Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

Causa Nº 5678-13

Recurrente: Defensoras Públicas, Abogadas CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ y F.C.G..

Acusados: J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T..

Representantes Fiscales: Abogadas E.Z.J.S. y M.D.C.G.P., Fiscales Séptimas del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Víctima (niña): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Delitos: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE AUTORÍA Y CON COMPLICIDAD NECESARIA, TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORÍA, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO.

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo para ese momento de la Abogada Á.M.S.R., por sentencia dictada y publicada en fecha 05 de junio de 2013, CONDENÓ en aplicación al procedimiento por admisión de los hechos, a los acusados:

- J.F.S.V. a cumplir la pena de VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTORÍA CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

- YUSMARY J.M.T. a cumplir la pena de VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal; y ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 84 ordinal 1º y 99 ambos del Código Penal; TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Contra la referida decisión, las Abogadas CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ y F.C.G., en su condición de Defensora Públicas de los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., respectivamente, interpusieron recurso de apelación, con base en el ordinal 5º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal, al no haberse efectuado una correcta dosimetría penal.

En fecha 02 de junio de 2014, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:00 horas de la mañana.

En fecha 16 de julio de 2014, se dictó auto dejándose transcurrir los diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 69 de la presente pieza).

En fecha 04 de agosto de 2014, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y reservada, se dejó constancia de la inasistencia de las Defensoras Públicas Abogadas CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ y F.C.G., de la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito Abogada M.D.C.G.P., de la Fiscal Septuagésima Novena (79º) del Ministerio Público a Nivel Nacional, de los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T. cuyos traslados no se hicieron efectivos desde el Internado Judicial de Coro estado Falcón, así como del ciudadano R.M.J.A. representante legal de la niña víctima, quienes estaban debidamente notificados tal y como consta en autos, declarándose desierto el acto y acogiéndose la Sala Accidental a decidir en el lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente sentencia:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Las Abogadas M.A.V.M., Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, E.Z.J.S. y M.D.C.G.P., Fiscales Séptimas del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, presentaron en fecha 01 de abril de 2013, escrito de acusación fiscal (folios 19 al 160 de la Pieza Nº 04) en contra de los ciudadanos J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., por ser los autores del siguiente hecho:

CAPITULO SEGUNDO DE LA RELACIÓN CLARA. PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS

Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el asunto penal que nos ocupa, advierten estas Representaciones Fiscales conjuntas, que el resultado de la investigación realizada con motivo de la presente causa, arroja fundamentos serios que acreditan de manera inequívoca los siguientes hechos:

En fechas 05, 06 y 07 de Febrero del año 2.013, el ciudadano imputado J.F.S.V., en compañía de su concubina la ciudadana también imputada YUSMARY J.M.T., (quien a su vez es la progenitura de la niña víctima en el presente proceso: S.D.R.M., de tan solo tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), se encontraban en su residencia (que a la vez funge como establecimiento comercial cuyo objeto es la venta de artículos destinados para la práctica de santería, hechicería y brujería, denominado "Perfumería Don N.O."), ubicada en la calle Cedeño entre la avenida Libertador y Páez, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, en la cual practicaron sobre la pequeña humanidad de la víctima un ritual esotérico, denominado "velación", que consiste en rodear el cuerpo de la persona con velas y velones encendidos, con la finalidad (según las creencias de dicho culto), de despojar a la persona (en el presente caso, la niña), de demonios o espíritus que poseen el cuerpo.

Ahora bien, en el desarrollo del mencionado ritual ambos imputados le suministraron alcohol etílico (lo cual se desprende del resultado de la experticia toxicológica realizada a la muestra de sangre tomada a la niña) y procedieron en reiteradas ocasiones entre ambos a lesionar brutalmente el cuerpo de la víctima, con reiteradas agresiones que comprometieron de manera gravísima e irreversible la salud de la pequeña, ocasionándose finalmente su ingreso a una sala de cuidados intensivos del Hospital Central de Acarigua Estado Portuguesa, (en el cual se encuentra actualmente recluida motivado a su delicado, precario y estacionario estado de salud).

Las lesiones producidas a la víctima se desprenden según Reconocimiento Médico Legal realizada en fecha 07 de febrero de 2.013 por el Dr. O.P., Médico Forense adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua Estado Portuguesa, quién determinó que la niña presentó lo siguiente:

CONTUSIÓN ESCORIADA COSTROSA EN REGIÓN FRONTAL DE LA CARA Y PÓMULO IZQUIERDO CON DATA DE 5 A 7 DÍAS;

HERIDA CONTUSA ULCERADA EN REGIÓN INTERNA DE LABIO SUPERIOR CON UNA DATA DE 10 DÍAS;

MÚLTIPLES CONTUSIONES EQUIMOTICAS, EDEMATOSAS, LINEALES EN TERCIO INFERIOR DEL ABDOMEN Y EN REGIÓN INGUINAL BILATERAL, CON UNA DATA DE 24 A 72 HORAS;

QUEMADURAS DE SEGUNDO GRADO PRODUCIDAS POR OBJETO CONTUSO ARDIENTE O CANDENTE REGIÓN ABDOMINAL A NIVEL DEL FLANCO DERECHO CON UNA DATA DE 3 A 5 DÍAS;

BORDES EDEMATIZADOS, CON ZONA CENTRAL ACORDE A TEJIDO QUEMADO POR OBJETO CONTUSO CANDENTE Y ARDIENTE;

HERIDAS CORTANTES SUPERFICIALES PRODUCIDAS POR OBJETO DE FILO Y DELGADO EN FORMA DE CRUZ DISTRIBUIDAS EN ANTEBRAZO DERECHO, AMBOS MUSLOS EN SU CARA POSTERIOR Y REGIÓN PLANTAR DE AMBOS PIES;

CONTUSIÓN ESCORIADA ACORDE A MORDEDURA HUMANA EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO EN RODILLA DERECHA CARA ANTERIOR E INTERNA;

PLIEGUES ANALES CON LACERACIONES ANTIGUAS Y BORRAMIENTO DE LOS MISMOS, CON FISURA ANAL ACORDE A ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN VARIAS OPORTUNIDADES;

HERIDAS CONTUSAS, COSTROSAS, EDEMATIZADOS DE 1 cm. APROXIMADAMENTE EN REGIÓN DEL CUERO CABELLUDO A NIVEL FRONTAL E INTERPARIETAL CON UNA DATA DE 10 A 15 DÍAS;

CONTUSIONES EQUIMOTICAS DE FORMA REDONDEADA CON EQUIMOSIS CENTRALES Y EQUIMOSIS PERIFÉRICA CON EDEMA, EN REGIÓN ABDOMINAL EN FLANCO IZQUIERDO CARA EXTERNA CON UNA DATA DE 3 A 5 DÍAS;

QUEMADURAS DE SEGUNDO GRADO CON IMAGEN UNIFORME ACORDE A EXPOSICIÓN DIRECTA DE UNA FLAMA, A NIVEL DEL BRAZO DERECHO EN SU TERCIO MEDIO INTERNO CON UNA DATA DE 3 A 5 DÍAS Y EN REGIÓN LUMBAR IZQUIERDA CON UNA DATA DE 6 A 7 DÍAS;

