Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2010

EXP. 09-2550

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil BODEGÓN LA JULIA, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Tomo 406-A. Sgdo., Nº 35 del 13 de agosto de 1997.

APODERADOS JUDICIALES: R.B.M., A.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023, 105.937 y 117.731.

REPRESENTANTES DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA: H.R., R.N.D., M.P.S., V.S.J.D.P. y A.V.H.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 108.244, 108.437, 104.892, 117.024, 117.237 y 138.230.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la P.A. L/1490609/2009, de fecha 1 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

I

Mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2009, por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por los ciudadanos R.B.M., A.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023, 105.937 y 117.731, en sus carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BODEGON LA JULIA, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Tomo 406-A.Sgdo., Nº 35 del 13 de agosto de 1997, se interpuso Recurso Contencioso Administrativo, contra la P.A. L/1490609/2009, del 1 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 30 de julio de 2009, siendo recibida en fecha 31 de julio de 2009.

En fecha 5 de agosto de 2009 se admitió el presente recurso, se declaró improcedente la medida de amparo constitucional, e igualmente improcedente la suspensión de los efectos del acto impugnado.

El día 12 de noviembre de 2009, se libró el respectivo cartel a los fines que se dieran por citados en el presente juicio todos los interesados en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido, el cual fue consignado por la parte recurrente en fecha 25 de noviembre de 2009.

Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2009, y de conformidad con lo previsto en el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se abrió a pruebas la presente causa.

En fecha 18 de enero de 2010 este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2010 se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa y se fijó el acto de informes, el cual se llevó a cabo el día 09 de marzo de 2010.

En fecha 10 de marzo de 2010 se fijó el lapso de 30 días de despacho a los fines de dictar sentencia, conforme al aparte 7 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La representación judicial de la parte recurrente alega que la Ordenanza de Expendio de Bebidas Alcohólicas de forma sobrevenida al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, invadió la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para establecer las limitaciones respecto al horario para autorizar el expendio de bebidas alcohólicas de acuerdo al tipo de venta realizada, ya que la imposición de cualquier limitación o restricción de los horarios para expender especies alcohólicas, es un asunto que le corresponde regular al Ejecutivo Nacional, por lo que el órgano legislativo municipal no puede dictar normas que regulen esa materia, por lo que solicita la desaplicación de los artículos 21 y 81 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao con fundamento en lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución vigente y 20 del Código de Procedimiento Civil, por atentar contra la garantía a la reserva legal que ampara la regulación del derecho de propiedad y el derecho a la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Constitución.

Que el Municipio Chacao debió esperar que el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia dictara los lineamientos para la determinación del horario de comercialización y la opinión favorable de los Consejos Comunales, lo cual no ocurrió. De allí que cualquier actuación municipal que pretenda imponer limitaciones en ese sentido, constituye una usurpación de funciones del Poder Público Nacional, en violación al principio de legalidad previsto en el artículo 136 de la Constitución.

Señala que el Municipio no puede aplicar la disposición contenida en el artículo 21 de la Ordenanza y aquel que le sirve de sanción, esto es, el artículo 81 eiusdem, toda vez que ese ente municipal –ni ningún otro- detenta la competencia para imponer limitaciones al ejercicio de la actividad económica de expendio de licores, en cuanto a los días y horarios de comercialización al público.

Alega que la limitación impuesta por el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao es absolutamente inconstitucional, toda vez que viola el principio de legalidad, reserva legal y el derecho a la libertad económica, de conformidad con los artículos 136, 156 y 112 de la Constitución vigente, ya que toda limitación al ejercicio de la libertad económica por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o cualquier otra razón calificada como de interés social, deberá realizarse a través de ley nacional, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución vigente y corresponde al Poder Público Nacional imponer limitaciones a la comercialización de bebidas alcohólicas, de conformidad con la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

Denuncia que la resolución recurrida violó el derecho a la defensa del Bodegón La Julia, al no pronunciarse sobre la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia en la que incurrió la actuación fiscal de la Administración Tributaria Municipal previa al inicio del procedimiento Administrativo sancionatorio, en la que se prejuzgó sobre la ilegalidad del expendio de bebidas alcohólicas los días domingo, en efecto la fiscalización Nº DAT-GF-PI-004-00109 del 18 de mayo de 2008 que fundamentó el Auto de Apertura, prejuzgó sobre el fondo del asunto, toda vez que se observaba el expendio de bebidas alcohólicas en horario no autorizado de conformidad con el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas, aun cuando ni siquiera se había sustanciado un procedimiento para determinar la veracidad de tales afirmaciones, de allí que en el presente caso resulta evidente la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, todo lo cual debe dar lugar a la reposición del procedimiento al estado en que se practique nueva fiscalización.

