamente permitido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina del derecho mercantil.

Aunado a esto, el inmueble en el cual esa mercancía era depositada es propiedad de los padres del imputado, razón por la cual el imputado tenía acceso permanente, por otra parte, no consta en actas el presunto contrato escrito de arrendamiento, al cual se refiere la presunta victima en su entrevista, ni tampoco prueba alguna de contrato verbal que existía presuntamente entre la victima y los padres del imputado, surgiendo así duda razonable a favor del imputado, por lo que tal duda lo favorece al imputado, quien no por casualidad consignó una factura de la cual se evidencia la compra de varias mercancías tales como: papel sanitario, servilletas tal como consta al folio 46 y 47 , lo que a criterio de esta Alzada, demuestra que efectivamente, si existe entre la víctima y el presunto imputado, una relación de hecho de orden mercantil, lo que trae como consecuencia, que el presunto hecho punible, se configure dentro de los supuestos establecidos en el articulo 468 del Código Penal, lo que obliga a esta Alzada al cambio de la calificación jurídica del delito de Hurto Calificado a Apropiación Indebida Calificada, el cual expresa: “Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario , o cuando sean por causa del deposito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años ; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio”. Adminiculado esto al nivel de la confianza que existía entre las partes dado el vínculo de naturaleza mercantil y familiar existente y que está probado en autos, esta sala para decidir observa:

1. -.-Que debe declararse sin lugar el pedimento de la defensa, en cuanto a la nulidad del acto de presentación del detenido por violación de los lapsos procesales, ya que, la presentación se hizo dentro del lapso legal, previsto en el artículo 44 Constitucional, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. -que debe declararse sin lugar el pedimento de la defensa en cuanto al procedimiento acordado, ya que la Fiscalía del Ministerio Público como ente autónomo, tal como lo establece los artículos 285 de la Constitución Nacional vigente, en concordancia con los artículos 24 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, es quien establece cual es el procedimiento que va a solicitar, pudiendo el Juez de Control establecer en su decisión si el procedimiento a seguir es el ordinario o el abreviado, y en este caso el Tribunal simplemente lo que hizo fue ordenar la aplicación del procedimiento ordinario lo que era su potestad y así se decide.

En cuanto calificación jurídica acordada por la recurrida esta Alzada estima el cambio de Hurto Agravado por Apropiación Indebida Calificada.

Por lo antes expuesto esta Sala, anula parcialmente la decisión dictada por el tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por cuanto los hechos denunciados revisten carácter penal y mercantil, dada la relación comercial existente entre la víctima y el imputado, y lo lógico, es que ambas situaciones se diluciden por los respectivos órganos juridisccionales. Así se declara.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Parcialmente Con Lugar, el Recurso de Apelación interpuesto los Abogados S.R. BORGES SANCHEZ Y C.E.B.S., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano: BRICEÑO BORGES O.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida , en fecha 11 de diciembre de 2009 y fundamentada por auto separado, en fecha 15 de diciembre del año 2009, que declaró: La calificación en flagrancia, la aplicación del procedimiento ordinario y medida cautelar sustitutiva de libertad .

Segundo

En cuanto calificación jurídica acordada por la recurrida esta Alzada estima el cambio de Hurto Agravado por Apropiación Indebida Calificada.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

DRA. M.M.E.

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________ .

La Secretaria