QUEMADURA DE SEGUNDO GRADO CON FLICTEMA PERIFÉRICO EN CARA EXTERNA DE RODILLA IZQUIERDA CON UNA DATA DE 3 A 5 DÍAS;

CONTUSIÓN EQUIMOTICAS EN REGIÓN UNGUEAL DEL DEDO HALUX DE PIE DERECHO CON UNA DATA DE 48 A 72 HORAS;

MÚLTIPLES CONTUSIONES ESCORIADAS EN PIES Y MANOS EN SU CARA DORSAL CON UN DATA DE 3 A 5 DÍAS;

POST OPERATORIO INMEDIATO POR CRANEOTOMÍA PARA DRENAJE DE HEMATOMA SUB. DURAL PRONTO PARIETAL DERECHO;

HERIDA QUIRÚRGICA ABDOMINAL INFRAUMBILICAL POST PARASENTESIS DONDE SE EXTRAJERON 260 CC DE LIQUIDO SERO HEMATICO ACORDE A PROCESO INFLAMATORIO PERITONEAL POST TRAUMÁTICO, a lo que se concluye que presenta TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO, COMPLICADO CON HEMATOMA SUBDURAL FRONTO PARIETAL DERECHO;

TRAUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO CON LESIÓN HEPÁTICA, SHOCK HIPOVOLEMICO;

SHOCK SÉPTICO, NEUMONÍA BILATERAL y DESNUTRICIÓN CRÓNICA.

De los extractos anteriores notamos la magnitud de los ataques que recibió la pequeña e indefensa víctima, evidenciándose contusiones en la cara y pómulo izquierdo, contusión por mordedura humana en la rodilla derecha, contusión equimótica en la región abdominal, con laceración hepática (hígado); contusión en la región del pie derecho y contusiones escoriadas en pies y manos en su cara dorsal, dedos y uñas de los pies, así como 2 intervenciones neuroquirurgicas con post operatorio inmediato por craneotomía para drenaje de hematoma sub dural pronto parietal derecho el cual los médicos aseveran de manera certera que fue producido por un trauma (golpe) de una data entre 3 y 7 días y que a su vez trajo como consecuencia una hidrocefalia adquirida, la cual ameritara una futura tercera intervención neuroquirurgica, que dependerá de la evolución de la pequeña niña, visto que los severos daños neurológicos pudiesen ser irreversibles y los médicos tratantes se encuentran a la espera de que mejoren sus condiciones para decidir acerca del momento más oportuno para realizarla.

De igual manera le ocasionaron heridas contusas en región del labio; en el cuero cabelludo a nivel frontal e interparietal; en la región abdominal (debido a la extracción de 260 CC de líquido sero flemático debido al proceso inflamatorio peritoneal post traumático); recibió heridas cortantes superficiales producidas por un objeto de filo y delgado (hojilla) en forma de cruz, distribuidas en antebrazo derecho, ambos muslos en su cara posterior y región plantar de ambos pies.

Le produjeron quemaduras en la piel utilizando cigarros, tabacos, cera de vela y velones; de igual manera, le realizaron quemaduras a fuego directo. No conforme con las lesiones descritas anteriormente, le realiza.c. con hojillas en sus extremidades inferiores y superiores (Manos y Pies), además de producir contusiones con reiterados golpes, haciendo uso de las manos y una correa de cuero, lo que dejó suficiente evidencia de un acto desproporcionado e injusto realizado a la víctima de tan sólo tres (3) años de edad.

No conformes con la terrible y salvaje tortura que le fue proferida a esta pequeña niña de tan solo tres (03) años de edad por su progenitora y su padrastro, durante el ritual antes señalado, fue abusada sexualmente con penetración por vía anal, tanto con el pene como con otros objetos, cuya introducción provoco la perforación de recto-sigmoide por lo que fue intervenida quirúrgicamente por tercera vez de manera urgente y a pesar de sus condiciones críticas, para realizar colostomía en dos (02) bocas, lo cual quedó evidenciado según examen forense y testimonio de los médicos tratantes, no solo durante esas fechas sino que también con anterioridad, dada las laceraciones antiguas y el borramiento de los pliegues anales que presentó y visto además que al realizarle un frotis en la zona anal arrojó como resultado la presencia de sustancia de naturaleza seminal; y mientras todo este reprochable y abominable hecho ocurría, los mismos hacían sonar tambores como parte de ese ritual en el cual pretendían a través de estos despiadados hechos "HACER SALIR AL DEMONIO QUE POSEÍA LA INDEFENSA NIÑA".

Por otra parte, se precisó que la niña presentaba Shock hipovolemico (3 miligramos de hemoglobina); shock séptico; neumonía bilateral y desnutrición crónica, Todo ello producto de la despiadada y severa golpiza recibida entre las antes mencionadas fechas, aunado a la evidencia de la existencia de lesiones de anterior data, (las cuales fueron tal y como lo señala el resultado de el examen Médico Forense entre: 5 a 7 días, 10 días, 24 a 72 horas, 3 a 5 días, 3 a 5 días, 10 a 15 días, 3 a 5 días, 6 a 7 días, 3 a 5 días, 48 a 72 horas y 3 a 5 días respectivamente, siendo que la de mayor data presenta un tiempo de evolución de 10 a 15 días según el mismo examen forense).

Es así como el día 07 de febrero de 2.013, en horas de la tarde, siendo aproximadamente las 02:00 pm, arriban al lugar de los hechos antes mencionado observados por la testigo identificada con la letra "a", los ciudadanos G.E.V.S. y L.J.S.V. (madre y hermano del imputado, respectivamente) se incorporan al mencionado ritual ya que los mismos eran practicantes activos de esta religión o culto, denominado "santería" o "palería" permaneciendo en el sitio por aproximadamente 30 minutos y al deducir que la niña no reaccionaba, ante aquella SALVAJE TORTURA de la cual había sido víctima y al encontrarse desangrándose, se ven en la imperiosa necesidad de sacarla del lugar.

Es así como por una parte, la madre de la niña, ciudadana YUSMARY J.M.T., en compañía del ciudadano L.J.S.V., abandonan el lugar del hecho, con la niña en brazos, casi inerte, tapándola con una sabana, hacía el Centro de Diagnóstico Integral (CDI) más cercano, ubicado en la propia población de Ospino, a su vez, los ciudadanos G.E.V.S. y J.F.S.V., salieron huyendo del lugar, para luego reunirse con el ciudadano L.J.S.V., quién había dejado abandonada a su suerte, a la víctima en el Centro de Diagnóstico Integral (CDI) mencionado ut supra.

Una vez que la niña es ingresada en el referido Centro de Diagnóstico Integral (CDI), a pesar de la versión comunicada por la madre de la niña S.D.R.M., de tan solo tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), relativa a cómo se produjeron los hechos y las lesiones que presentaba la niña, quien sostuvo en principio que las mismas fueron el resultado de un arrollamiento automovilístico, los médicos advierten la naturaleza de las lesiones que exteriorizaba la niña y por tal razón, deciden informar a la Policía del Estado Portuguesa así como gestionan su transferencia al Hospital más cercano, debido a la magnitud de las lesiones y de la carencia en el sitio de los recursos necesarios para tratarla, siendo trasladada al Hospital Universitario Dr. J.M.C.R. en la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, lugar en el cual fue valorada por especialistas, incluyendo al médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua Dr. O.P.; determinándose por el mismo y por los médicos tratantes, las condiciones de la niña, concluyendo todos que su estado era crítico e inestable, impresionando una fuerte alarma por su delicado estado general y la lesión presentada en la región anal presuntamente producto de un abuso sexual.