Que con el acto impugnado también se ha violado el derecho constitucional a la igualdad del Bodegón La Julia, consagrado en el artículo 21 de la Constitución vigente, por cuanto con la negativa en él contenida se produce un trato desigual frente a otras empresas que se encuentran en la misma situación jurídica y fáctica y que si pueden expender licores los días domingo.

Denuncia el falso supuesto de hecho por cuanto a su decir, en la Resolución impugnada se estimó que la limitación horaria contemplada en el artículo 21 de la Ordenanza para el Expendio de Bebidas Alcohólicas se encuentra vigente, por ser anterior a la vigencia de la Ley de Impuesto a la Especies Alcohólicas, invocando la aplicación de la Disposición Transitoria Única de esa Ley.

Que el auto de apertura incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al ordenar la apertura de un procedimiento sancionatorio con fundamento en el artículo 81 de la Ordenanza, la cual no consagra infracción administrativa alguna, sino por el contrario la sanción al incumplimiento de una norma sobre la que esa autoridad administrativa prejuzgó. De allí que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, debe declarar la nulidad tanto del auto de apertura del procedimiento, como de la fiscalización realizada el 18 de mayo de 2006.

III

INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

Que los Municipios se encuentran facultados para regular y limitar la libertad económica en aras de garantizar el interés público y contrario a lo afirmado por la parte accionante en su recurso, la Disposición Transitoria Única del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no se refiere únicamente a las ordenanzas municipales dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley sino simplemente a las ordenanzas municipales que regulen la materia, motivo por el cual debe entenderse que la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao permanecerá vigente, hasta tanto el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Seguridad Ciudadana establezca los lineamientos previstos en esta ley, correspondientes al expendio y horario de bebidas alcohólicas.

Que mal pueden considerar los apoderados de la sociedad mercantil recurrente que la misma puede ejercer su actividad económica fuera del horario legalmente previsto, pretendiendo evadir la existencia de la norma prevista en la Ordenanza con el pretexto de que la misma no se encuentra vigente.

Indican que no puede considerarse que el acto administrativo recurrido haya vulnerado el derecho a la defensa de la recurrente por cuanto durante el procedimiento administrativo se le otorgo oportunidad para exponer sus alegatos y defensas, derecho que fue ejercido al presentar los respectivos descargos mediante escrito, pronunciando la Administración Tributaria Municipal, sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos en sus descargos.

Alegan que no se encuentra probado en autos el supuesto trato desigual a la Administración frente a otras sociedades mercantiles que se encuentren exactamente en sus mismas circunstancias, dado que las facturas consignadas no sirven de prueba de que la Administración Tributaria Municipal no haya iniciado un procedimiento análogo contra las sociedades mercantiles que expenden bebidas alcohólicas en horarios prohibidos.

Con relación a la supuesta existencia del vicio de falso supuesto de hecho derivado de la supuesta imposibilidad de mantener vigentes normas existentes, indica que la representación judicial de la empresa incurre en una interpretación errada de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, por cuanto la intención del legislador no fue la que pretende hacer ver la representación de la parte accionante, por cuanto de la misma no se deduce que sólo las Ordenanzas municipales que hubieren sido dictadas con anterioridad a la ley estarían vigentes, por cuanto la intención fue la de mantener en vigencia las disposiciones que distaran los municipios en materia de regulación de horarios de expendio de bebidas alcohólicas, independientemente de que las mismas ya estuvieran vigentes o fueran dictadas con posterioridad a la ley.

