Decisión nº 060-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000162

ASUNTO : VP02-R-2011-000162

DECISIÓN: N° 60-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L..

Se ingresó la presente causa en fecha 11 de marzo de 2011 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.O.G. y E.A.M., Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.905 y 121.002 respectivamente, en su carácter de defensores de la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11 de febrero de 2011, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la mencionada imputada, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano M.M..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de marzo de 2011, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señalan en su escrito los defensores antes identificados que, apelan de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de febrero de 2011, en la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendida.

La defensa en el punto denominado como “DEL DERECHO INVOCADO”, indica que: “…cuando el Ministerio Público solicita una orden de aprehensión, está solicitando la privación de libertad de la persona investigada y por el delito que será presentada, por ende y en caso de que el juez acoja la solicitud de la Oficina Fiscal, debe cumplir previamente con los requisitos antes reseñados dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República en su artículo 44.1…”; continúa la defensa citando el artículo antes mencionado.

Así mismo manifiesta: “…que la excepción a la detención con orden judicial es la detención en flagrancia conforme a los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánica Procesal Penal, y tácitamente se entiende que todo lo que esté fuera o al margen de tales requisitos —la flagrancia- requiere, como en el caso concreto, la orden judicial de un juez de control para aprehender a una persona…”

Alega también que: “..Se colige entonces que la orden de aprehensión es la consecuencia de la privación judicial preventiva de libertad que ordena el Juez previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 250 eiusdem, medida que puede ser ratificada o sustituida por una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 ibidem, una vez que el imputado sea detenido y presentado al Juez de Control dentro de las 48 horas siguientes, tal y como lo expresa la disposición constitucional antes proferida…”

Argumenta además: “…tal medida deberá cumplir con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez deberá ser fundada cumpliendo con el presupuesto fijado en el artículo 254 ejusdem. …”; continúa la defensa citando extractos de sentencias de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y doctrinas referentes al punto en cuestión.

Por otra parte manifiesta que: “…Conforme a lo expuesto con anterioridad, se evidencia la violación de los derechos de nuestra patrocinada ya que al ser detenida con una orden de aprehensión defectuosa dado que la orden de aprehensión fue por el delito de Hurto Agravado, siendo presentada por el delito de Apropiación Indebida, (razón por la cual su detención no obedecía al precepto jurídico por el cual fue presentada, en franca violación al artículo 253 del COPP (sic); luego ser escuchada sin que se decidiera su asunto puesto que fue escuchada por un juez que no era su juez natural y que el mismo se declaró incompetente, y luego de excedidas las 48 horas de su detención es presentada ante otro juez que sin tomar en cuenta los principios rectores para dictar las medidas cautelares, le dicta una privación de libertad, desconociendo el Principio de lnstrumentalidad y proporcionalidad de dichas medidas en resguardo al principio pro libertatis, percibiendo que en el presente asunto penal, se inobservó (sic) las disposiciones de los artículos 44 numeral 1, artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando con ello el Debido Proceso, la Defensa e Igualdad entre las Partes, y por cuanto tales violaciones son imposibles de sanear, debe ese Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA; declaratoria que se debe dictar de conformidad con lo establecido en el artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y otorgar la l.i. de nuestra defendida, dado que al ser la orden de aprehensión defectuosa la misma no puede ser convalidada o saneada. …”, continúa la defensa transcribiendo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela.

Refiere luego: “…que en el presente caso nuestra patrocinada en fecha 10 de febrero de 2011, fue presentada por ante el Tribunal Décimo en Funciones de Control, quien se declara incompetente por no considerarse el Juez Natural; sin embargo, pese de ello la escuchó, es de hacer notar que dicho acto es totalmente nulo, puesto que si no era el Juez Natural no podía escucharla, ello aunado a que pretendió con un acto irrito interrumpir las 48 horas para ser presentado al juez natural y yerra al declararse en el mismo acto incompetente por no ser el Juez Natural, violentando de esta manera las garantías establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 49 Constitucional, lo cual constituye una flagrante violación del debido proceso que me (sic) causó indefensión, razón por la cual debe declarase la Nulidad de dicho acto y los actos que de el devienen, por lo que debe declarase la L.I. de nuestra patrocinada…”; continúa la defensa realizando una síntesis referente a la Violación del Principio de Proporcionalidad que debe regir toda medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y cita extractos de sentencias de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal.