Luego de la valoración medica, la víctima fue ingresada al Área de Cuidados Intensivos de dicho hospital y ya iniciada la presente investigación con el conocimiento del despiadado hecho punible perpetrado en contra de la humanidad de la niña y la detención en flagrancia de la ciudadana YUSMARY J.M.T., progenitura de la misma; de manera inmediata se solicitaron las correspondientes diligencias de investigación, al igual que las respectivas ordenes de aprehensión contra los ciudadanos J.F.S.V. y G.E.V.S., activándose los cuerpos de seguridad del estado con la finalidad de ubicarlos, siendo capturada esta última, casi de manera inmediata, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua.

Sin embargo, con respecto al ciudadano J.F.S.V., su aprehensión en principio fue infructuosa toda vez que el mismo tomo una conducta escurridiza para evitar enfrentar su responsabilidad ante la justicia, ocultándose en varios lugares, primogénitamente, en la residencia del ciudadano R.A.G.P. y DIOSNELLY A.M.L., ubicada en Barrio Villa P.I., Calla 1-A, Casa N° 18, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, ello a petición de G.E.V.S., para luego ser trasladado al Hotel San José ubicado en la Calle 13 con avenida 5 Casa N° 08 Barrio A.d.M.P.d.E.P. y finalmente esconderse en una residencia ubicada en el sector Villa Araure, Barrio La Arboleda, calle 5, casa 97 del Municipio Araure Estado Portuguesa, con la ayuda y conocimiento de GLORISMAR E.S.V., lo cual se evidencia de la experticia y vaciado de mensajes realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar en base al teléfono celular incautado al imputado R.A.G.P..

Posteriormente, dada la naturaleza y gravedad de los hechos acontecidos, la noticia se DIFUNDIÓ A NIVEL GENERAL POR TODO EL ESTADO PORTUGUESA, TRANSCENDIENDO INCLUSO, A MANEJARSE A NIVEL NACIONAL, LA INFORMACIÓN DE LOS DANTESCOS HECHOS, siendo reseñada por todos los medios de comunicación, impresos, audiovisuales y radiales, aunado a la difusión a través de cadenas en las principales redes sociales, incluyendo Blackberry Messenger, WhatsApp, Mensajería de Texto, entre otros, haciendo referencia a la semejanza en circunstancias con el caso de un niño que falleció en el mismo Estado Portuguesa.

Debido a la rápida propagación de la noticia, J.F.S.V. continúa huyendo, manteniéndose sustraído de la justicia, a sabiendas de toda la colectividad del Estado Portuguesa, que era requerido activamente por los órganos de seguridad del Estado a nivel regional e incluso nacional.

En fecha 09 de febrero de 2.013, luego de realizadas diligencias de inteligencia por parte del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), logran ejecutar la orden de aprehensión librada contra el ciudadano J.F.S.V., ubicándolo en el Sector Villa Araure, Barrio La Arboleda, calle 05, casa N° 97 Municipio Araure Estado Portuguesa, en la residencia propiedad de la ciudadana H.F.' TUA, quien conjuntamente con sus hijos YOHANDI D.G.T., H.R.G.T. y un adolescente (cuyo nombre se omite por razones de ley, el cual también fue aprehendido en estas circunstancias y presentado ante el Tribunal de Responsabilidad Penal de Adolescentes correspondiente), ampararon y escondiendo al autor de tan censurable hecho, lo que se tradujo en que J.F.S.V. con la colaboración de éstos ciudadanos lograra sustraerse de la justicia durante dos (02) días, burlando los cercos de seguridad activados con la finalidad dar con su ubicación, prestando su asistencia y ayuda para que él mismo burlara la justicia y se sustrajera del proceso, procurando así la impunidad de los hechos antes narrados, puesto que lo ocultaron en su vivienda hasta el momento en que se presento la comisión policial, motivo por el cual fueron aprehendidos en compañía del imputado, por los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y presentados ante el Juzgado correspondiente por su participación activa en su ocultamiento.

Al mismo tiempo que estos hechos ocurrían y en el marco de la presente investigación fueron entrevistados en calidad de testigos los ciudadanos R.A.G.P., DIOSNELLY A.M.L., GLORISMAR E.S.V. y L.J.S.V., en virtud de que para ese momento procesal (etapa de investigación) aún se desconocía acerca de su participación en el presente hecho, y luego de realizar una segunda entrevista a estos ciudadanos, es que advierten los funcionarios adscritos al SEBIN que fueron engañados por dichos individuos en ambas entrevistas, (ello sobre la base de lo evidenciado en la telefonía celular y vaciado de mensajes de texto y pin realizada por funcionarios adscritos la Dirección de Contrainteligencia Militar de los móviles portados por dichos individuos), ya que los mismos fueron contestes en manifestar no saber nada acerca del paradero del ciudadano buscado, siendo que una vez que son llamados por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) por segunda oportunidad se comportan de manera hostil y violenta, lo que amerito que fueran detenidos en flagrancia por la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad y puestos a la orden de un despacho de delitos comunes para ser presentados ante el Juez de Control correspondiente por ese hecho; no obstante y en el marco de la antes referida detención, luego que les fuese realizada la correspondiente inspección personal a los ciudadanos nombrados anteriormente, se les incauta entre los objetos que portaban, cuatro teléfonos celulares, los cuales se encuentran suficientemente individualizados en las actas que componen el legajo investigativo, uno a cada uno de los ciudadanos.

Posteriormente al serle realizados los antes nombrados vaciados de ley, se evidencio de esta diligencia de investigación, especialmente del vaciado realizado por la Dirección de Contrainteligencia Militar al que portaba el ciudadano R.G., el cual es propiedad de la imputada G.E.V.S., que en el primer sitio donde permanece oculto el imputado J.F.S.V. es la residencia de los imputados R.A.G.P. y DIOSNELLY A.M.L. quien es llevado por la imputada G.E.V.S., L.J.S.V. y GLORISMAR E.S.V. y evidencia las participaciones de todos ellos en el ocultamiento del ciudadano J.F.S.V., lo que amerito que fuese solicitada una Orden de Aprehensión contra estos ciudadanos la cual fue acordada por el órgano Jurisdiccional y una vez presentados en flagrancia por la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad, fueron puestos a la orden del Juzgado que los requería.

En este mismo orden de ideas y respecto al imputado L.J.S.V. es menester señalar que no solo tenía perfecto conocimiento al igual que la ciudadana G.E.V.S. y GLORISMAR E.S.V.d. paradero del autor del hecho, sino que también concurrió al momento en que se estaba cometiendo el delito conjuntamente con G.E.V.S. sino que además asistieron y coadyuvaron de manera activa en la sustracción del ciudadano J.F.S.V..