En cuanto al vicio de falso supuesto pero respecto del procedimiento administrativo sancionatorio, señala que de la simple lectura del acto administrativo mediante el cual se dio apertura al procedimiento administrativo sancionatorio, se evidencia que el mismo fue abierto con la finalidad de establecer si la sociedad mercantil Bodegón la Julia, había expedido bebidas alcohólicas fuera del horario legalmente establecido en el artículo 21 de la Ordenanza, y no como afirma la recurrente, sólo con fundamento en el artículo 81 de la misma Ordenanza.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito de opinión el abogado L.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 112.711, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional, con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributaria, luego de hacer una breve narración de los hechos, señala que la parte actora solicitó el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y en consecuencia se ordene la desaplicación del contenido de los artículos 21 y 81 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, al considerar que dichas normas violan el principio de legalidad, reserva legal y el derecho a la libertad económica de conformidad con los artículos 136, 156 y 112 de la Constitución vigente. Denuncian además que la P.A. impugnada les impide el expendio de bebidas alcohólicas durante los días domingos.

Igualmente indica que la parte recurrente denuncia que mediante el acto impugnado le fue violentado su derecho a la defensa al no aplicarse el principio de presunción de inocencia, le fue vulnerado su derecho a la igualdad, además de incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho al estimar que la limitación horaria contemplada en el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas se encuentra vigente.

En lo atinente a la solicitud de aplicación del control difuso de los artículos 21 y 81 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, al considerar que las limitaciones en el horario de venta de bebidas alcohólicas constituyen materia reservada al Poder Público Nacional de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 48 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, en la cual se condicionó el ejercicio de una competencia del Poder Público Nacional, como son los lineamientos referidos al expendio y horarios de bebidas alcohólicas al que el Ministerio respectivo acordara estas, previendo adicionalmente la vigencia de las ordenanzas que establezcan restricciones en ese sentido, hasta tanto el Ejecutivo Nacional estableciera las mismas.

Es por lo que, al existir una remisión expresa por parte de la Ley a la vigencia de las ordenanzas que establezcan regulaciones del expendio y horarios de bebidas alcohólicas, mientras el Ejecutivo Nacional no dispusiera otra cosa, considera que lo dispuesto en los artículos 21 y 81 de la Ordenanza para el Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, en modo alguno resultan incompatibles con los postulados de los artículos 136, 156 y 112 de la Constitución vigente, por cuanto las limitaciones de días y horario para el expendio de licores, así como la sanción establecida en caso de incumplimiento.

Indica que lo anterior sirve de fundamento para desvirtuar la denuncia en lo atinente a la presunta violación del derecho a la libertad económica, pues tal como lo ha reconocido la jurisprudencia patria, dicho derecho en modo alguno resulta absoluto, sino por el contrario admite las limitaciones a que haya lugar, y siendo que la Ordenanza en comento no colida con el principio de legalidad, ni invade la reserva legal, mal puede pretenderse que las limitaciones y sanciones en ella contenidas restrinjan de manera ilegitima la libertad económica en los términos esgrimidos por los accionantes.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa, por cuanto a decir de la parte recurrente, en el auto de apertura del procedimiento administrativo, se prejuzgó sobre el fondo, señala que por su naturaleza, los procedimientos administrativos de fiscalización del cumplimiento de una determinada conducta regulada por la ley, se inician por un acta levantada por un funcionario competente en donde este deja plasmado lo constatado de manera directa a través de sus sentidos, y en donde se precisa además la naturaleza del eventual incumplimiento y la norma legal transgredida, lo cual sirve a su vez como un elemento de verosimilitud que utiliza la Administración, a los fines de dar inicio al procedimiento administrativo que permita desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que considera que el juicio de verosimilitud efectuado ab initio por la ciudadana W.A., funcionaria fiscal adscrita a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao en el acta levantada en fecha 8 de mayo de 2008, y que sirvió de sustento para la apertura del procedimiento administrativo que dio lugar al acto impugnado, no lleva implícito la lesión de la presunción de inocencia de la empresa fiscalizada.

Con relación a la denuncia de violación del derecho a la igualdad señala que la circunstancia de que otros locales comerciales si pueden expender licores los domingos, sólo demuestra que al igual que en el caso de los hoy accionantes existen otras empresas que incumplen la normativa establecida en la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y sobre las cuales las autoridades municipales deben ser más vigilantes, sin que ello sea óbice para que amparado bajo la supuesta violación del derecho a la igualdad, permita o legitime el proceder de la sociedad mercantil Bodegón La Julia C.A., en cuanto a la comercialización de licor en días y horas no permitidas.