Argumenta que: “en los casos en los cuales el juez impone una de las Medidas Cautelares Sustitutivas sobre el imputado, debiendo prevalecer el criterio de proporcionalidad para evitar que se incurra en arbitrariedad por el irrespeto de derechos del individuo. Además la medida impuesta debe guardar estrecha relación con la posible pena, de tal manera que la primera, que es una acción -instrumental para garantizar los f.d.p., no sea más gravosa que la segunda, la cual es la manifestación extrema de la intervención estatal sobre la persona.

Por todo lo expuesto, queda evidenciado el papel que juega el principio de proporcionalidad a la hora de imponer las medidas cautelares en el p.p.. Lo cual no fue tomado en cuenta por la juzgadora de primera instancia al decidir en el presente caso, pues obviando que se trata de un delito cuya pena máxima no excede de 6 años, de manera desproporcionada y fuera de los límites de las normas dictó medida cautelar privativa de libertad en contra de nuestra patrocinada, obviando el principio pro libertatis que rige en Venezuela, así como el principio de Proporcionalidad que está dentro de los límites del fomus bonis luris que debe seguir imperativamente toda medida, igualmente quedó demostrada en actas que nuestra representada tiene su domicilio y arraigo en el país, y de manera ninguna podría obstaculizar la investigación…”

En el punto denominado como “PETITORIO”, solicitan los defensores la nulidad de la aprehensión de su representada, así como de las decisiones N° 132-11 de fecha 10 de Febrero de 2011 del Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y la N° 126- 2011, de fecha 11 de Febrero de 2011, del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene la inmediata libertad de la misma o en su defecto se le imponga una medida cautelar menos gravosa en resguardo de sus derechos y los del Estado Venezolano.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado C.A.G.P., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Comienza su escrito esbozando una relación del hecho acontecido en la presente causa, y manifiesta en el punto denominado “DE LA CONTESTACIÓN”, lo siguiente: “…basta con analizar el acta contentiva del acto de imputación, para verificar que el Ministerio Público le atribuyó a la imputada el delito al cual se refiere la ORDEN DE APREHENSIÓN, es decir, el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, y no otro distinto como lo señala el recurrente, y por el mismo delito el órgano jurisdiccional decretó la Privación de Libertad, de modo que no existe la contradicción ni la incongruencia alegada por el recurrente, ya que es en el acto oral de la imputación donde el Ministerio Público imputa y donde el Tribunal resuelve conforme a lo que se ventila en la audiencia oral, lo contrario desvirtuaría la naturaleza oral del p.p.v.. Como segundo motivo de vicio, señala el recurrente que la presentación de la imputada por ante su juez natural se realizó después de transcurridas las 48 horas de haber sido policialmente aprehendida, con relación a la aseveración del recurrente, basa con analizar las actuaciones que conforman la presente causa, para evidenciar que la imputada fue presentada por ante el órgano jurisdiccional dentro de las 48 horas a las que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pernal, pues del acta policial de fecha 08 de febrero de 2011, emanada de la Policía Municipal de Maracaibo, contentiva del procedimiento de detención policial de la imputada, se desprende que la imputada fue aprehendida el día 08 de febrero de 2011, siendo las 12:05 horas de la tarde, y el Ministerio Público presentó a la imputada de autos por ante el órgano jurisdiccional, el día 10 de febrero de 2011, siendo las 11:03 horas de la mañana, es decir, dentro del lapso de las 48 horas a las que se refiere la norma, y si el acto de imputación y declaración de la imputada no se realizó efectivamente, sino hasta el día 11 de febrero de 2011, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del estado Zulia, fue debido a la circunstancia de que el Juzgado Segundo de Control no se encontraba dando despacho, por las razones ya explicadas, de modo que no existe la violación del debido proceso, por vulneración del lapso para la presentación de la imputada…”