Solicitando por último la representación del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los acusados J.F.S.V. por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTORÍA CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal, concatenado con los artículos 80 segundo aparte del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y de YUSMARY J.M.T., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 3º literal “a” del Código Penal, concatenado con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal y artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 84 ordinal 1º y 99 ambos del Código Penal; TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En fecha 05 de junio de 2013, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, solicitando el fiscal del Ministerio Público se acordara el cambio de calificación jurídica en contra de los ciudadanos J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en razón de haberse verificado la muerte de la niña víctima en fecha 03 de junio de 2013; procediéndose a dictar la correspondiente sentencia condenatoria en contra de los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y la cual es objeto de la presente revisión.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada y publicada en fecha 05 de junio de 2013, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, condenó a los ciudadanos J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN en contra del imputado presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos: J.F.S.V. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 99 del Código Penal; TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, a la imputada YUSMARY J.M.T., COAUTORA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y/ Adolescentes; TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Y ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 99 del Código Penal EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 84 NUMERAL 3 ESJUDEN (sic), EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal…

SEGUNDO: CONDENA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, a el imputado Para el acusado J.F.S.V. a quien se condena por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes prevé una pena de veinte años a veintiséis años de prisión y la agravante el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:" prevé una pena de prisión será de quince a veinte años.

Si el culpable ejerce la sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, las pena se aumentara de un cuarto a un tercio."; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal, tiene una pena de arresto de diez a cuarenta y cinco días" y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal,"... con prisión de dos a cinco años, la rebaja en atención a la admisión de los hechos puede ser desde un tercio (1/3) hasta la mitad (1/2), la rebaja en atención a la admisión de los hechos puede ser desde un tercio (1/3) hasta la mitad (1/2),… Si se tratare de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable"

Ahora bien según sentencia n° 070 de la sala penal de fecha 26-02-2003 la cual señala lo siguiente:" El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:

"Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí..."

"Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí..."

Sería ilógico pensar que la preposición "hasta" es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición "en" que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo "deberá", que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición "hasta" indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. "

Dicha sentencia como la normativa señala el juez podrá lo que significa potestativo del juzgador, podrá rebajar la pena hasta un tercio de la pena que haya que imponerse tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, el daño social causado" ::;:., subrayo del Tribunal, esta juzgadora apegada a dicha normativa de poder rebajar hasta un tercio de la pena a imponer y dada que la sumatoria de los delitos da 30 años que es la máxima pena en nuestra legislación solo hace la rebaja de un año el virtud del bien jurídico tutelado como es la vida en este caso en particular por cuanto se trataba de una niña de apenas tres años de edad indefensa encerrada en una casa bajo la custodia de su madre y su padrastro quienes la golpeaban, la sometían a rituales en los cuales se le ocasionaron lesiones que le desencadenaron en la muerte, ahora bien dada la admisión rendida en sala, la pena a imponer es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN. En tal sentido este Tribunal estima que en definitiva la pena a cumplir por los Acusados J.F.S.V., es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, estas no se aplica en atención a la sentencia n° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la sala constitucional del Tribunal supremo de justicia con ponencia de la doctora C.Z. de marchan, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal gaceta oficial 6078.

Para el acusado YUSMARY J.M. a quien se condena por delito de El delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal: "tiene una pena de prisión veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieron en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede", ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:" tiene una pena con prisión será de quince a veinte años. Si el culpable ejerce la sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, las pena se aumentara de un cuarto a un tercio."

Complicidad necesaria articulo 84 ordinal 3 del Código penal: "facilitando la

perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de

su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no

tiene lugar respecto del que se encontrara en algunos de los casos especificados,

cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. Dicha rebaja no aplica por

cuanto todos estos actos no los hubiese realizado el acusado Y.F.

S.V. sino hubiesen sido permitidos por la madre la acusada

YUSMARY MENDOZA, Artículo 99 del Código Penal: "pero se aumentara la pena de

una sexta parte a la mitad". El delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE

COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la

Protección de Niños y Niñas y Adolescentes: "será penado o penada con prisión de uno a tres años…

, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal," la pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días", concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal:" el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescente" agravantes. Constituye circunstancias agravantes de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente adolescentes, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal,"... con prisión de dos a cinco años" la rebaja en atención a la admisión de los hechos puede ser hasta un tercio (1/3) Si se tratare de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo…el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable"

Ahora bien según sentencia N° 070 de la sala penal de fecha 26-02-2003 expediente COO 1504 la cual señala:" El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:

"Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí..."

"Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí..."

Sería ilógico pensar que la preposición "hasta" es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición "en" que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo "deberá", que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición "hasta" indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena."

Dicha sentencia y la normativa señala el juez podrá lo que significa potestativo del juzgador, podrá rebajar la pena hasta un tercio de la pena que haya que imponerse…… tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, el daño social causado"::::., subrayo del Tribunal, esta juzgadora apegada a dicha normativa de poder rebajar hasta un tercio de la pena a imponer y dada que la sumatoria de los delitos da 30 años que es la máxima pena en nuestra legislación solo hace la rebaja de un año el virtud del bien jurídico tutelado como es la vida en este caso en particular por cuanto se trataba de una niña de apenas tres años de edad indefensa encerrada en una casa bajo la custodia de su madre y su padrastro quienes la golpeaban, la sometían a rituales en los cuales se le ocasionaron lesiones que le desencadenaron en la muerte, ahora bien dada la admisión rendida en sala, la pena a imponer es de en (sic) VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN. En tal sentido este Tribunal estima que en definitiva la pena a cumplir por los Acusados YUSMARY J.M.T., es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, estas no se aplica en atención a la sentencia n° 940 de fecha 21 de

mayo de 2007 emanada de la sala constitucional del Tribunal supremo de justicia con ponencia de la doctora C.Z. de marchan, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal gaceta oficial 6078.

Se ordena como centro de reclusión para los ciudadanos J.F.S.V. Y YUSMARY J.M.T. el internado judicial de coro. Se fija como fecha probable de finalización de la condena el 09-02-2042…

III

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La Abogada CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública del acusado J.F.S.V. interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

PRELIMINAR

En el caso de marras, el Tribunal de Control N° 03 dicta sentencia condenatoria en contra de mi defendido con motivo de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; sin la aplicación de la rebaja de la pena que contempla la institución de la Admisión de los Hechos, ciertamente no estamos en presencia de una sentencia definitiva dictada en el Juicio Oral, pero nuestra legislación no puede permitir que exista la imposibilidad de impugnar una decisión que no se ajusta a derecho y que ésta quede exenta de un control jurisdiccional.

En atención a lo expuesto anteriormente, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 933 del 06 de Julio de 2000, expone lo siguiente:

"...la Sala ratifica el carácter de sentencia de la decisión que se dicta conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pues tal decisión no es más que una sentencia condenatoria, pero dictada por un tribunal de control, que en el caso concreto, fue dictada por un tribunal de primera instancia para ese momento, pero con prescindencia del juicio, en atención a los fines que se persiguen con este instituto..." "... esta Sala considera que el interés de todo imputado al admitir los hechos es que se le imponga de inmediato la pena con la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Conforme a lo establecido en el ordinal 5o del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso de APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA contra la decisión dictada en fecha 5/06/2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en la causa N° PJ11-P-2013-00017, donde condena a mi defendido EN APLICACIÓN AL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS A VEINTE NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR , CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previstos y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 Y 2 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; evidenciándose la falta de dosimetría de la Pena; toda vez que no hubo las rebajas correspondientes al tercio de la pena aplicable; las circunstancias atenuantes de carácter genérico, contempladas en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, habida consideración que tal como se evidencia mi defendido es un Sujeto Primario y como tal no registra antecedentes penales ni registro policial alguno; lo cual causa un gravamen irreparable a sus derechos y conforme a lo preceptuado en el artículo 444 numeral 5 interpongo el presente recurso por considerar que existe violación a la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j. por las siguiente razón:

El artículo 37 del Código Penal respecto a la aplicación de las penas, establece lo siguiente:

"Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie..."