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado señala que dado que la Disposición Transitoria Única de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, sólo se limita a referir la vigencia de las ordenanzas que regulen lo correspondiente al expendio y horarios de bebidas alcohólicas hasta tanto el Poder Público Nacional dicte las directrices correspondiente, sin precisar en modo alguno si se trata de las ordenanzas previas o posteriores a la promulgación de dicha ley, cabe concluir que dicha norma se refiere a las ordenanzas dictadas o que se dicten hasta que el Ejecutivo Nacional regule de manera expresa ese particular.

Finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal observa en primer término que la parte recurrida solicita se desapliquen por control difuso los artículos 21 y 81 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao, y se declare la nulidad de la P.A. L/1490609/2009, del 1 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, al considerar que la misma invadió la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para establecer las limitaciones respecto del horario para autorizar el expendio de bebidas alcohólicas, por cuanto es competencia del Poder Público Nacional dictar la legislación concerniente a los derechos, deberes y garantías constitucionales, como es el derecho a la libertad económica. En tal sentido se observa:

Si bien es cierto entre las competencias atribuidas a los Municipios constitucionalmente no se encuentra específicamente la de legislar y regular la materia referida a alcoholes y demás especies alcohólicas no es menos cierto que el encabezado del artículo 178 Constitucional le atribuye competencia y autonomía para la gestión de las materias que conciernen a la vida local, así como también el numeral 8 del artículo 178 constitucional indica como competencias del Municipio las demás que le atribuyan la Constitución y las Leyes.

Siendo ello así, históricamente se ha entendido que el desarrollo de la actividad comercial en jurisdicción de un Municipio, corresponde a la gestión y regulación que le es atribuida, siempre que no solape competencias exclusivas del Poder Nacional. En este orden de ideas se tiene que resulta competencia del Poder nacional, lo relativo a “… los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas…”.

Concatenando la competencia Nacional con la atribuida a los municipios, no puede entenderse que el Poder Nacional sustraiga de toda competencia en la materia al municipio, sino que la legislación nacional ha de regular lo relativo al impuesto correspondiente, lo cual puede implicar normas de funcionamiento, mientras el municipio sigue regulando la actividad comercial en general, incluso la de venta de licores.

Adicional a lo expuesto, se tiene que la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.238 del 28 de julio de 2005 (derogada), en su artículo 46, atribuía a los Municipios, específicamente a las Alcaldías la competencia para emitir las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohólicas, de conformidad con las normas que establezcan las ordenanzas respectivas, sin perjuicio de lo previsto en las leyes que rigen la materia municipal, señalando que hasta tanto los organismos municipales competentes dictasen las normas relativas a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, las Alcaldías se encargarían de hacer cumplir las disposiciones contenidas en dicha Ley y su Reglamento.

El decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, en su artículo 48 prevé que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para que las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo C.C., otorgue los permisos para expendio de licores y fije los horarios respectivos, de modo que esta ley mantuvo la competencia otorgada a las Alcaldías por la Ley derogada para autorizar el expendio de bebidas alcohólicas, bajo los lineamientos del Ministerio respectivo.

Ahora bien, previendo la posible ausencia de tales lineamientos, y con el fin de evitar un vacío legal, que a consideración de este Juzgado, seria contrario al propósito de la ley, además de establecer como consecuencia que una actividad regulada se encuentre de pronto libre de cualquier limitación o regulación, al municipio omitir el cumplimiento de legislar sobre una materia, la disposición transitoria única de la ley en comento estableció que hasta tanto el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establezca los lineamientos previstos en la ley, correspondientes al expendio y horarios de bebidas alcohólicas, permanecerían vigentes las ordenanzas municipales que regulan la materia.