Continúa alegado el Ministerio Público: “…considera el Ministerio Público que no existe tal violación, pues la proporcionalidad de la medida de privación debe estar directamente relacionada con la magnitud del daño causado, y no es la mayor entidad de la pena a imponer, la única circunstancia que hace presumir, según la ley, el peligro de fuga, existen muchas otras circunstancias y situaciones que hacen presumir razonablemente el peligro de fuga, y el peligro de obstaculización de la investigación, tales como la naturaleza del delito y la facilidad que tiene el imputado de evadir el proceso, en el caso de autos concurren varias circunstancias que hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga de la imputada, quien cuenta con los medios económicos y con los instrumentos necesarios para salir del país, tal y como quedó evidenciado en el acto de imputación, donde su defensor resaltó, con la consecuente consignación de copias, que la imputada tiene pasaporte ya acostumbra a viajar fuera de Venezuela, circunstancia que facilita su salida del país. En el mismo orden de ideas, es necesario acotar que no es la pena que sanciona el delito el único indicativo del daño que puede producir la conducta antijurídica, es solamente uno de ellos, ya que en el caso concreto la víctima sufrió un daño patrimonial de grave entidad, si se toma en consideración la cantidad de dinero que la imputada logró sustraer de la empresa..”

En el punto denominado “DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO”, solicita al Tribunal de Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Defensor de la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, en contra de la decisión N° 126-2011 de fecha 11 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó con lugar la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD de la mencionada imputada, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la Fiscalía, que no existe la violación del debido proceso, por parte de la recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta en actas que efectivamente la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, fue detenida en virtud de orden de aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial penal del Estado Zulia por el delito de Apropiación Indebida Calificada, a petición del Ministerio Público, ante la presunta contumacia de la misma a asistir al despacho fiscal las veces que fue citada en el lugar de residencia que le era habitualmente conocida por la representación de la empresa en la cual laboraba y que se dice víctima conjuntamente con el ciudadano M.M., quienes aportaron esos datos de domicilio, y aún cuando aquella luego acreditó una nueva residencia en el momento de su presentación, su aprehensión no se hace írrita por ello toda vez, que cumplió su finalidad la cual no era otra que poner a derecho a la imputada de autos, por tanto al ser presentada ante el Tribunal de guardia (Juzgado Décimo de Control) el mismo, de manera acertada y ajustada a derecho, impuso a la imputada de sus derechos y garantías y declinó su competencia sin hacer otro tipo de pronunciamiento, y como quiera que el Juzgado Segundo de Control, llamado a conocer la causa en atención al principio de prevención, se encuentra acéfalo, la causa fue redistribuida en aras de garantizar el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva en favor de la imputada y demás partes. En tal virtud resulta improcedente la declaratoria de nulidad absoluta solicitada por los recurrentes defensores. Así se decide.

Igualmente consta a los folios treinta y seis (36) al cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11-02-2011, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra de la imputada A.V.R.F., de la siguiente manera:

(Omissis) Decisión de la actividad Judicial: Seguidamente oídas las del Representante Fiscal, de la Defensa, así como después de revisadas las actas que acompañan la solicitud fiscal, este Juzgado Décimo Tercero de control pasa a resolver y lo hace de las siguiente manera, se desprende de las mismas que presuntamente estamos ante la comisión de un hecho punible, como es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Artículo 468 DEL CÓDIGO PENAL, enjuiciable de oficio que merece pena corporal por no encontrarse evidentemente prescrita la acción penal. Se declara Sin lugar la Solicitud de la densa de Medida Cautelar, por cuanto el presente delito, cumple con los requisitos indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes: 1.- Un hecho punible que merezca pera privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito precalificado por la representante del Ministerio Publico, la presunción de la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el Artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del CIUDADANO (sic) M.M. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que la imputada A.V.R., ha sido autor o participe en la comisión d un hecho punible, tal como se evidencia del acta de investigación y de la Orden de aprehensión emanada por el Juzgado Segundo de Control, donde dejan constancia de la aprehensión de la referida ciudadana. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de un caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, 4.- El delito que les imputa el representante del Ministerio Publico, ha causado un daño patrimonial, lo cual refiera a la improcedencia de la posibilidad de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de de privación de libertad, en los delitos que la pena supere en su limite máximo los diez años, es por lo que quien aquí decide considera procedente en derecho declarar CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal 1° Ministerio Publico del Estado Zulia, y DECRETA CON LUGAR, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la imputada A.V.R., por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Artículo 468 del Código Penal, por cuanto de actas emergen los elementos de imputación objetiva que los compromete en los hechos. En cuanto a la petición de la defensa sobre el juzgamiento en libertad con la imposición de medidas asegurativas de libertad, estas deben ser negadas ya que estamos ante un delito de mayor de entidad por el daño causado y las eventuales a imponer que lo hacen enmarcar dentro del grupo excepcional para conceder el juzgamiento en libertad y en razón de que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada A.V.R., es autora o participe presuntamente en la comisión del hecho punible que el representante del Ministerio Publico le imputa en el día de hoy, así como de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de un caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. De manera que le corresponderá a la Fiscalia del Ministerio Público determinar los elementos de convicción que pudiera haber en el presente caso, a los fines de determinar su participación en el hecho por el cual se le presenta. Igualmente se decreta que la investigación de la presente causa sea llevada por el procedimiento ordinario. ASÍ SE DECIDE…