"... se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo..."

En este sentido y el caso concreto; observa esta Defensa que la Juez en aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos; no aplicó la dosimetría penal revista en el artículo que antecede; es decir no realizo el cálculo de la condena, el cual consiste en que el culpable se le impute su hecho en razón de lo que realmente existe en ese hecho y en sus consecuencias y no en las causas subjetivas, en las cuales fundamento la Juez la condena que pesa contra mi defendido.

Es a través de la dosimetría penal en donde surge el principio de la proporción entre el mal del delito y el mal de la represión, impuesto por el único fin del poder punitivo del Estado, que busca el mantenimiento del orden.

El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia.

Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.

Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa.

CAPITULO II

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA previsto en el artículo 444 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 5º de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de mi representado, condena por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previstos y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 Y 2 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, razón por la que se interpone el aludido recurso.

Téngase por intentada la presente APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, en los términos expuestos, solicito que el presente recurso sea declarado con lugar…

Por su parte, la Abogada F.C.G., en su condición de Defensora Pública de la acusada YUSMARI J.M.T., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

PRIMERO:

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

La Fiscalía del Ministerio Publicó presentó Acusación contra mi defendida inicialmente por la supuesta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, EN GRADO DE COAUTORA, articulo 406 numeral 1 y 2 concatenado con el artículo 80 del código penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y adolescente, concordancia con lo establecido en el artículo 84 No. 3 del Código Penal; TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto en el artículo 413 del Código penal, en perjuicio de una niña cuyo nombre se omite. La Audiencia Preliminar fue fijada por el Tribunal de Control No. 03 el día 05-06-2013 en horas de la mañana y por lo complicada la misma, se efectúo en horas de la tarde del mismo día, momento en el cual la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presenta una nueva Acusación Fiscal con una nueva Calificación Jurídica, cambiando dicha calificación a la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COAUTORA, articulo 406 numeral 1 y 2 del Código Penal vigente, ya que la niña cuya identidad se omite por razones obvias, falleció el día lunes 03-06-2013, lo cual motivó dicho cambio a homicidio consumado. Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta defensa considera que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, subsume los tipos penales de ; TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto en el artículo 413 del Código penal, en perjuicio de una niña cuyo nombre se omite, ya que el derecho es lógica, y si la Fiscalía acusó por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, no debió haberlo hecho por los delitos de Lesiones personales menos graves y trato cruel, ya que el homicidio por la gravedad que implica subsume los otros dos delitos, aunado a ello mi defendida en el momento que decidió admitir los hechos lo hizo solo por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, EN GRADO DE COAUTORA, articulo 406 numeral 1 y 2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y adolescente, concordancia con lo establecido en el artículo 84 No. 3 del Código Penal; y a criterio de la defensa, en el momento en que se le impuso la pena a mi defendida debió hacérsele solo sobre la comisión de los dos delitos antes señalados, con lo cual la Juzgadora incurrió en error al calcular la pena que le debería imponer a mi defendida después de que YUSMARY J.M.T., manifestará su voluntad de querer admitir los hechos. Es por ello que solicito a la Corte de Apelaciones dicte nueva sentencia en el sentido de adecuar la nueva Calificación Jurídica a los hechos por los cuales mi defendida manifestó su voluntad de querer admitir los hechos.

SEGUNDO:

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J..

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida mediante el presente Recurso de Apelación incumplió, en primer lugar, con la obligación de observar la n.j. prevista en el artículo 37 del Código Penal, esto es, calcular la pena a partir del término medio, reduciéndola hasta el límite inferior o aumentándola hasta el superior, según el mérito de las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran.

En segundo lugar, incumplió con la obligación de observar la n.j. prevista en el artículo 375, en su tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, rebajar la pena que haya debido imponerse hasta un tercio de la pena aplicable, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. En este sentido, el Tribunal a quo se limitó a señalar en sentencia que: "Para la acusada YUSMARY J.M., a quien se condena por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y PR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal: tiene una pena de prisión veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieron en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede", ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, CON ALEVOSÍA COMO CÓMPLICES CORRESPECTIVOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: tiene una pena de presión será de quince a veinte años. Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio".

Complicidad necesaria articulo 84 ordinal 3 del Código Penal: "facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. Las disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar respecto del que se encuentra en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. Dicha rebaja no aplica por cuanto todos estos actos no los hubiese realizado el acusado Y.F.S.V., sino hubiese sido permitidos por la madre la acusada YUSMARY MENDOZA, Artículo 99 del Código Penal: "pero se aumenta la pena de una sexta parte a la mitad". El delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORÍA, prevista y sancionada en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes "será penado o penada con prisión de uno a tres años" LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal" la pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días, concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenados con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal: "constituye circunstancias agravantes de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes,

AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal,

"....con prisión de dos a cinco años", la rebaja en atención a la admisión de los

hechos puede ser hasta un tercio (1/3), si se tratare de delitos en los cuales haya

habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho en su límite

máximo el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable".

De seguida la ciudadana Juez, hace referencia a Sentencia 070 de la Sala Penal de fecha 26-02-2003, expediente COO 1504, y pasa a citarla Concluyendo que la pena a imponerle es de VEINTINUEVE AÑOS DE PRESIÓN (29) AÑOS. En tal sentido este Tribunal estima que en definitiva la pena a cumplir por la Acusada YUSMARY J.M.T., es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRESIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal y ordena su Centro de Reclusión el Internado Judicial de Coro. Fija como fecha probable de finalización de la condena el 09-02-2042.

Como puede observarse, en el texto de la sentencia, la juzgadora omite de manera evidente la aplicación del artículo 37 del Código Penal, al no señalar de forma expresa cuál es el monto que se corresponde con el término medio de la pena aplicable a cada delito. Igualmente la Ciudadana Juez, no realizó señalamiento alguno de la razón por la cual deja de aplicar una circunstancia atenuante, como lo son, las establecidas en el artículo 74, numerales 1º; 2º y 4o del Código Penal. A criterio de esta defensa, la Ciudadana Juez al aplicar la pena a imponer desvirtuó el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, el cual impone al Juzgador una rebaja en la pena dado que representa una contraprestación para la acusada ya que le está ahorrando al Estado la celebración de un juicio oral y público con todo lo que conlleva la realización de un juicio oral, al analizar la pena impuesta a mi defendida se deduce que representa la misma si no hubiese admitido los hechos por los cuales presentara la Fiscalía del Ministerio Publico su Acusación Fiscal, es por ello que considero que con la aplicación de una pena tal alta se desvirtuó el fin y propósito de la figura del Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Es por ello que solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso, adecuar la pena a los tipos penales, haciendo incapié (sic) en la calificación jurídica, ya que como señalé en el Capítulo I, considero que los delitos de El delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE COAUTORÍA, prevista y sancionada en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes "será penado o penada con prisión de uno a tres año LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal"… están subsumidos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal, y debió desestimarse estos dos delitos.