En este sentido preciso es señalar que contrario a lo indicado por la parte recurrente, la Disposición Transitoria Única del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no hace mención a la temporalidad de las Ordenanzas con respecto a la entrada en vigencia de la ley, de modo que una vez atribuida la competencia para regular lo concerniente a autorizaciones y horarios para expendio de licores, la disposición transitoria única lo que pretende es hacer efectivo el ejercicio de dicha potestad, aun cuando el Poder Nacional no dicte los lineamientos respectivos. No debiéndose interpretar de la norma, que la modificación de Ordenanzas ya promulgadas, o de Ordenanza promulgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, impliquen una invasión de la competencia del Poder Nacional; un abuso o exceso de poder, o ausencia de vigencia de las mismas, pretendiendo que si no estaba previamente regulada la actividad, el municipio carece de competencia para regularlo, por cuanto como se dijo, ello implicaría la ausencia de regulación en la materia, lo cual atentaría en contra de los objetivos que debe perseguir el Estado Venezolano y que se encuentran plasmados en el artículo 3 constitucional.

Al contrario de lo expuesto por el actor, considera este Tribunal, que la regulación de una actividad comercial en general, es competencia del municipio por una parte, y por la otra, en la materia especial de especies alcohólicas, existe una remisión expresa de la Ley Nacional a la legislación municipal, que transitoriamente, la única que puede regular la materia, no sujeta a la existencia de regulación previa a la ley, ni la imposibilidad post legis de modificar la regulación prevista en la legislación local –si existe- o de dictar la legislación que ha de regir, tal como sucede en el caso de autos.

Es en virtud de lo anterior que a consideración de este Juzgado, no procede la solicitud de desaplicación solicitada en los términos expuestos, motivo por el cual la misma debe ser desechada. Así se decide.

Por otro lado, la parte recurrente alega que la limitación impuesta por el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao es absolutamente inconstitucional, toda vez que viola el principio de legalidad, reserva legal y el derecho a la libertad económica, de conformidad con los artículos 136, 156 y 112 de la Constitución vigente, ya que toda limitación al ejercicio de la libertad económica por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o cualquier otra razón calificada como de interés social, deberá realizarse a través de ley nacional, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución vigente y corresponde al Poder Público Nacional imponer limitaciones a la comercialización de bebidas alcohólicas, de conformidad con la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Al efecto se observa:

El artículo 112 constitucional dispone que:

Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

.

Así, visto lo anterior se tiene que la libertad económica es una manifestación específica de la libertad general del ciudadano, y que fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán ejercer libremente la actividad económica de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con el contenido establecido en el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad de lograr algunos de los objetivos de interés social que menciona el propio artículo.

De modo que, al verificar lo anterior se tiene que tal derecho permite a todos los particulares desarrollar libremente su actividad económica, a través del acceso a la actividad de su preferencia, la explotación de la empresa que hubieren iniciado y el cese en el ejercicio de tal actividad, todo ello, sin perjuicio de las restricciones que impone la Constitución y la Ley. Por tanto, constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas. Esto, no significa por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional.

Ahora bien, al ser el derecho a la libertad económica un derecho de rango constitucional, su limitación y regulación debe llevarse a cabo con estricto a pego a la ley, debiendo además garantizarse a quien lo invoque, toda la protección necesaria a fin de evitar violación de otros derechos de igual importancia al momento de ser restringido, limitado o regulado.

El artículo 112 constitucional efectivamente prevé el derecho de todas las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, empero, también indica la norma que dicho derecho estará sometido a las limitaciones previstas en la Constitución y en la ley, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad protección del ambiente y otras de interés social.

De modo que de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución, el ejercicio del derecho a la libertad económica tiene limitaciones, las cuales están dirigidas no sólo a satisfacer el interés general, sino a preservar el orden social a través del establecimiento de medidas para planificar, racionalizar y regular la economía. De manera que no se trata de un derecho absoluto, incapaz de ser regulado, sino que se trata de un derecho que aunque constitucionalmente reconocido e incluido dentro del capítulo correspondiente a los derechos humanos y garantías, requiere determinadas regulaciones para que su ejercicio se haga en armonía y en pro del desarrollo del país; lo cual no debe confundirse en la desnaturalización del mismo, ni en la desaparición de éste en virtud de continuas, desproporcionadas e injustificadas regulaciones de su contenido esencial.

