ABOGADO BORIS FIGUERA CARVAJAL, EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOR DE CONFIANZA DEL IMPUTADO FREDDY JOSE CURUPE MONGUA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 03 de junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000050

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado B.F.C., en su condición de Defensor de Confianza del imputado F.J.C.M., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 10 de Marzo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ut supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 28 de Abril de 2010, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo, DR. B.F. CARVAJAL…actuando…como Defensor de Confianza de los Imputados F.J.C.M. e YSBELIA M.R. SANTOYO…ante su competente autoridad, ocurro con el debido acatamiento…para interponer…Recurso de Apelación contra la decisión emanada de este Tribunal en fecha 10 de Marzo de 2010, mediante la cual acordó, entre otras cosas, ratificar la Orden de Aprehensión presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en contra de mis defendidos…y por ende decretó medida privativa judicial preventiva de libertad…recurso que planteo en los siguientes términos: Esta decisión es apelable de acuerdo a lo establecido en el Artículo 447, ordinales 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Pena, por cuanto en la misma se decreta medida cautelar privativa de libertad y causa…un gravamen irreparable a los imputados, en los términos de afectar gravemente derechos fundamentales de los mismos, desconociendo los principios y garantías emanados de nuestra Constitución Nacional y las leyes…lo cual conlleva a la pérdida inefable de los derechos que como personas le son reconocidas. Mediante la decisión impugnada se hacen nugatorios derechos contenidos en los Artículos: 44 derecho a la libertad; 49 debido proceso, ordinales 1ero y 2do, derecho a la defensa y presunción de inocencia, todo en nuestra Constitución Nacional…Por lo cual hago señalamiento…de los puntos de la decisión que considero viciado…en cuanto a la falta de motivación del fallo del Tribunal de Control, y en cuanto a la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad sin haber recibido el juicio debido…

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CAPÍTULO I

La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente…El Juez a quo en su fallo se dedicó a efectuar cuatro…pronunciamientos sin que explanara ninguna motivación y, lo que es mas grave, en el punto Tercero de su fallo textualmente expresa: Se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de imputado F.J.C.M., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se motivara los fundamentos de tal medida violando así la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Aunado a esto el Tribunal a quo baso su decisión en la relación de hechos y fundamentos en que se basó el Ministerio Público de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.J.C.M. por la presunta comisión de los delitos CONCERTACIÓN ILEGAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO CONTRATISTA Y ENRIQUECIEMINTO ILÍCITO, previsto y sancionado en los Artículos 70 y 73 de la Ley contra la Corrupción, basada en las presuntas pruebas presentadas por el Ministerio Público donde consideró el sentenciador que existen presuntos elementos de convicción que responsabilizan a mi representado con los hechos investigados, sin motivar ni revisar el cúmulo de pruebas y elementos de convicción, que presentamos a efectos videndi en la Audiencia de oír al imputado que desvirtúan y eximen de responsabilidad penal a mi defendido, como las copias certificadas y la consulta de estado de cuenta del depósito de Bs. 80.000.00, efectuado a la cuenta de F.C. en el Banco del Sur, según la cual había sido depositada por la ciudadana Ysbelia Rojas presidenta de la Cooperativa El Rojizal, lo cual no es cierto y, consideramos que se basó en un falso supuesto, ya que dicho depósito fue efectuado por una persona distinta a la que mencionó el Ministerio Público y el Tribunal a quo lo tomó como un hecho cierto. Igualmente apreció y valoró un depósito por la cantidad de Bs. 60.000.00 efectuado por el ciudadano L.E.R., a la cuenta de F.C. con el Banco del Sur…el mencionado depositante nunca tuvo ninguna relación ni comercial ni jurídica con la Alcaldía del Municipio Píritu, ni mucho menos fue contratista de la misma, es decir dicho depósito se efectuó por una negociación netamente privada. Asimismo, tomó en consideración la operación financiera que generó la alerta de la institución financiera, fue realizada en fecha 12-12-2009 basándose en la emisión de cheque de la Alcaldía del Municipio Píritu, vale decir que para dicha fecha F.C. ya no se desempeñaba como Alcalde del Municipio Píritu, como consta del Acta Nº 32, Sesión Ordinaria Nº 29-2008, que resuelve la desincorporación de su cargo como Alcalde el día 20 de agosto del año 2008 debido a que inscribió su candidatura como candidato a diputado al C.L.R. por el circuito Nº 1. Asimismo el Tribunal a quo se basó en un informe enviado por el Banco del Sur donde F.C. para el año 2003 devengaba un salario de Bs. F 968.00 y que llamó la atención que en el período 2003-2008 la base de datos operaciones en efectivo por monto mayores o iguales a Bs. 4.500.00, reflejando un promedio anual de deposito de Bs. F 289.000.00, pero no manifiestan que su salario se había incrementado desde hace tiempos atrás a Bs. F. 5.200.00, y mencionan igualmente el Tribunal a quo un movimiento de cuenta del 2002 al 2007, es decir 5 años, de Bs. 223.642.150, sin tomar en consideración que mi representado es productor agropecuario…Asimismo presentamos, una relación de guías de movilización y recepción, como algunas facturas donde F.C., como productor agropecuario, recibía ingresos elevados por la venta de toneladas de sorgo y maíz. Aunado a esto, el imputado F.C. después de desincorporarse del cargo el 20 del agosto del 2008 presentó ante la Contraloría General de la República su Declaración Jurada de Patrimonio, la cual fue recibida y actuó como órgano receptor la Contraloría General del Estado Anzoátegui, vale decir, que a F.C., de acuerdo a la norma que sanciona el Enriquecimiento Ilícito, Artículo 73 de la Ley contra la Corrupción, nunca fue requerido por ningún organismo de investigación o jurisdiccional, lo cual debió haberse llevado a cabo antes de incoar el proceso; el enriquecimiento ilícito debe ser hecho de manera formal y específica por parte de la Contraloría General de la República, órgano que tiene a su cargo la recepción, verificación y control de las declaraciones juradas de los patrimonios de los funcionarios públicos, Artículo 23 y siguiente de la Ley contra la Corrupción y 77 del Sistema Nacional de Control Fiscal.

CAPÍTULO II

Con respecto a la impugnación que hago mediante esta apelación del punto 3 de la decisión del 10 de marzo del 2010, donde se decreta la medida privativa de libertad en contra de mi defendido F.J.C. MONGUA…la defensa sostiene que la doctrina y la jurisprudencia establecen “al final de la audiencia para oír al imputado, el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre la aplicación de las medidas cautelares entre otras posibilidades y esta medida tiene apelación de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal Artículo 447 numeral 4”…En primer lugar, en el proceso penal debe estar presente como requisito el fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios, razonables, que, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”, en este caso, existen suficientes elementos de convicción en los autos que eximen de responsabilidad a mi representado sin necesidad de llegar a un juicio controvertido. En segundo lugar, nos conseguimos con la segunda condición como sería el periculum in mora, que sería como el retardo del proceso o temor fundado de que en el transcurso del tiempo haga que el fallo sea de ejecución ilusoria; este presupuesto no es otra cosa, que para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, no es otra cosa, que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte en busca de la verdad. En el caso que nos ocupa, se puede observar en los autos que ha sido mi representado el que le ha dado celeridad a este proceso a pesar de la negligencia de los órganos policiales y del Ministerio Público en dicho proceso; consta en autos que a pesar de que a mi defendido nunca se le requirió por ningún organismo de investigación ni jurisdiccional, hay que este proceso se realizó a sus espaldas, mi representado…después de haberse enterado por un canal de televisión nacional, el día jueves 25 de febrero del año 2010 que el Tribunal de Control le había librado una orden de aprensión(sic) con la correspondiente prevención judicial privativa de libertad, el día 10 de marzo del año 2010, se presentó voluntariamente a la sede del Tribunal con la finalidad de enfrentar este proceso.