SOLUCIÓN PRETENDIDA

Por todas y cada una de las razones expuestas la defensa solicita que la presente Apelación sea admitida conforme a derecho y declarada CON LUGAR, y dicte una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 449 3er. Aparte del Código Orgánico Procesal Penal…

IV

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

Las Abogadas E.Z.J.S. y M.D.C.G.P., en sus condiciones de Fiscales Séptimas del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, dieron contestación al primer recurso de apelación del siguiente modo:

…omissis…

En este sentido, honorable Juez, esta representación Fiscal del Ministerio Público, considera que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control en Funciones de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha 05-06-2013, se realizo conforme a derecho, y basada en lo establecido en el artículo 37 del Código penal Vigente, que reza lo siguiente:

"Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución.

Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho. En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del Artículo 94."

El artículo antes mencionado establece el procedimiento a seguir para establecer la pena imponible, en atención a las circunstancias específicas de cada caso, observando que en primer lugar se toma el término medio del rango de pena que prevé la Ley para el delito de que se trate, siendo aplicables sobre ese término medio y a efectos de aumentar o disminuir ese quantum sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, debiendo compensarse éstas en caso de que existan de ambas especies.

Seguidamente, tal y como lo establece el citado artículo en su primer aparte, se aprecian todas las circunstancias que ordenan el aumento o la disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo del rango de pena, e incluso traspasar dichos límites. Así, la pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, como se desprende del artículo in comento, es la que se debería imponer al condenado, si no existiera la circunstancia que modifica una cuota parte, de allí se desprende que se deben haber considerado y aplicado previamente, todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Establecido lo antes referido, se obtiene la pena a imponer en caso de una sentencia condenatoria por un solo hecho punible, correspondiendo luego, en el supuesto de que se atribuyan varios delitos en concurso real, realizar la rebaja que sea aplicable según lo dispuesto en los artículos 87 y siguientes del Código Penal, de acuerdo a la especie de las penas establecidas para cada uno de los delitos de que se trate.

Así tenemos que, será sobre la sumatoria que resulte del procedimiento antes indicado y en caso de admisión de hechos, que se aplicará la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la gravedad del daño causado y el bien jurídico tutelado por la norma sustantiva penal, con el fin de determinar, dentro de los límites establecidos en dicho artículo, la cantidad de pena que será rebajada al acusado por acogerse al procedimiento especial, evitando así los gastos que ocasiona la realización del juicio oral.

En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivañana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia; dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

De forma tal que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, se debe motivar dicho cálculo, considerando lo establecido en los artículos 37, 87 y siguientes del Código Penal, así como el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor o autora.

Establecido lo anterior, es claro que los jueces y las juezas de instancia son soberanos y soberanas para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en el caso de que se trate, acatando las reglas básicas que dispone nuestra legislación para un correcto cálculo de la misma, atendiendo a las circunstancias antes señaladas a los fines de las rebajas correspondientes. De allí que, se hace necesario examinar si la sentencia recurrida aplicó de manera acertada la norma para establecer la pena a imponer a los acusados de autos.

Considerado así que, si bien es cierto el ciudadano J.F.S.V., era un sujeto primario, más no es menos cierto que los hechos cometidos contra la niña víctima E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), están rodeados por circunstancias que agravan su situación jurídica, ya que se puede observar que el referido ciudadano actuando con alevosía de forma aberrante y premedita sometía a trato crueles, lesiones graves y abuso sexual a una niña de tan solo tres (03) años de edad, cuando se encontraban encerrados en una residencia sin ayuda alguna, aumentando deliberadamente esos males ya que usaba a la referida niña, como objeto para practicar rituales esotéricos, valiéndose de su condición de padrastro, de la vulnerabilidad e inocencia de la niña víctima, y condiciones físicas, para realizar tales fines, es así como encuadra de manera precisa la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control en Funciones de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa, al condenar a 29 AÑOS DE PRISIÓN, al ciudadano J.F.S.V., evidenciándose que la pena dicta no se excede de lo establecido en el artículo 94 del Código Penal Vigente.

Ahora bien según Sentencia N° 070 de la sala penal de fecha 26-02-2003 la cual señala lo siguiente:" El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:

"Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí..."

"Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí..."

Sería ilógico pensar que la preposición "hasta" es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición "en" que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo "deberá", que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o Finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición "hasta" indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena."

Dicha sentencia como la normativa le señala al juez que: podrá lo que significa potestativo del juzgador, podrá rebajar la pena hasta un tercio de la pena que haya que imponerse… tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, el daño social causado::::..

Es así como este Despacho Fiscal observa que el Tribunal Tercero de Control en Funciones de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa, se pronuncia a la decisión más acertada apegado a dicha normativa de poder rebajar hasta un tercio de la pena a imponer y dada que la sumatoria de los delitos da 30 años que es la máxima pena en nuestra legislación, realizando solamente la rebaja de un año en virtud del bien jurídico tutelado como es la vida en este caso en particular por cuanto se trataba de una niña de apenas tres años de edad indefensa encerrada en una casa bajo la custodia de su madre y su padrastro quienes la golpeaban, la sometía y tratos aberrantes, vejatorios y a rituales en los cuales se le ocasionaron lesiones y tratos crueles consecutivamente que le desencadenaron lamentablemente la muerte.

Por las razones expuestas el Ministerio Público solicita a esta honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta y se sirva confirmar el fallo dictado por el Tribunal Tercero de Control en Funciones de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa, condenado al ciudadano J.F.S.V., a 29 AÑOS DE PRISIÓN

.

De igual modo, las representantes del Ministerio Público dieron contestación al segundo recurso de apelación, del siguiente modo:

…omissis…

Ahora bien, esta Representación Fiscal hace las siguientes consideraciones a los fines de dar contestación al Recurso Interpuesto por la Defensora Pública N° 06 Abg. F.C.G. en los siguientes términos:

Capítulo Primero: En relación a la calificación jurídica de los delitos imputados a la ciudadana YUSMARY J.M., considerando que es errónea tales calificaciones jurídicas por cuanto refiere que el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el Artículo 406, cardinales 1 y 2, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; subsume los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Artículo 77, cardinal 8 del Código Penal..." fin de la cita.

Es de aclarar honorables Magistrados, los hechos cometidos por la ciudadana YUSMARI J.M.T., es decir, los hechos que admitió y por lo que fue condenada, siendo los siguientes:

…omissis…

Es decir, el bien jurídico tutelado en el caso que nos ocupa, es la vida, y sobre todo que se trataba de una niña de apenas tres años de edad, indefensa, vulnerable, inocente, quien apenas comenzaba a vivir, nunca creyó que su propia madre, fuera capaz de hacer y permitir, todos los agravios cometidos en su contra, que inclusive le causaron la muerte, previa a una agonía de cuatro meses aproximadamente, que estuvo recibiendo tratamiento médico en la unidad de cuidados intensivos (UCI) del Hospital Universitario "Dr. J.M.C.R.", de Acarigua-Araure Estado Portuguesa.

Quien suscribe, considera que, la Calificación Jurídica atribuida a la ciudadana YUSMARI MENDOZA, fue dada conforme a los resultados de la investigación penal realizada en la presente causa, lo que condujo a la imputación de los mencionados delitos, y que los mismos fueron admitidos por la mencionada imputada, una vez que se conformó la audiencia preliminar, y fue impuesta de estos. Estando ajustada a derecho tal calificación jurídica, puesto que la admisión de los hechos por parte de la imputada, no fue ajena a lo plasmado en la acusación.