En tal sentido, se considera oportuno citar al autor A.A.S. sobre la Privación Preventiva de Libertad y sus requisitos quien afirma:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el p.p. en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

Y respecto al planteamiento sobre la violación del principio de proporcionalidad que la defensa alega cometió el A quo, al haber decretado medida privativa de libertad en el caso concreto, resulta interesante para los integrantes de este Cuerpo Colegiado traer a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El P.P. Venezolano”, con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que en mayor o menor grado pueda existir, quien dejó sentado lo siguiente:

Si bien, como expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate, por lo que el hecho de que el Fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general, y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…

…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…

. Las negrillas son de la Sala). (p. 385 y 386).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el ya citado autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P. Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Una vez revisado el recurso de apelación, las actas que integran la causa, y las de la investigación fiscal solicitada por esta Alzada, se observa que en la presente causa la cuantía de la pena a imponer para la determinación de la gravedad de la imputación, no excede de diez (10) años ya que la pena para el delito de Apropiación Indebida calificada (precalificación Fiscal), es de uno (01) a cinco (05) años de prisión, siendo la media aplicable de tres (03) al calcular el término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal, para el caso de una eventual condena, aunado a ello el delito en cuestión por la cuantía de su pena permite la oferta e implementación de medios alternativos de culminación del proceso como son la admisión de hechos, y el acuerdo reparatorio, por lo que estiman quienes aquí deciden que aún cuando existe en menor grado el peligro de fuga o de obstaculización, por la pena que pudiera llegársele a imponer a la imputada de autos, y por el daño presuntamente causado, existen otros elementos que considerar para el dictado de medidas cautelares.

Resulta oportuno citar doctrina y Jurisprudencia sobre el principio de proporcionalidad que los artículos 243, 244 desarrollan concordando con el principio pro libertatis contenido en el artículo 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así dichas normas establecen:

…Artículo. 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República…

Artículo 243 Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Articulo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada o sus defensores o defensoras.

Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.

En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o imputada, acusado o acusada y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad

En este orden de ideas en relación al principio de proporcionalidad, esta Sala cita al autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P., quien afirma:

“…De acuerdo con estos dispositivos las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los f.d.p. para que, en la definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible me cumplimiento (artículo 263 del COPP).

Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción.

Por ello, no cabe aplicar, por ejemplo, una medida de privación judicial de la libertad a quien se imputa un hecho que no tiene aparejada una pena privativa o restrictiva de la libertad o que es susceptible del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena o de otro beneficio que exime al penado de la prisión.

Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocente, cada vez que la situación concreta así lo indique.

En particular, por lo que respecta a la medida de privación judicial preventiva de la libertad, el COPP expresa que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso (artículo 243, único aparte) y, por tanto, si estos fines se consiguen con el mínimo de restricciones o de coerción a la persona investigada o subíudice, deben imponerse esas medidas menos restrictivas. (pp. 30 y 31)

En este sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

. (Negritas de este fallo)