Así, siendo que las Ordenanzas –en tanto Leyes dictadas por el Poder Municipal- pueden restringir el ejercicio de la libertad económica, dentro del ámbito de competencia de los Municipios que se encuentra establecido en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que para el ejercicio de actividades económicas dentro de cualquier Municipio se requiere la obtención de la correspondiente Licencia que autoriza el desarrollo de las mismas, para lo cual se establecen una serie de requisitos necesarios a los fines de su solicitud y consiguiente otorgamiento o denegación, es indispensable que la Administración aplique las normas en las que se establecen tales exigencias.

En el caso bajo análisis, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas es el instrumento normativo regulador de la actividad de expendio de alcohol y especies alcohólicas, y en la cual se establecen a través de la creación del impuesto a la actividad, las limitaciones contenidas en la norma del artículo 156, numeral 12 constitucional, se prevén las regulaciones a la misma y las atribuciones y competencias que el legislador estimó que debían ser ejercidas por un órgano o ente distinto a él.

Es por lo que a consideración de este Juzgado, la regulación del horario para el expendio de bebidas alcohólicas llevada a cabo por el Municipio a través de Ordenanza, no resulta inconstitucional, violatoria de la reserva legal, o del principio de legalidad, por cuanto la ley reguló lo que por mandato constitucional le estaba atribuido al Poder Nacional, ello es, la materia impositiva, y atribuyó la competencia en materia de horarios para su expendio y autorización a los municipios, siendo esta una materia, que si bien es cierto implica una restricción al derecho a la libertad económica, tal y como lo prevé el artículo 112 constitucional, puede ser restringido y limitado por una ley que se encuentra vinculada a los intereses de la vida local.

En este estado preciso es señalar, tal y como fue anteriormente expuesto, que en ningún momento la norma constitucional impone la obligación de que la limitación a la libertad económica deba hacerse mediante una ley nacional, pudiendo ser en consecuencia limitado por un instrumento normativo con rango de ley emanado de un órgano legislativo distinto a la Asamblea Nacional, o al Ejecutivo (actuando en ejecución de una ley habilitante), como es el caso de una Ordenanza promulgada por el Concejo Municipal de un Municipio.

Es por lo anterior, que este Juzgado considera que el Municipio al regular mediante Ordenanza lo referente a las autorizaciones y horarios para el expendio de alcohol y especies alcohólicas, lo hizo no sólo en virtud de una competencia legalmente atribuida, sino con pleno apego a la Constitución, de modo que no se vislumbra la violación al principio de legalidad y a la reserva legal denunciada por la parte recurrente, por lo que la misma debe ser desechada. Así se decide.

Denuncia la parte accionante que la resolución recurrida violó el derecho a la defensa del Bodegón La Julia, al no pronunciarse sobre la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia en la que incurrió la actuación fiscal de la Administración Tributaria Municipal previa al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, en la que se prejuzgó sobre la ilegalidad del expendio de bebidas alcohólicas los días domingo, en efecto la fiscalización Nº DAT-GF-PI-004-00109 del 18 de mayo de 2008, que fundamentó el Auto de Apertura, prejuzgó sobre el fondo del asunto, toda vez que se observaba el expendio de bebidas alcohólicas en horario no autorizado de conformidad con el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas, aun cuando ni siquiera se había sustanciado un procedimiento para determinar la veracidad de tales afirmaciones, de allí que en el presente caso resulta evidente la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, todo lo cual debe dar lugar a la reposición del procedimiento al estado en que se practique nueva fiscalización. Al efecto se observa:

El derecho a la defensa y al debido proceso implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que restringiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

En este sentido es necesario indicar que el derecho a la presunción de inocencia, el cual según lo alegado por la parte recurrente, también le fue violentado implica, que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del administrado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Así, siendo el derecho a la presunción de inocencia, un derecho íntimamente vinculado al derecho a la defensa y al debido proceso, se hace necesario verificar, a través las actuaciones realizadas por la Administración para proceder al retiro de la querellante, si efectivamente tales derechos han sido violentados. Así, de los autos se desprende lo siguiente:

En primer lugar se observa que efectivamente en el acta de fiscalización No. DAT-GF-P-I00400109 de fecha 18 de mayo de 2008 y que corre inserta al folio 013 del expediente administrativo, llevada a cabo el día, la funcionaria encargada de la fiscalización concluyó señalando que “…se observó el expendió de bebidas alcohólicas en horario no autorizado incumpliendo el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de bebidas Alcohólicas”.