Cuando la recurrente en su escrito de apelación, pretende que se subsuman en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, los tipos penales TRATO CRUEL y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, se considera que no es posible, por cuanto las lesiones sufridas de la niña víctima, son de vieja data, tal como lo certifica el examen médico forense, así como la Historia Clínica, es decir, la niña constantemente venía siendo víctima de una serie de lesiones, que con el tiempo se agravaron, y en lugar de llevarla al médico, lo que hicieron (Yusmari y Yunior) fue hacer un ritual de brujería, y en vista de que no reacciono a tal ritual, es cuando deciden llevarla a un centro asistencial, donde fue atendida en UCI del Hospital Universitario "Dr. J.M.C.R.", de Acarigua-Araure Estado Portuguesa. Es decir, que el maltrato no fue solo físico sino psicológico.

Es decir, el Ministerio Público, presento en audiencia preliminar, elementos contundentes, que permitieron a la Jueza en Funciones de Control N° 03, imponer de los nuevos hechos suscitados en fecha 03-06-2013, (muerte de la niña victima), y calificar los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406, cardinales 1 y 2, concatenado con el Artículo 80 segundo aparte, todos del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Artículo 77, cardinal 8 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal. Todos ellos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; todos estos tipos penales perpetrados en perjuicio de la niña E.D.R.M., de tan solo tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA).

La prenombrada defensa, hace mención sobre la inobservancia del contenido del artículo 37 del código penal, es decir cálculo de la pena...

Argumentando la jueza de control N° 3, cito: "…esta juzgadora apegada a dicha normativa de poder rebajar hasta un tercio de la pena a imponer y dada que la sumatoria de los delitos da 30 años que es la máxima pena en nuestra legislación solo hace la rebaja de un año el virtud del bien jurídico tutelado como es la vida en este caso en particular por cuanto se trataba de una niña de apenas tres años de edad indefensa encerrada en una casa bajo la custodia de su madre y su padrastro quienes la golpeaban, la sometían a rituales en los cuales se le ocasionaron lesiones que le desencadenaron en la muerte, ahora bien dada la admisión rendida en sala, la pena a imponer es de en VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN..."

Lo que considera quien aquí suscribe, que el monto de las penas sentenciadas por la mencionada Jueza, se corresponden con las penas aplicadas a cada delito, es decir, aún cuando establecen los términos en los que se deben aplicar las normas, en el procedimiento especial por admisión de los hechos, es también potestad del juez, reducir o aumentar el límite de las penas y podrá considerar atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, así como mayor o menor gravedad de los hechos.

Aplicando lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal, la Jueza de Control N° 3, acertó en las penas aplicadas puesto que los hechos comprobados y explanados en la presente causa, son graves, con muchas agravantes, además de hacer uso la Jueza de la potestad de reducir o aumentar el límite de las penas.

En cuanto a la solicitud realizada por la recurrente en relación a que sea admitido el Recurso de Apelación, solicito, sea declarado inadmisible por extemporaneidad y en ese sentido, esta representación Fiscal considera, que tanto la Calificación Jurídica de los Delitos como la Imposición de la Pena, en contra de la ciudadana YUSMARI MENDOZA, emanada del Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 05-06-2013, es acertada por cuanto constan suficientes elementos de convicción que la hacen responsable de los delitos atribuidos, y que tiene la condena ajustada a derecho, en consideración de la potestad del Juez en la imposición de penas.

Por todo lo antes expuesto ciudadano (a) Juez(a), es por lo que ésta Representación Fiscal, rechaza niega y contradice la apelación interpuesta por la Defensora Pública N° 08 Abg. F.C.G., en virtud de que las razones de derecho por las cuales la interpone, no constituyen agravio alguno, solo responden a la lógica y coherencia de la justa aplicación del P.P., en prosecución de la Justicia efectiva, y en consecuencia solicito sea ratificada la condena a VEINTINUEVE (29) AÑOS, decretada a la imputada YUSMARI MENDOZA y se mantenga la calificación jurídica de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406, cardinales 1 y 2, concatenado con el Artículo 80 segundo aparte, todos del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, cometidos por la ciudadana YUSMARI MENDOZA, y se declare sin lugar la Apelación interpuesta por la referida Defensora Pública…

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Sala Accidental a conocer los recursos de apelación interpuestos por las Abogadas CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ y F.C.G., en sus condiciones de Defensoras Públicas de los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., respectivamente, en contra de la sentencia publicada en fecha 05 de junio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

A tal efecto, los recursos de apelación interpuestos, se circunscriben a alegar lo siguiente:

PRIMER RECURSO: Señala la recurrente Abogada CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ, defensora pública del acusado J.F.S.V., que la Jueza de Control incurre en el vicio establecido en el artículo 444 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la violación del artículo 37 del Código Penal, referido a la dosimetría de la pena aplicable a su defendido, por los siguientes motivos:

1. -) Que “no hubo las rebajas correspondientes al tercio de la pena aplicable”;

2. -) Que “las circunstancias atenuantes de carácter genérico, contempladas en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, habida consideración que tal como se evidencia [su] defendido es un Sujeto Primario y como tal no registra antecedentes penales ni registro policial alguno; lo cual causa un gravamen irreparable a sus derechos”.

   SEGUNDO RECURSO: Señala la recurrente Abogada F.C.G., defensora pública de la acusada YUSMARI J.M.T., que la Jueza de Control incurre en el vicio establecido en el artículo 444 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., por los siguientes motivos:

1. -) Que la “Fiscalía del Ministerio Público presentó Acusación contra [su] defendida inicialmente por la supuesta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN… La Audiencia Preliminar fue fijada por el Tribunal de Control No. 03 el día 05-06-2013 en horas de la mañana y por lo complicada de la misma, se efectuó en horas de la tarde del mismo día, momento en el cual la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presenta una nueva Acusación Fiscal con una nueva Calificación Jurídica, cambiando dicha calificación a la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COAUTORÍA, artículo 406 numeral 1 y 2 del Código Penal vigente, ya que la niña…falleció el día lunes 03-06-2013, lo cual motivó dicho cambio a homicidio consumado”.

2. -) Que “el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, subsume los tipos penales de TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto en el artículo 413 del Código Penal… ya que el derecho es lógica, y si la Fiscalía acusó por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, no debió haberlo hecho por los delitos de Lesiones personales menos graves y trato cruel, ya que el homicidio por la gravedad que implica subsume los otros dos delitos…”

3. -) Que “[su] defendida en el momento que decidió admitir los hechos lo hizo solo por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, EN GRADO DE COAUTORA,…ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA… y a criterio de la defensa en el momento en que se le impuso la pena a mi defendida debió hacérsele solo sobre la comisión de los dos delitos antes señalados, con lo cual la Juzgadora incurrió en error al calcular la pena que le debería imponer a [su] defendida…”

4. -) Que en la sentencia recurrida, se incumplió con el cálculo de la pena a partir del término medio que dispone el artículo 37 del Código Penal. Así mismo, se incumplió con la obligación de observar la n.j. prevista en el artículo 375 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la Jueza de Control “no realizó señalamiento alguno de la razón por la cual deja de aplicar una circunstancia atenuante, como lo son, las establecidas en el artículo 74, numerales 1º, 2º y 4º del Código Penal”.