De acuerdo al Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, peligro de fuga, a mi representado no se le podría aplicar ninguna medida privativa de libertad por cuanto no reúne ninguno de los cinco…numerales que establece el mencionado artículo, ya que a) su arraigo y domicilio habitual ha sido siempre la población de Capachal, del Municipio Píritu, del Estado Anzoátegui…b) la pena que podría llegársele a imponer en tal caso no excedería los diez…años; c) el comportamiento de mi representado durante el proceso ha sido con la buena voluntad de someterse a la persecución penal, como consta en autos, de acuerdo al acta policial de fecha 10 de marzo del 2010, suscrita por el jefe de la Oficina de Alguacilazgo, E.F., cuando mi representado se puso a derecho voluntariamente, lo que desvirtúa totalmente, sin duda alguna, el peligro de fuga presuntamente apreciado por el Juez a quo sin ningún fundamento legal…el Tribunal…consideró que las fotocopias agregadas en el escrito de orden de aprensión, los cuales sirvieron como elementos de convicción, considera este defensa que no deben ser apreciados para fundar una decisión judicial, ya que en el análisis de las actas procesales nos encontramos que las actuaciones están conformadas por copias simples, sin ningún sello, sin ninguna certificación por parte del Ministerio Público; frente a esta situación es una verdad o realidad supina, que en derecho penal las copias simples no tienen ningún valor jurídico…solicito que se decrete la nulidad absoluta de todas y cada una de las copias simples consignadas por el representante del Fiscal Quinto, y Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público a nivel nacional. Con respecto al razonamiento que hace el Tribunal a quo, de las circunstancias del caso, de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, en razón a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado y la conducta predilectual, hace una mala interpretación, al sostener que los delitos por los cuales se le imputa a mi defendido superan los 10 años, lo cual no es cierto, porque ninguno de los dos presuntos delitos contra el patrimonio público, en ningún caso superan el límite de 10 años, es decir, esta es la única motivación errónea que realiza el sentenciador en su fallo.

Aunado a esto, el Tribunal a quo violó el sagrado derecho constitucional consagrado en el Artículo 49 numeral 2, que establece la presunción de inocencia se desprende del forzoso requerimiento previo de una demostración de culpabilidad y, dicho derecho, solo puede ser desvirtuado, cuando el juicio de culpabilidad se encuentra apoyado en pruebas que han sido legalmente practicadas y evacuadas. En nuestro proceso penal, rige la presunción de inocencia como la regla y la culpabilidad de una persona solo es admisible una vez que haya sido aprobada…mi representado en esta etapa del proceso no se le ha demostrado culpabilidad alguna y por consecuencia debe tenérsele como presunto, inocente de los delitos que se le acusa.

“…la Corte de Apelaciones…ha sido del criterio reiterado, de que para decretar una medida privativa de libertad, los requisitos que establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes y ha establecido que cuando existan delitos que no exceden del límite máximo de 10 años que permitan la aplicación de una medida privativa de libertad son concurrentes, de tal suerte que si no convergen los tres supuestos será posible una medida sustitutiva menos gravosa, pero no la privación de libertad, Expedientes Nro. BP01.R.2006-003476 caso ex fiscal L.R.S.R.; Expediente Nro. PB01-R-2006-000110, en ningún caso la pena supera los 10 años en los delitos contra la corrupción.

DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados, admitan el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, revocando la medida privativa de libertad decretada en fecha 10 de marzo del año 2010 en contra del ciudadano Abogado F.J.C. MONGUA…decrete la libertad sin restricciones; o en su defecto, imponga a favor de mi representado alguna de las medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , y en consecuencia o bien considere dictar una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficiente para requerirles que decreten LA NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones cursantes en la presente causa. (sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dentro del lapso legal, la misma dio contestación de la siguiente manera:

“…Quien suscribe, Abogada M.M.B., actuando en mi carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial…acudo a usted en la oportunidad de dar contestación a RECURSO DE APELACION, interpuesto por ante ese Despacho, por el Abogado Defensor del Ciudadano F.J.C., imputado por este Despacho Fiscal por el delito de Concertación ilegal de Funcionarios Público y Enriquecimiento Ilícito con Contratistas, con ocasión a Decisión emanada en fecha 10 de marzo del año en curso y en consecuencia lo hago en los siguientes términos:

CAPITULO I

Alega el recurrente en su escrito de Apelación, FUNDAMENTOS DE LA RECURRIDA.

(…)

“…el recurrente manifiesta que el juez aquo se dedico en su fallo a efectuar cuatro pronunciamientos sin que explanara ninguna motivación y lo que es mas grave, en el punto Tercero de su fallo textualmente expresa: se decreta medida Privativa Judicial Preventiva de Llbertad en contra del imputado F.J.C.M. por la presunta comisión de los delitos de Concertación Ilegal de Funcionario Público con Contratista y Enriquecimiento ilícito previsto y sancionado en el artículo 70 y 73 de la Ley Contra la Corrupción donde considero el sentenciador que existen suficientes elementos de convicción, que presentamos a efectos videndi en la audiencia de oir al imputado que desvirtúan y eximen de responsabilidad penal a mi defendido de oír al imputado que desvirtúan y eximen basando este sentenciador en falsos supuestos,.(…).

“…esta representación Fiscal observa, que lo manifestado por el recurrente, en cuanto a elementos de convicción el mismo alude que no son suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos, por cuanto, el coloco a efecto evidendi una serie de pruebas que el tribunal a quo no valoro, basándose este Tribunal en falsos supuestos, difiere esta representación Fiscal de esta denuncia por cuanto el tribunal a quo decidió apegado a derecho en contra del ciudadano F.J.M.C., todo ello con los suficientes elementos de convicción que sustentaron la orden de aprehensión y conllevaron los mismos a ratificar la medida de privación preventiva de la libertad por parte del Tribunal a quo, de los cuales indicare los siguientes elementos:

El ciudadano F.J.C. MONGUA…fue reportado debido a que los fondos manejados en la cuenta corriente de la cual es titular no se corresponden con loo declarado en la “Planilla de Registro del Cliente”, en donde manifestó que sus ingresos provienen de su salario como Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui. Se refleja en los estados de cuenta que recibió depósitos de diferentes expresas contratistas y cooperativas de la región del Estado Anzoátegui.

El ciudadano F.J.C.M. mantiene tres cuentas en el Banco del Sur, idénticas con los números 0157-0063-72-3763003070; 0157-0063- 77-3763008046: y 0157-0063-79-3763000852, las cuales fueron abiertas en la ciudad de Píritu, Estado Anzoátegui.

La cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763003070, presentó durante el período comprendido entre el 02/06/2008 y el 29/12/2008, depósitos por la cantidad de Bs. F 1.310.289,00.

La operación financiera que generó la alerta de la institución financiera fue la realizada en fecha 12/12/2009, consistentes en la emisión de dos cheques por parte de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, a nombre de la Cooperativa El Rijizal, por un monto de Bs. 399.508,58. En fecha 13/11/2008 la mencionada Cooperativa emitió un cheque por Bs. 105.000,00 a favor de la ciudadana Ysbelia Rojas, quien a su vez depositó la cantidad de Bs. 80.000,00 a la cuenta del ciudadano F.J.C.M., declarando que los fondos provenían de trabajos de construcción.

Adicionalmente se observó un depósito por la cantidad de Bs. 60.000,00 a la cuenta del ciudadano F.J.C.M. por parte del ciudadano L.E.R., quien declaró que los fondos provenían de construcción y obras civiles. Igualmente el ciudadano antes mencionado recibió un cheque por la cantidad de Bs. 393.878,00 de la mencionada Cooperativa El Rojizal.

En las fotocopias de los documentos de apertura de la cuenta corriente…0157-0063-72-3763003070, se observó que la cuenta corriente fue abierta con la finalidad de recibir los depósitos correspondientes al salario devengado como Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, el cual para la fecha 21-07-2003 era de Bs. F.968,00. En este sentido, llama la atención que en el período 2003-2008, la Base de Datos de Operaciones en Efectivo por Montos Mayores o Iguales a Bs. 4.500,00, refleja un promedio anual de depósitos de Bs. F.289.000,00.

Según las planillas de declaración jurada de origen y destino de los fondos ingresados a la cuenta personal del ciudadano en mención, firmadas por las personas que le realizaron depósitos a favor del reportado, los fondos provienen de trabajos de construcción y se destinarán a la misma actividad económica, a su vez estas personas recibieron depósitos de la Cooperativa Rojizal, la cual tiene relación con la Alcaldía de Píritu…ya que la misma ha girado cheques a su favor.

En los estados de cuenta suministrados por la Institución bancaria reportante, referentes a la cuenta corriente de F.J.C.M., se observaron una serie de notas de crédito descritas como Pagos por Convenio, las cuales por su frecuencia y cantidad, se presume correspondan a la cancelación del salario del reportado, dichas notas de crédito representan el 0,87% de los créditos reflejados en llos estados de cuenta.

Observaciones del Comité de Prevención y control de Legitimación de Capitales del Banco del Sur:

“Este comité ha decidido reportar al cliente F.J.C.M., titular de la cuenta corriente 0157-0063-72-3763003070 debido a que el manejo de los fondos en la cuenta no se corresponde con la información indicada por el cliente en la FORM-4-176-A “REGISTRO/ACTUALIZACION DE CLIENTE PERSONA NATURAL”, donde se destaca que los ingresos en su cuenta provendrán de su salario como Alcalde.

La cuenta en referencia tiene relación con la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763200577 a nombre de la Cooperativa El Rojizal, quien ejecuta obras civiles que le sirven a la Alcaldía del Municipio Píritu, cuya cuenta corriente Nº 0157-0063-78-3863420018 le genera pagos a esta Cooperativa, un porcentaje de dichos pagos es depositada en la cuenta del cliente F.C..

Ciudadanos Magistrados…de lo antes trascrito se evidencian medios probatorios aportados por la Vindicta Pública, los cuales son irrevocables en la presente investigación y los mismos incorporados para la respectiva valoración por el juez, desde su iniciación, lo que a criterio de quien suscribe fue realizado por el juez conocer de la causa, ajustado a derecho.

Continua señalando el recurrente en su segunda denuncia:

Con respecto donde se decreta la medida privativa de libertad en contra de mi defendido F.J.C.M. por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…del análisis de los tres requisitos que establece el artículo 250…la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que los mismos son concurrentes y debe existir una presunción razonable del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización del proceso…aunado que su representado no presenta antecedentes policiales ni penales…Con respecto al razonamiento que hace el Tribunal a quo de las circunstancias del caso, la magnitud del daño causado y la conducta predilectual, hace una mala interpretación, al superan los 10 años, lo cual no es cierto para haber dictado una medida privativa de libertad…

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En cuanto a la medida de coerción personal de los medios probatorios alegada por la Defensa, en lo referente a base para la adopción de una medida de privación de libertad, necesariamente debe discrepar el Ministerio Público de tal criterio, por cuanto no puede apartarse el juzgador de la base cierta inherente a la normativa legal vulnerada, siendo como lo es una de rango moral adoptada por el texto constitucional como principio rector de la conducta que debe formar parte del comportamiento de los funcionarios que representamos al estado Venezolano, y mas en este caso un funcionario de elección popular que debe ser garante de los intereses del Estado Venezolano en cualquiera de sus instancias.

…establece el artículo 91 de la Ley Contra la Corrupción “Los juicios que se sigan por la comisión de los delitos previstos en esta ley se regirán por las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y lo dispuesto en la presente ley, y en ese sentido nos remitimos al Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 251… El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Partiendo…de la premisa de que la presente investigación deberá ser regida por la normativa antes indicada, nos remitimos al supuesto establecido en la norma establecida en el artículo 70 y 73 de la Ley Contra La Corrupción, la cual se armoniza perfectamente con los medios probatorios cursados en el expediente …donde…se evidencia la comisión del hecho punible, que éste no se encuentre prescrito, y la presunción razonable de que el señalado es el autor de dicho hecho delictivo, aunado a que la sanción es establecida por el legislador con una pena privativa de libertad, recogida por el derecho patrio como por el derecho comparado, como un delito de lesa humanidad, por atentar el mismo contra el Patrimonio Publico, y a las normas en lo que respecta a contrataciones que estaba obligado legalmente a cumplir y este obvio los parámetros legales y morales que debe cumplir todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en el presente caso, contra el patrimonio estatal del Municipio Píritu y con ello a el ente, el cual este por elección popular representaba, razones por las cuales se justifica la Medida solicitada e impuesta, ajustada por demás al derecho vigente

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“…debemos referirnos a la introducción que se encuentra inserta en la ley Contra la Corrupción, donde textualmente se expone “La corrupción es uno de los principales factores de deslegitimación de un gobierno electo democráticamente, constituye el principal signo de ejercicio arbitrario del poder para fines que no son los previstos en la Constitución y, por ello, representa el cáncer de la democracia…Según el índice de percepción de corrupción publicado anualmente por la Organización de Transparencia Internacional, que constituye en la actualidad la mayor red mundial anticorrupción, Venezuela esta entre los países corruptos del mundo…”.

Omisis…

…por todos los argumentos de hecho y de derecho…considera esta representación Fiscal, que efectivamente queda demostrado que la decisión impugnada por la defensa del imputado F.J.C. Mengua…se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo y observando todos los principios Constitucionales y Legales que rigen la materia….