Con fundamento en el contenido del acta de fiscalización la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao dictó el acto No. DAT/GF-PI-AP-AEA-007 de fecha 10 de julio de 2008 y que corre inserto al folio 63 del expediente administrativo, y que corresponde al acto de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, y en el cual se señaló de manera clara y precisa que el mismo se iniciaba “… por haber presuntamente expedido bebidas alcohólicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en horario distinto al autorizado en el Artículo 21 eiusdem, ilícito tipificado en el artículo 81 eiusdem de la Ordenanza…” (subrayado y negritas del Tribunal).

Y continúa el acto indicando que “…se acuerda dar inicio al procedimiento administrativo sancionador allí previsto, a los fines de determinar el cumplimiento, por parte de la sociedad mercantil “BODEGON LA JULIA, C.A”, de la obligación administrativa a que se refiere el artículo 21, de la Ordenanza ya tantas veces mencionada” (subrayado y negrita del Tribunal).

En primer lugar debe indicar este Juzgado que las actas de fiscalización son documentos que extienden los funcionarios de fiscalización debidamente autorizados en el transcurso de una inspección para hacer constar cuantos hechos o circunstancias de relevancia se requieran. En tal sentido, lo indicado en las actas de fiscalización corresponde a los hechos efectivamente verificados por el funcionario que posteriormente deben ser comprobados por la Administración Tributaria y de determinar elementos necesarios para iniciar un procedimiento, notificarlo al interesado a través del procedimiento administrativo, no teniendo dicha acta carácter definitivo a los fines de la imposición de sanción alguna, sino de verificación de cumplimiento de determinados requisitos u obligaciones por parte de los administrados.

En el caso de autos, a través del acta de fiscalización se constató una circunstancia fáctica por parte de funcionario fiscalizador, como fue el expendio de licores en un horario no permitido por la Ordenanza que rige la materia, circunstancia que fue plasmada en la misma, siendo este el fundamento del acto que dio inicio al procedimiento administrativo destinado a verificar los hechos descritos por el funcionario fiscalizador en resguardo precisamente del derecho a la presunción de inocencia de la empresa fiscalizada, sin que fuere dicho funcionario quien tramitara o decidiere el procedimiento. De manera que, es claro que aun cuando en el acta de fiscalización se indicó que se observaba una situación de hecho por parte de la empresa del contenido de una norma de la Ordenanza Municipal, también es cierto que en garantía del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, la Administración Municipal inició un procedimiento administrativo a los fines de comprobar si el hecho verificado constituye una falta, la existencia de la falta y la procedencia de la sanción, motivo por el cual este Juzgado debe desechar la denuncia interpuesta en este sentido. Así se decide.

Alega la parte recurrente que con el acto impugnado también le fue violado el derecho constitucional a la igualdad del Bodegón La Julia, C.A., consagrado en el artículo 21 de la Constitución vigente, por cuanto con la negativa en él contenida se produce un trato desigual frente a otras empresas que se encuentran en la misma situación jurídica y fáctica y que si pueden expender licores los días domingo. En tal sentido se observa:

El derecho a la igualdad reconocido en el artículo 21 Constitucional e invocado como lesionado por la parte recurrente, implica que su reconocimiento se haga entre iguales, ello es, entre situaciones y personas que se encuentran en idénticas condiciones frente al mismo derecho invocado, habiendo en consecuencia discriminación cuando la Administración se encuentra frente a dos personas que invocan un mismo derecho en iguales circunstancias y este es reconocido sólo a una de ellas.

En el caso de autos, y tal como fue expuesto por la representación fiscal en su opinión, efectivamente no existen pruebas en autos de que la Administración Municipal hubiese iniciado un procedimiento administrativo en contra de las empresas señaladas por la parte accionante en su escrito y que en circunstancias idénticas con relación a la violación de la norma del artículo 21 de la Ordenanza para expendio de Bebidas Alcohólicas, el Municipio Chacao se haya abstenido de imponer la sanción correspondiente, o hubiese decidido de manera distinta con relación al caso de autos.

De manera que al no existir pruebas en autos de que la parte accionada hubiese actuado de forma discriminatoria o desigual ante situaciones similares, no puede este Juzgado verificar la violación del derecho denunciada. Así se decide.