En tal sentido también resulta importante, para los miembros de esta Alzada, aclarar que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad, de allí que una vez examinados los argumentos expuestos por la Juez de Control en la recurrida, así como del examen de las actas, surgió la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de la imputada en tales hechos, no obstante con relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en concordancia con en el artículo 251 de la referida ley, si se toma en cuenta que la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, dispone de una facultad discrecional para el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, que existe la voluntad de la imputada de someterse al proceso, que además no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión de la imputada, y que debe en todo caso ponderarse la proporcionalidad de las medidas cautelares respecto del derecho a ser juzgado en libertad que todo ciudadano tiene garantizado; los integrantes de esta Alzada, estiman que no fue ajustada a derecho la decisión tomada por la A-quo, y resulta desproporcionado el decreto de medida preventiva de privación de libertad, por cuanto aun cuando existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, esta es en menor grado por cuanto se evidencia, que en el caso subjudice, como ya se dijo, la imputada no se contrapuso a su aprehensión, en razón, de la orden de aprehensión librada en su contra, demostrando su voluntad de someterse a la justicia penal, la misma cuenta con arraigo en el país, y la pena a imponer en caso de una eventual condena acepta la aplicación de medios alternativos de culminación del proceso tales como acuerdos reparatorios y admisión de hechos, y aun de modos alternativos de cumplimiento de pena como la suspensión condicional del cumplimiento de pena, lo cual hacia plausible el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. Finalmente quiere esta Alzada afirmar que, las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez, evaluando por tanto, el hecho que existan los elementos de convicción necesarios así como el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación, pero siempre ponderando los principios de juicio en libertad y de la proporcionalidad de las medidas cautelares, circunstancia que no se evidenció en el dispositivo de la recurrida en el caso de autos, por cuanto como se dijo la imputada, según consta en actas tiene arraigo y residencia fija en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tal como se desprende del acta de presentación de imputados inserta en los folios treinta y seis (36) al cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación, no presenta antecedentes penales o conducta predelictual, ni opuso resistencia a su aprehensión y la pena a imponer en todo caso resulta de menor cuantía, en tal sentido, cumpliéndose con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió analizar y aplicar la A-quo lo dispuesto en los artículos 9, 243 y 244 eiusdem, y es por tal circunstancia que esta Alzada considera procedente declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y decretar a favor de la imputada de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días, y la presentación de dos personas idóneas que sirvan como fiadores de la imputada de autos y demás condiciones que la A-quo le ordene, a objeto de asegurar suficientemente la presencia de la misma durante el proceso, fianza que se verificará por el Tribunal de Instancia, una vez recabados los recaudos correspondientes, todo lo antes decretado, en razón, a alcanzar con ello la pauta constitucional, que consagra el derecho a ser juzgado en libertad, por lo que en el caso de autos, resulta procedente en criterio de los integrantes de esta Alzada, garantizar las resultas del proceso con medidas menos severas, sin que ello obste para que el Ministerio Público investigue los hechos y así se logre el descubrimiento de la verdad.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se explana lo afirmado por el autor Cafferata Nores, “Siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y que ese rigor máximo deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o de hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que éste preste una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieran asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de la fianza también será excesiva y mucho más aún la pretensión de encerrarlo en una cárcel. En síntesis, cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando mediante garantías económicas o simples promesas, su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena”.(Tomado del texto La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, del autor A.A.S., pág 77). (Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se expresa lo siguiente:

…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso sean cumplidas, lo cual encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

. (Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, una vez verificados los supuestos ante los cuales se hacía procedente en virtud del principio de proporcionalidad decretar una medida cautelar en contra de la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, esta Alzada considera prudente proceder a su sustitución, lo cual forma parte de su potestad en la dirección del p.p., en aras de garantizar el cumplimiento de los objetivos del mismo, preservando los principios constitucionales del derecho a la defensa y del debido proceso, así como la presunción de inocencia, y el principio pro libertatis, establecidos en la carta magna y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en este orden de ideas lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados E.O.G. y E.A.M., en su carácter de defensores de la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, ya citados, y en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida en cuanto se refiere a la medida de privación de libertad, sustituyéndola, y dictándose a favor de la imputada de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación periódica ante el juzgado cada quince (15) días y presentación de dos personas idóneas que sirvan como fiadores de la imputada de autos, así como las demás condiciones que el A-quo considere oportuno, a objeto de asegurar suficientemente la presencia de la misma durante el proceso, fianza que se verificará por el Tribunal de Instancia, una vez recabados los recaudos correspondientes.- Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados E.O.G. y E.A.M., en su carácter de defensores de la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, ya citados, SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida, solo en cuanto refiere a la medida privativa de libertad dictada en contra de la ciudadana A.V.R.F., identificada en actas, decretándose a favor de la misma medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presentación periódica por ante el tribunal cada quince (15) días, presentación de dos personas idóneas que sirvan como fiadores de la imputada de autos, así como las demás condiciones que el A-quo considere oportuno, a objeto de asegurar suficientemente la presencia de la misma durante el proceso, fianza que se verificará por el Tribunal de Instancia, una vez recabados los recaudos correspondientes.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.,

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 60-11 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

JJBL/jadg