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PETITORIO

…esta representación Fiscal solicita…que el presente escrito sea admitido y tomado como Contestación a la Apelación interpuesta por el abogado B.F. Carvajal…Que se Confirme la Decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No. 05…de fecha 10 de marzo de 2010…por considerar que los argumentos explanados por el apelante no se ajustan a la realidad de los hechos, así como tampoco a la eficacia del derecho, tal y como quedo demostrado en la exposición de dicha Decisión…y…sea declarado SIN LUGAR el Escrito de Apelación…proveo como medio probatorio todas y cada una de las actas que cursan en el expediente de marras, BP01-P-2010-0813...

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Visto el escrito presentado por la DRA. M.M., Fiscal 5º del Ministerio Público de este Estado, mediante el cual ratifico la solicitud de Privación Judicial Preventiva de libertad de los imputados F.J.C.M., por la comisión de los delitos de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO y ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previstos y sancionados en los artículos 70 y 73 de la Ley Contra la Corrupción y a la ciudadana YSBELIA M.R.S., cédula de identidad Nº 8.232.885, por el delito de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; en virtud de orden de aprehensión solicitada por ante este Tribunal de Control. Y Oídos como fueron los imputados en la Audiencia de Presentación celebrada en la sede de este Tribunal, y debidamente asistido por los Defensores de Confianza Abogados D.M. y B.F., previamente designados, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procede este Tribunal a referirse al punto previo de la defensa, quien impugnó la solicitud de orden de aprehensión del Ministerio Publico, contra sus defendidos con una Privación Judicial preventiva de libertad, que fuera acordada y decretada por este Tribunal de Control. A este respecto observa el Tribunal que de acuerdo a expresa disposición del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público siempre que concurran los requisitos de la citada norma, podrá solicitar al Juez de Control el decreto de la medida de privación de libertad, y una vez aprehendido celebrar la audiencia oral a que se contrae el presente acto. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, en decisión de fecha 30 de octubre de 2009, determinó que la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye, y que dicho acto se encuentra satisfecho con la audiencia de presentación, en la cual el titular de la acción penal comunique expresa y detalladamente el hecho que motoriza la persecución penal y otorga a tal hecho la calificación jurídica, cumpliendo con los requisitos de la citada norma penal adjetiva. Aunado a ello el Tribunal garantiza en esta audiencia el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales, advirtiendo a los imputados que tienen ellos él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias., siendo este órgano jurisdiccional por mandato expreso el llamado a controlar dicho cumplimiento. Se observa que en la presente audiencia los imputados tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos y garantías, de acuerdo con el articulo 49 Constitucional, siendo además que, de autos se evidencia que el imputado F.C. fue notificado de la investigación iniciada en su contra, tal como se evidencia en boleta de notificación suscrita ante la Fiscalia del Ministerio Público inserta al folio 68. Asimismo la orden de inicio de la investigación al folio 67. De acuerdo con la citada decisión (cito) “.. tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal…” (fin de la cita). Se añade en esa sentencia que la protección de los derechos de los imputados a la libertad y al trato de inocentes no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares dentro del proceso. De manera que concluye este Tribunal que en el presente caso se encuentran cumplidos los extremos de Ley, garantizado el debido proceso mediante la orden de aprehensión que dio origen a la presente audiencia oral, y así se declara expresamente. SEGUNDO: Revisadas la presente causa, se observa que cursa en las mismas las siguientes actuaciones: Reporte de Actividades Sospechosas (RAS) Nº 14695, suscrito en fecha 09/12/2008, por la ciudadana E.B.R., en su condición de Presidenta del Comité de Prevención y Control de Legitimación de Capitales del Banco Del Sur, Banco Universal, en el cual narra una serie de presuntos hechos irregulares en las cuentas bancarias del ciudadano F.J.C.M., en su condición de Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, ya que los fondos manejados en la cuenta corriente que el mismo posee en esa entidad Bancaria, no se corresponden con lo declarado en la “Planilla de Registro del Cliente”, en donde manifestó que sus ingresos provendrían de su salario como Alcalde del Municipio anteriormente indicado. Es así como luego de una investigación preliminar realizada por el personal de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF), adscritos a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, previo el reporte remitido por la Entidad Bancaria Del Sur Banco Universal, llegaron a las siguientes conclusiones: 1.- El ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, fue reportado debido a que los fondos manejados en la cuenta corriente de la cual es titular no se corresponden con lo declarado en la “Planilla de Registro del Cliente”, en donde manifestó que sus ingresos provienen de su salario como Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui. Se refleja en los estados de cuenta que recibió depósitos de diferentes empresas contratistas y cooperativa de la región del Estado Anzoátegui. 2- El ciudadano F.J.C.M., mantiene tres cuentas en el Banco Del Sur, identificadas con los números: 0157-0063-72-3763003070; 0157-0063-77-3763008046 y 0157-0063-79-3763000852, las cuales fueron abiertas en la ciudad de Píritu, Estado Anzoátegui. 3.-La cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763003070, presentó durante el periodo comprendido entre el 02/06/2008 y el 29/12/2008, depósitos por la cantidad de Bs. F. 1.310.289,00. 4.- La operación financiera que generó la alerta de la Institución financiera fue la realizada en fecha 12/12/2009, consistentes en la emisión de dos cheques por parte de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, a nombre de la Cooperativa Rojizal, por un monto de Bs. 399.508,00. En fecha 13/11/2008 la mencionada Cooperativa emitió un cheque por Bs. 105.000,00 a favor de la ciudadana Ysbelia Rojas, quien a su vez depositó la cantidad de Bs. 80.000,00, a la cuenta del ciudadano F.J.C.M., declarando que los fondos provenían de trabajos de construcción. 5.- Adicionalmente se observó un depósito por la cantidad de Bs. 60.000,00, a la cuenta del ciudadano F.J.C.M., por parte del ciudadano L.E.R., quien declaró que los fondos provenían de construcción y obras civiles. Igualmente el ciudadano antes mencionado recibió un cheque por la cantidad de Bs. 393.878,00 de la mencionada Cooperativa El Rojizal. 6.- En las fotocopias de los documentos de apertura de la cuenta corriente número 0157-0063-72-3763003070, se observó que la cuenta corriente fue abierta con la finalidad de recibir los depósitos correspondientes al salario devengado como Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, el cual para la fecha 21/07/2003, era de Bs. F. 968,00. En este sentido, llama la atención que en el periodo 2003-2008, la Base de Datos de Operaciones en Efectivo por montos mayores o iguales a Bs. 4.500,00, refleja un promedio anual de depósitos de Bs. F. 289.000,00. 7.-Según las planillas de declaración de origen y destino de los fondos ingresados a la cuenta personal del ciudadano en mención, firmadas por las personas que le realizaron depósitos a favor del reportado, los fondos provienen de trabajos de construcción y se destinarán a la misma actividad económica, a su vez estas personas recibieron depósitos de la Cooperativa Rojizal, la cual tiene relación con la Alcaldía de Píritu del Estado Anzoátegui, ya que la misma ha girado cheques a su favor. 8.-En los estados de cuenta suministrados por la Institución Bancaria reportante, referentes a la cuenta corriente de F.J.C.M., se observaron una serie de notas de crédito descritas como Pagos por Convenio, las cuales por su frecuencia y cantidad, se presume correspondan a la cancelación del salario del reportado, dichas notas de crédito representan el 0,87% de los créditos reflejados en los estados de cuenta. OBSERVACIONES DEL COMITÉ DE PREVENCION Y CONTROL DE LEGITIMACION DE CAPITALES DEL BANCO DEL SUR: “Este Comité ha decidido reportar al cliente F.J.C.M., titular de la cuenta corriente 0157-0063-72-3763003070, debido a que el manejo de los fondos en la cuenta no se corresponde con la información indicada por el cliente en la FORM-4-176-A “REGISTRO/ACTUALIZACION DE CLIENTE PERSONA NATURAL”, donde se destaca que los ingresos en su cuenta provendrían de su salario como Alcalde. La cuenta en referencia tiene relación con la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763200577, a nombre de la Cooperativa El Rojizal, quien ejecuta obras civiles que le sirven a la Alcaldía del Municipio Píritu, cuya cuenta corriente Nº 0157-0063-78-3863420018, le genera pagos a esta Cooperativa, un porcentaje de dichos pagos es depositada en la cuenta del cliente F.C.”