Denuncia el falso supuesto de hecho por cuanto a su decir, en la Resolución impugnada se estimó que la limitación horaria contemplada en el artículo 21 de la Ordenanza para el Expendio de Bebidas Alcohólicas se encuentra vigente, por ser anterior a la vigencia de la Ley de Impuesto a la Especies Alcohólicas, invocando la aplicación de la Disposición Transitoria Única de esa Ley. Al efecto se observa:

El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula; y el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos

Sobre ese particular, este Juzgado considera importante señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2007, al hacer referencia al falso supuesto de hecho:

A juicio de esta Sala, el falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Con fundamento en lo antedicho, y en armonía con lo expuesto por este Juzgado para negar la solicitud de desaplicación de los artículos 21 y 83 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas, debe reiterarse que la Disposición Transitoria Única del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, nada señala en cuanto a la temporalidad de las Ordenanzas con respecto a la entrada en vigencia de la ley, de modo que una vez atribuida la competencia para regular lo concerniente a autorizaciones y horarios para expendio de licores a los Municipios, la disposición transitoria única lo que pretende es hacer efectivo el ejercicio de dicha potestad, aun cuando el Poder Nacional no haya dictado los lineamientos respectivos.

No debe interpretarse entonces que la modificación de Ordenanzas ya promulgadas, o la promulgación de nuevas Ordenanzas luego de la entrada en vigencia de la ley, impliquen inexistencia de las mismas, y en consecuencia un falso supuesto de derecho por cuanto como se dijo, la competencia ya se encontraba atribuida a los municipios, y las Ordenanzas municipales contribuirían a evitar el vació legal que se pudiera suscitar si el Poder Nacional no regula la materia, tal y como efectivamente ha sucedido a la fecha, por cuanto el Ministerio encargado no ha establecido los lineamientos a los fines de regular lo concerniente a las autorizaciones y horarios para el expendio de bebidas alcohólicas, motivo por el cual se declara improcedente el alegato expuesto en este sentido. Así se decide.

Que el auto de inicio incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al ordenar la apertura de un procedimiento sancionatorio con fundamento en el artículo 81 de la Ordenanza, la cual no consagra infracción administrativa alguna, sino por el contrario la sanción al incumplimiento de una norma sobre la que esa autoridad administrativa prejuzgó; de allí que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, debe declarar la nulidad tanto del auto de apertura del procedimiento, como de la fiscalización realizada el 18 de mayo de 2006. Al efecto se observa:

En primer lugar debe este Juzgado señalar que en simple lógica jurídica al haber regulado la norma contenida en el artículo 21 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas el horario para el expendio de bebidas alcohólicas, se entiende que el expendio de bebidas alcohólicas fuera de ese horario constituye una infracción a la norma, y la necesaria existencia de la consecuencia jurídica que la infracción implica.

Así, es claro que la apertura del procedimiento administrativo se inició en virtud del acta de fiscalización levantada por un funcionario público competente y en la cual dejó constancia de la situación de hecho que la empresa Bodegón La Julia C.A., se encontraba expendiendo bebidas alcohólicas un día domingo, -horario no permitido por la Ordenanza municipal que rige la materia-; y con fundamento en el contenido de los artículos 21 y 81 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas -la primera regula el horario para el ejercicio de la actividad, y la segunda prevé la sanción para aquellos que incumplan la regulación-; en virtud de lo cual se procedió a iniciar una averiguación administrativa a los fines de verificar la procedencia o no de la sanción prevista como consecuencia de la infracción del horario previsto.

De modo que no encuentra este Juzgado fundamento para declarar la nulidad tanto del auto de apertura del procedimiento, como de la fiscalización realizada el 18 de mayo de 2006, con base en los argumentos expuesto por la parte recurrida. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, siendo que no se verificó la existencia de alguno de los vicios denunciado por la actora, ni de ningún otro que deba ser conocido de oficio por este Juzgado, resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Sociedad Mercantil BODEGÓN LA JULIA, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Tomo 406-A. Sgdo., Nº 35 del 13 de agosto de 1997, contra la P.A. L/1490609/2009, del 1 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO TOGNINI.

En esta misma fecha, siendo la una post-meridiem (1:00 p.m), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO.

MASSIMILIANO TOGNINI.