. Asimismo, cursan en las actuaciones los siguientes elementos de convicción, los cuales surgen de las actas que componen la causa, entre los cuales se citan: A.- DENUNCIA: Formulada en fecha 02/01/2009, por parte de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, adscrita a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante la cual informan al Ministerio Público en torno al Registro de Actividades Sospechosas, correspondientes al ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, durante el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Píritu, Estado Anzoátegui. B.- COMUNICACIÓN Nº GA-0444/09: Procedente de la Entidad Bancaria DEL SUR, Banco Universal, mediante la cual remiten a la Fiscalía del Ministerio Público, Copia Certificada de los estados de cuenta, correspondientes a las cuentas corrientes Nros. 0157-0063-72-3763003070 y 0157-0063-79-3763000852, cuyo titular es el ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, en los cuales aparecen reflejados los depósitos realizados en las cuentas por éste aperturazas, de los cuales se observan depósitos muy superiores al sueldo que regularmente devengaba como Alcalde del Municipio Píritu. Que en la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763000852, durante el lapso comprendido de Diciembre 2001 a Enero 2009, fueron realizados depósitos por la cantidad de Bs. 166.295.000,00. Que en la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763003070, durante el lapso comprendido entre Agosto 2002 a Mayo 2009, fueron realizados depósitos por la cantidad de Bs. 3.696.352.108,00. C.- COMUNICACIÓN S/Nº, de fecha 10/06/2009: Procedente de la Entidad Bancaria CORP BANCA, mediante la cual remiten a la Fiscalía del Ministerio Público los movimientos correspondientes a la cuenta número 012110710230100366244, a nombre del ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, de los cuales se observan depósitos no relacionados con el sueldo que regularmente devengaba como Alcalde del Municipio Píritu, por la cantidad de Bs. 223.642.150,00, durante el lapso 2002-2007. D.- COMUNICIACION Nº D-509-09, de fecha 11/06/2009, procedente de la Superintendencia Nacional de Cooperativas, mediante la cual remiten a la Fiscalía del Ministerio Público, copia certificada de la Cooperativa “EL ROJIZAL”, quien funge como una de las Cooperativas que celebraron contratos con la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, cuya presidenta es la ciudadana YSBELIA M.R.S., quien aparece relacionada con los depósitos en las cuentas personales del ciudadano F.J.C.M., en virtud de contratos celebrados con esa Alcaldía. TERCERO: Corresponde a este Tribunal, a la luz de la Justicia y de este P.P. determinar la procedencia de la medida de privación judicial de libertad que mediante orden de aprehensión fuere solicitada por la Fiscalia Quinta, por lo cual se hace exigible examinar los supuestos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1. La existencia de un hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentre evidentemente prescrita. En este sentido esta Juzgadora de acuerdo con la precalificación jurídica que de los hechos formula el Ministerio Público, y acoge provisionalmente este Tribunal, estamos en presencia de delitos de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, habida cuenta de la imprescriptibilidad de los delitos contra el Patrimonio Público, hechos punibles contenidos en los artículos 70 y 73 de la Ley contra la Corrupción, referidos a CONCERTACIÓN ILEGAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA Y ENRIQUECIMIENTO ILICITO, éste último imputado únicamente al ciudadano F.C.. Un segundo requisito referido a Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. A este respecto observa el Tribunal que de las actuaciones consignadas por la Vindicta Pública se desprenden elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión de los delitos de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO y ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previstos y sancionados en los artículos 70 y 73 de la Ley Contra la Corrupción y CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, en el caso de YSBELIA ROJAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; considerando que en esta etapa del proceso penal debe ceñirse el Juzgador a apreciar que de los elementos fácticos aportados a los autos se extraigan razones o fundamentos que permitan concluir, de manera provisional que el imputado ha sido autor o participe en el hecho, y que sea jurídica y provisionalmente subsumible su conducta en el hecho imputado, toda vez que en esta etapa del proceso no se puede hablar de plena prueba de la autoría o participación criminal. En cuanto al tercer requisito de la norma in comento, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón a la pena que se podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, la conducta predelictual y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a Diez (10) años. En cuanto a este último supuesto observa este Tribunal respecto a la solicitud de medida de privación de libertad contra el imputado F.C., se encuentra acreditada la existencia de dicha presunción en cuanto a que al mismo le ha sido imputada la presunta comisión de dos delitos contra el Patrimonio Público, cuyas penas posible a aplicar superan el limite de DIEZ (10) años, aunado a ello la entidad del delito que se le imputa, en atención a que el mismo ostentaba la cualidad de funcionario público como primera autoridad de un Municipio, condición que ha acreditado el imputado a través de su defensa en esta audiencia, en justa concordancia con los elementos de autos, circunstancia que pueden facilitar su influencia en testigos o funcionarios del ente público contra cuyo patrimonio se ha producido el hecho lesivo que se investiga, aunado a que cursa causa penal distinta a la que nos ocupa, bajo la nomenclatura Nro. BP01-P-2007-5014, en contra de su persona, con lo cual pudiere entender agravar su condición personal y se materialice el peligro de fuga, concluye este Tribunal en que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al imputado F.C., por lo cual se hace procedente la ratificación de la medida de privación judicial de libertad en contra del mencionado ciudadano. En cuanto al cumplimiento del tercer requisito, respecto a la imputada YSBELIA M.R., observa este Tribunal que la misma no se encuentra sometida a ninguna otra medida en razón de causa penal distinta a la que nos ocupa, aunado a que sólo se le imputa uno de los delitos calificados de manera provisional por el Ministerio Público, cuya pena a imponer no supera el limite máximo de diez (10) años de prisión, siendo procedente imponerle una medida menos gravosa consistente en la prestación de una caución económica a través de dos (2) personas idóneas que devenguen una remuneración igual o superior a Treinta (30) unidades tributarias, con lo cual se asegura su sujeción al presente proceso penal. En consecuencia, este Tribunal de Control N° 05, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de imputado F.J.C.M., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la imputada YSBELIA M.R.S., de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3, 4 y 8 consistentes en: 1. Presentación por ante este Tribunal cada quince (15) dias. 2. Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin autorización del mismo y 3. Prestación de una caución económica a través de dos (2) personas idóneas que devenguen una remuneración igual o superior a TREINTA (30) unidades tributarias, y reúnan los requisitos de residencia y buena conducta necesarios para constituirse en fiadores. CUARTO: Se establece que el procedimiento a seguirse es el ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Con los argumentos antes expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa respecto a la libertad plena de sus representados, y la medida cautelar respecto al imputado F.J.C.M., quedando garantizado su derecho a solicitar las diligencias de investigación durante el lapso útil, tendientes a lograr su exculpación, debiendo el Ministerio Público recabar todos los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Remítase oficio al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, participando la decisión dictada por este Tribunal, fijándose como sitio de reclusión los calabozos de esa Institución, donde quedarán recluidos los imputados a la orden de este Tribunal, y de manera provisional la imputada ISBELIA ROJAS hasta tanto presente los fiadores requeridos. Con los argumentos expuestos se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa Privada. Quedan las partes presentes en este acto, debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal... Y así se Decide.

RESOLUCIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado F.J.C.M., Venezolano, natural de Píritu, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 03-12-1964, de 45 años de edad, titular de la cedula de identidad V.-8.242.493, de estado civil casado, de profesión u oficio Abogado, hijo de V.C. (df) y M.M. (df), domiciliado en calle principal, Sector S.F., Vía Onoto, Píritu, Estado Anzoátegui, Teléfono Nº 0414-8328907, por la presunta comisión de los delitos de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO y ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previstos y sancionados en los artículos 70 y 73 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con las previsiones artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE L.C.F., en lo que respecta a la imputada YSBELIA M.R.S., Venezolano, natural de Clarines, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 13-02-1963, de 46 años de edad, titular de la cedula de identidad V.-8.232.885, de estado civil casada, de profesión u oficio Comerciante, hija de T.A.R. (df) y M.R.R.S. (V), residenciada en Parcelamiento El tejar, casa S/N, Píritu, Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U..

Por auto de fecha 07 de mayo de 2010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Con el presente recurso, se pretende sea revocada la decisión de fecha 10 de Marzo de 2010, mediante la cual el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, decretó medida judicial preventiva de libertad al imputado F.J.C.M.; alegando falta de motivación en la misma, por cuanto según el impugnante, no se dan las circunstancias establecidas en el último aparte del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la medida afecta la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Igualmente estima el apelante que le fueron vulnerados derechos y garantías constitucionales y legales, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 44, 49 ordinales 1º y 2º Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, derecho a la defensa y afirmación de libertad.

Por último solicita el recurrente la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y que a su vez sea revocada la medida de coerción personal dictada en contra su defendido y que en su lugar le sea decretada la libertad sin restricciones o alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad menos gravosas, conforme el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente el ordinal 4 de la ley adjetiva penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, como ya se indicó precedentemente, el recurrente discrepa de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de marzo de 2010, alegando entre otras cosas que la medida judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano F.J.C.M.; carece de motivación indicando el recurrente que no se dan las circunstancias establecidas en el último aparte del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

De tales afirmaciones, esta Superioridad antes de verificar si en el presente caso se encuentran violentados los derechos alegados, considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

… Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2001 (caso: “Juan A.G., Eneyda Josefina Yánez de Mariño y otros”), de la siguiente forma:

…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…

De la anterior trascripción se evidencia que en modo ninguno existe violación a la tutela judicial efectiva, pues éste comprende entre otros particulares, el derecho que tienen los imputados de ser oídos ante los órganos de administración de justicia previamente establecidos en la ley, entendido éste no sólo como un derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. En el presente caso no encuentra esta Alzada fundamento lógico para acreditar violación a este derecho Constitucional, pues por el hecho de que los integrantes de un proceso reciban de parte de los órganos administradores de justicia una respuesta que no les favorezca, estando ajustada a derecho, no puede tomarse como soporte para acreditar ninguna violación.

Por su parte, respecto a la presunta violación al debido proceso, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(omisis)

Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio entre las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ha señalado al respecto que:

…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…

(Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Realizado pues, un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la audiencia oral de presentación celebrada por el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso específicamente, no le restringió al imputado el ejercicio de sus facultades en el proceso penal, por lo que en criterio de este Tribunal Colegiado, no hubo vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; del mismo modo, esta Instancia Superior verificó del contenido del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia mentada y en la misma se dejó constancia que el Ministerio Público impuso al patrocinado del hoy recurrente de aquellos hechos atribuidos a su persona.

Observa esta Superioridad que ante el Juez de Control se realizó la imputación formal al imputado de autos durante la celebración del referido acto, por lo que mal puede alegar la defensa que en el presente caso se han visto afectados los derechos ut supra mencionados a su defendido, tal y como se ha venido afirmando, pues luego del análisis pormenorizado del presente asunto, tanto la audiencia oral de presentación celebrada por el Tribunal a quo como el acta que se levanta al efecto, en ningún momento lesionaron las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, lo que debe interpretarse con que no se le restringió el ejercicio de sus facultades en el proceso penal. Así pues, se concluye con que no hubo vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, menos aun a la tutela judicial efectiva, ni el derecho a la defensa que está inmerso dentro de ese debido proceso.

Es menester destacar que el hecho de que algún ciudadano se encuentre incurso en una causa penal, ello no menoscaba principios y garantías, sin embargo la detención preventiva de libertad se encuentra legitimada, pues es la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que estas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo danmetur sine legale iudicum). Sólo así procedería el decreto de la restricción de derechos como por ejemplo el de la libertad.

No desaparece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta garantía o principio ninguno, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos ut supra, sino que, tal garantía se encuentra limitada, pues se encuentra justificada la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar la finalidad del proceso; ser imputado significa la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos.

Se colige entonces que, solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están implicados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo, solamente en este contexto es posible esta restricción lo que no debe entenderse que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, el de la libertad. En suma, al estar los ciudadanos sometidos a un procesamiento penal al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimada.

Es fundamental destacar lo dispuesto en el artículo 44 constitucional específicamente en su numeral primero –in fine- que establece entre otros aspectos, lo siguiente: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, al defendido del impugnante se le sigue proceso penal por los delitos de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO y ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previstos y sancionados en los artículos 70 y 73 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, es la que soporta los fundamentales elementos de la detención preventiva, garantizando así el fumus boni iuris y el periculum in mora.

En este proceder, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante judicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al encausado, se trata simplemente de incluir esta detención dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897 sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado que:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

Asimismo respecto a la consideración hecha por la apelante referente a que la decisión recurrida vulnera el derecho que tiene toda persona de ser juzgada en libertad, esta Superioridad destaca el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece: “…Las Disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad… tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”

Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se aprecia, que el legislador patrio ha tomado gran cuidado e interés de proteger la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal en el que sea parte, por ser la libertad uno de los derechos más valiosos e inherentes a la persona humana, siendo ésta la razón, por la cual ha señalado como principio la afirmación de la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso, principio que debe aplicarse cuando no colida con otras normas direccionales que han sido establecidas en beneficio de las exigencias del mismo y de la realización de la Justicia Penal.

Por otro lado el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO.

La Privación de la Libertad es una Medida Cautelar, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO.

(Mayúsculas Nuestras).

El análisis de este artículo, demuestra una vez más, la intención del legislador a salvaguardar la Libertad del imputado durante el tiempo del proceso. Pero también el mismo texto procesal, establece EXCEPCIONES al principio de la afirmación de la Libertad, siendo esa excepción la aplicación de la medida coercitiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La cual se impondrá en los casos CONCRETOS y EXCEPCIONALES, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar tanto las exigencias y finalidades del proceso como la realización de la justicia.

Ello así se verifica, la intención del legislador, para evitar cualquier aplicación errada o extensiva, cuando señala los puntos de referencias a considerar, para que la medida a tomar resulte acorde con el ordenamiento jurídico que rige el funcionamiento del Estado Venezolano como nación jurídicamente organizada.

Los puntos señalados a considerar son: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por consiguiente y por todos los motivos fundadamente indicados ut supra, no consigue esta Superioridad violación a principio constitucional ninguno, toda vez que la recurrida expresó de manera concordada las consideraciones que la llevaron a tomar la decisión que hoy se pretende impugnar, por consiguiente se debe declarar sin lugar esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, como última denuncia alega el recurrente que debe ser revocada la decisión de fecha 10 de Marzo de 2010, que privó de libertad a su defendido en razón de que en la misma no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según lo argüido por el apelante no se encuentra acreditado el peligro de fuga; solicitando la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según lo dicho por al recurrente el a quo, no podía fundar su decisión en las copias simples consignadas por el Ministerio Público.

Según nuestro ordenamiento procesal adjetivo, el decreto de privación judicial preventiva de libertad, procede cuando se dan por demostrados de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Este Tribunal Colegiado considera menester señalar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de al verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Sic)

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posible autores o partícipes del hecho investigado; y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).(Resaltado de esta Superioridad)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, de 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

Así, M.C. afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:

… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional

(M.C., Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Siendo así, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, se observa del contenido del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia oral de presentación, que el juez a quo señaló los elementos de convicción con los cuales decretó la medida restrictiva de libertad hoy cuestionada, toda vez que da por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para tal decisión, a saber: Reporte de Actividades Sospechosas (RAS) Nº 14695, suscrito en fecha 09/12/2008, por la ciudadana E.B.R., en su condición de Presidenta del Comité de Prevención y Control de Legitimación de Capitales del Banco Del Sur, Banco Universal, en el cual narra una serie de presuntos hechos irregulares en las cuentas bancarias del ciudadano F.J.C.M., en su condición de Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, ya que los fondos manejados en la cuenta corriente que el mismo posee en esa entidad Bancaria, no se corresponden con lo declarado en la “Planilla de Registro del Cliente”, en donde manifestó que sus ingresos provendrían de su salario como Alcalde del Municipio anteriormente indicado. Es así como luego de una investigación preliminar realizada por el personal de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF), adscritos a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, previo el reporte remitido por la Entidad Bancaria Del Sur Banco Universal, llegaron a las siguientes conclusiones: 1.- El ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, fue reportado debido a que los fondos manejados en la cuenta corriente de la cual es titular no se corresponden con lo declarado en la “Planilla de Registro del Cliente”, en donde manifestó que sus ingresos provienen de su salario como Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui. Se refleja en los estados de cuenta que recibió depósitos de diferentes empresas contratistas y cooperativa de la región del Estado Anzoátegui. 2- El ciudadano F.J.C.M., mantiene tres cuentas en el Banco Del Sur, identificadas con los números: 0157-0063-72-3763003070; 0157-0063-77-3763008046 y 0157-0063-79-3763000852, las cuales fueron abiertas en la ciudad de Píritu, Estado Anzoátegui. 3.-La cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763003070, presentó durante el periodo comprendido entre el 02/06/2008 y el 29/12/2008, depósitos por la cantidad de Bs. F. 1.310.289,00. 4.- La operación financiera que generó la alerta de la Institución financiera fue la realizada en fecha 12/12/2009, consistentes en la emisión de dos cheques por parte de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, a nombre de la Cooperativa Rojizal, por un monto de Bs. 399.508,00. En fecha 13/11/2008 la mencionada Cooperativa emitió un cheque por Bs. 105.000,00 a favor de la ciudadana Ysbelia Rojas, quien a su vez depositó la cantidad de Bs. 80.000,00, a la cuenta del ciudadano F.J.C.M., declarando que los fondos provenían de trabajos de construcción. 5.- Adicionalmente se observó un depósito por la cantidad de Bs. 60.000,00, a la cuenta del ciudadano F.J.C.M., por parte del ciudadano L.E.R., quien declaró que los fondos provenían de construcción y obras civiles. Igualmente el ciudadano antes mencionado recibió un cheque por la cantidad de Bs. 393.878,00 de la mencionada Cooperativa El Rojizal. 6.- En las fotocopias de los documentos de apertura de la cuenta corriente número 0157-0063-72-3763003070, se observó que la cuenta corriente fue abierta con la finalidad de recibir los depósitos correspondientes al salario devengado como Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, el cual para la fecha 21/07/2003, era de Bs. F. 968,00. En este sentido, llama la atención que en el periodo 2003-2008, la Base de Datos de Operaciones en Efectivo por montos mayores o iguales a Bs. 4.500,00, refleja un promedio anual de depósitos de Bs. F. 289.000,00. 7.-Según las planillas de declaración de origen y destino de los fondos ingresados a la cuenta personal del ciudadano en mención, firmadas por las personas que le realizaron depósitos a favor del reportado, los fondos provienen de trabajos de construcción y se destinarán a la misma actividad económica, a su vez estas personas recibieron depósitos de la Cooperativa Rojizal, la cual tiene relación con la Alcaldía de Píritu del Estado Anzoátegui, ya que la misma ha girado cheques a su favor. 8.-En los estados de cuenta suministrados por la Institución Bancaria reportante, referentes a la cuenta corriente de F.J.C.M., se observaron una serie de notas de crédito descritas como Pagos por Convenio, las cuales por su frecuencia y cantidad, se presume correspondan a la cancelación del salario del reportado, dichas notas de crédito representan el 0,87% de los créditos reflejados en los estados de cuenta. OBSERVACIONES DEL COMITÉ DE PREVENCION Y CONTROL DE LEGITIMACION DE CAPITALES DEL BANCO DEL SUR: “Este Comité ha decidido reportar al cliente F.J.C.M., titular de la cuenta corriente 0157-0063-72-3763003070, debido a que el manejo de los fondos en la cuenta no se corresponde con la información indicada por el cliente en la FORM-4-176-A “REGISTRO/ACTUALIZACION DE CLIENTE PERSONA NATURAL”, donde se destaca que los ingresos en su cuenta provendrían de su salario como Alcalde. La cuenta en referencia tiene relación con la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763200577, a nombre de la Cooperativa El Rojizal, quien ejecuta obras civiles que le sirven a la Alcaldía del Municipio Píritu, cuya cuenta corriente Nº 0157-0063-78-3863420018, le genera pagos a esta Cooperativa, un porcentaje de dichos pagos es depositada en la cuenta del cliente F.C.”. Asimismo, cursan en las actuaciones los siguientes elementos de convicción, los cuales surgen de las actas que componen la causa, entre los cuales se citan: A.- DENUNCIA: Formulada en fecha 02/01/2009, por parte de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, adscrita a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante la cual informan al Ministerio Público en torno al Registro de Actividades Sospechosas, correspondientes al ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, durante el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Píritu, Estado Anzoátegui. B.- COMUNICACIÓN Nº GA-0444/09: Procedente de la Entidad Bancaria DEL SUR, Banco Universal, mediante la cual remiten a la Fiscalía del Ministerio Público, Copia Certificada de los estados de cuenta, correspondientes a las cuentas corrientes Nros. 0157-0063-72-3763003070 y 0157-0063-79-3763000852, cuyo titular es el ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, en los cuales aparecen reflejados los depósitos realizados en las cuentas por éste aperturazas, de los cuales se observan depósitos muy superiores al sueldo que regularmente devengaba como Alcalde del Municipio Píritu. Que en la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763000852, durante el lapso comprendido de Diciembre 2001 a Enero 2009, fueron realizados depósitos por la cantidad de Bs. 166.295.000,00. Que en la cuenta corriente Nº 0157-0063-72-3763003070, durante el lapso comprendido entre Agosto 2002 a Mayo 2009, fueron realizados depósitos por la cantidad de Bs. 3.696.352.108,00. C.- COMUNICACIÓN S/Nº, de fecha 10/06/2009: Procedente de la Entidad Bancaria CORP BANCA, mediante la cual remiten a la Fiscalía del Ministerio Público los movimientos correspondientes a la cuenta número 012110710230100366244, a nombre del ciudadano F.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.242.493, de los cuales se observan depósitos no relacionados con el sueldo que regularmente devengaba como Alcalde del Municipio Píritu, por la cantidad de Bs. 223.642.150,00, durante el lapso 2002-2007. D.- COMUNICIACION Nº D-509-09, de fecha 11/06/2009, procedente de la Superintendencia Nacional de Cooperativas, mediante la cual remiten a la Fiscalía del Ministerio Público, copia certificada de la Cooperativa “EL ROJIZAL”, quien funge como una de las Cooperativas que celebraron contratos con la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, cuya presidenta es la ciudadana YSBELIA M.R.S., quien aparece relacionada con los depósitos en las cuentas personales del ciudadano F.J.C.M., en virtud de contratos celebrados con esa Alcaldía; dichos supuestos dan por demostrado a esta Alzada que el Tribunal a quo fundamentó con motivada convicción las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes elementos en contra del imputado, que lo hacen aparecer como el presunto autor o partícipe del hecho delictivo atribuido por la vindicta pública. Así las cosas, este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad y ASÌ SE DECLARA.

En base a lo anterior, afirma esta Corte de Apelaciones que carece de veracidad lo alegado por el recurrente respecto a que en el presente caso, la Jueza de la recurrida no motivó la decisión que decretó la medida privativa preventiva de libertad impuesta al imputado de autos; evidenciándose que la misma cumplió con las exigencias legales de la Ley Adjetiva Penal, ilustrándose al recurrente que en la Audiencia Oral de Presentación se determinaron cumplidos los requisitos mínimos de motivación, correspondientes a ese tipo de actos y a la fase inicial del proceso, ya que como se indicó en el párrafo que antecede la recurrida señaló elementos de convicción suficientes que comprometen la responsabilidad penal del imputado F.J.C.M., plenamente identificado en autos, habida cuenta que esta etapa del proceso, la decisión proferida por el Juzgado de Control Nº 05 de este mismo Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, no requiere motivación exhaustiva, tal como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado DR. P.R.H., la cual expresa lo siguiente:

… Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez…

(Resaltado de esta Corte)

En relación a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ha constatado esta Alzada, que la medida privativa de libertad fue decretada por la presunta comisión de los delitos de CONCERTACION ILEGAL DE CONTRATISTA CON FUNCIONARIO y ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previstos y sancionados en los artículos 70 y 73 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen una pena, para el primer delito mencionado de dos (02) a cinco (05) años de prisión, para el segundo delito imputado una pena de prisión de tres (03) a diez (07) años de prisión, lo cual a todas luces para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”. En el presente caso, no procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al extracto de la disposición legal trascrita, en virtud de que de los delitos imputados, el de mayor penalidad excede en su límite máximo de tres años, lo cual no concuerda con el parámetro impuesto por el legislador y así en definitiva, ratificar que la recurrida si dio cumplimiento a todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para justificar el decreto de la medida de coerción, estando razonadas, motivadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte Superior, motivos para anular, o revocar la misma y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, establecido lo anterior, este Tribunal Colegiado como garante de derechos constitucionales y legales, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 334 Constitucionales, ha verificado la denuncia del recurrente en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones habidas en la presente causa, en razón de que la decisión que decretó la medida privativa preventiva de libertad al imputado F.C., no podía fundarse en copias simples consignadas por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de que las nulidades pueden invocarse en todo estado y grado de la causa, esta Alzada procede a dar debida respuesta a lo alegado por el apelante con respecto a dicha solicitud. Se evidencia de la revisión de la causa principal, específicamente en los folios del uno (01) al sesenta y seis (66), que las actuaciones traídas y sustanciadas por el Ministerio Público y en que fundó su solicitud de orden de aprehensión en contra del imputado de marras, son las actuaciones originales que están debidamente certificadas por el Despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, ya que se observa el sello húmedo de la mentada Fiscalía, en el vuelto de cada folio integrante de las actuaciones que forman parte del proceso seguido al ciudadano F.C., las cuales integran la pieza uno (01) del expediente signado con el Nº BP01-P-2010-000813; aunado a lo anterior, tal como ha sido sostenido por esta Alzada, en debida consonancia con los fallos 526 del 9 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U. y el 428 del 14 de marzo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. A.D. el decreto de privativa hace cesar cualquier tipo de violación constitucional o legal que pueda configurarse dentro de un proceso, que en el presente caso se considera que no existieron, tal como ya se motivó anteriormente. Dicho esto, se procederá a declarar SIN LUGAR el pedimento in comento, por cuanto dichas actas no vulneraron los derechos y garantías constitucionales y legales alegadas por el recurrente y ASI SE DECLARA.

Aunado a lo anteriormente explanado, este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva. Por tanto, deberá declarase SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Dicho lo anterior, se concluye con que en el presente caso no han sido vulnerados derechos constitucionales ni legales del imputado de autos, ni del resto de las partes, ya que según la revisión hecha al escrito recursivo, se observó que no hubo vicios que hicieran procedente la nulidad, constatando que el fallo emitido por el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, da por demostrado que las nulidades invocada no cumplen con las condiciones exigidas por el legislador para poder decretarla, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la primera decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, siendo esta la etapa inicial del proceso, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al imputado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

De tal suerte que considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, desplegó una conducta acorde, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decreto la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo correcto es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado B.F.C., en su condición de Defensor de Confianza del imputado F.J.C.M., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 10 de Marzo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ut supra mencionado ciudadano, al no haberse evidenciado las violaciones alegadas y estar demostrados todos los requisitos previstos por el legislador en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Penal Adjetiva y consecuencialmente se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE,

Dr. C.F.R.R. Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA,

Abg. AHIDE PADRINO ZAMORA.