   Por último, solicitan las recurrentes, que se declaren con lugar sus medios de impugnación, que la Alzada dicte nueva sentencia y adecúe la calificación jurídica a los hechos por los cuales sus defendidos manifestaron su voluntad de admitir los hechos.

   En razón de lo anterior, y visto que ambos medios de impugnación se basan en el mismo vicio, referente a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., es por lo que se acuerda decidirlos de manera conjunta. Así se decide.-

   En primer término, se aprecia, que en fecha 05 de junio de 2013, la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal del Ministerio Público subsanó en sala el escrito acusatorio y le imputó a los ciudadanos J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., la comisión de los siguientes delitos:

   -HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes;

   -ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal para el ciudadano J.F.S.V.; y en grado COMPLICIDAD NECESARIA para la ciudadana YUSMARI J.M.T..

   -TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes;

   -LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y con el artículo 77 ordinal 8º del Código Penal;

   -AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

   Al cedérsele el derecho de palabra al ciudadano J.F.S.V., una vez impuesto del precepto constitucional en la celebración de la audiencia preliminar, manifestó lo siguiente:

   yo andaba ese día bebiendo yo llevaba dos días amanecido había consumido drogas acababa de llegar de Acarigua y la niña estaba deshidratada entonces mi mujer y yo nos dimos cuenta q (sic) la niña estaba mal yo andaba amanecido y bebiendo la señora de al lado de mi casa vio cuando yo estaba llegando, ni mi mama ni mi hermana tienen nada que ver nada en esto, mi mama solo al ver a la niña dijo esta niña esta mal hay que llevarla al médico porque ella se había caído de la silla y se golpeó la cabeza al piso entonces la señora de al lado supuestamente ella pregunta que le paso ala niña porque la llevamos en una envuelta en una sabana, mientras yo me vestía ella se fueron adelante mi mama se devuelve y le dice a la vecina este pendiente de mi hijo que andaba amanecido y bebido, luego cuando voy saliendo para el hospital la vecina me dice que a mi mujer se la llevaron presa y me voy para el modulo de la policía y me dicen que hay no está detenida luego me voy a Río Acarigua y cuando llego allá me dicen que yo había violado a la niña y me dijeron que la policía me andaba buscando para matarme, me asusté y me fui a casa de mi madrina y fui a su casa pero sin contarle lo que estaba pasando y ella llama a una tía mía que conoce un abogado y me mandaron con ella a la policía para irme a presentar, y admito los hechos con respecto a lo que fiscalía me acusa, mi mama no tiene nada que ver en esto ni mi hermana nadie todos están metidos en este problema por mí, mi familia es inocente yo pido ayuda porque estoy pasando por un problema de drogas

   .

   Por su parte, al cedérsele el derecho de palabra a la imputada YUSMARY J.M.T., una vez impuesta del precepto constitucional, declaró lo siguiente:

   Yo quiero decirle que la familia de mi esposo no son culpables de nada porque mi niña tenía diarrea y vómito, yo soy culpable porque presencié los hechos busqué ayuda cuando la niña estaba mal y les dije mi niña está deshidratada y me dicen que hay llevarla (sic) al hospital y fuimos al CDI, yo me fui es como a una cuadra de la casa y cuando llegamos allá nos dicen busquen una ambulancia porque la niña está muy mal y en ese momento mande a buscar un carro cuando salí a buscar el carro y regrese en el CDI llegue y estaba la policial (sic) y en ese momento me lleven detenida y no supe nada mas la niña se la llevaron los policías y yo de hay (sic) no supe nada más

   .

   Seguidamente, la Jueza de Control escuchado los alegatos de las partes, procedió a admitir la acusación fiscal presentada, en contra del ciudadano J.F.S.V., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, TRATO CRUEL, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES y AGAVILLAMIENTO.

   Así mismo, admitió la acusación presentada en contra de la ciudadana YUSMARY J.M.T., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, TRATO CRUEL, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES y AGAVILLAMIENTO.

   Posteriormente, la Jueza de Control impuso a los acusados de forma individual, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en especial del procedimiento especial por admisión de los hechos, dejándose constancia en la respectiva acta de audiencia preliminar, que el acusado J.F.S.V. al habérsele explicado el sentido y alcance de dicha figura, contestó:

   En este estado, el acusado J.F.S.V. manifestó de forma clara y de manera individual y voluntaria SI acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y SI admitir los Hechos que se le imputa

   .

   Por su parte, la acusada YUSMARY J.M.T. manifestó lo siguiente:

   La imputada YUSMARY J.M.T. manifestó de forma clara y de manera individual y voluntaria SI acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y SI admitir los Hechos que se le imputa.

   De la manifestación de voluntad de los acusados J.F.S.V. y YUSMARY J.M.T. de admitir los hechos imputados, la Jueza de Control dictó sentencia condenatoria en sus contra, en aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, aplicando el siguiente razonamiento:

   SEGUNDO: CONDENA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, a el imputado Para el acusado J.F.S.V. a quien se condena por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes prevé una pena de veinte años a veintiséis años de prisión y la agravante el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:" prevé una pena de prisión será de quince a veinte años.

   Si el culpable ejerce la sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, las pena se aumentara de un cuarto a un tercio."; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal, tiene una pena de arresto de diez a cuarenta y cinco días" y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal,"... con prisión de dos a cinco años, la rebaja en atención a la admisión de los hechos puede ser desde un tercio (1/3) hasta la mitad (1/2), la rebaja en atención a la admisión de los hechos puede ser desde un tercio (1/3) hasta la mitad (1/2),… Si se tratare de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable"

   Ahora bien según sentencia n° 070 de la sala penal de fecha 26-02-2003 la cual señala lo siguiente:" El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

   En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:

   "Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí..."

   "Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí..."

   Sería ilógico pensar que la preposición "hasta" es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición "en" que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo "deberá", que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición "hasta" indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. "

   Dicha sentencia como la normativa señala el juez podrá lo que significa potestativo del juzgador, podrá rebajar la pena hasta un tercio de la pena que haya que imponerse tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, el daño social causado" ::;:., subrayo del Tribunal, esta juzgadora apegada a dicha normativa de poder rebajar hasta un tercio de la pena a imponer y dada que la sumatoria de los delitos da 30 años que es la máxima pena en nuestra legislación solo hace la rebaja de un año el virtud del bien jurídico tutelado como es la vida en este caso en particular por cuanto se trataba de una niña de apenas tres años de edad indefensa encerrada en una casa bajo la custodia de su madre y su padrastro quienes la golpeaban, la sometían a rituales en los cuales se le ocasionaron lesiones que le desencadenaron en la muerte, ahora bien dada la admisión rendida en sala, la pena a imponer es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN. En tal sentido este Tribunal estima que en definitiva la pena a cumplir por los Acusados J.F.S.V., es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, estas no se aplica en atención a la sentencia n° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la sala constitucional del Tribunal supremo de justicia con ponencia de la doctora C.Z. de marchan, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal gaceta oficial 6078.

   Para el acusado YUSMARY J.M. a quien se condena por delito de El delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1 y 2 del Código Penal: "tiene una pena de prisión veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieron en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede", ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:" tiene una pena con prisión será de quince a veinte años. Si el culpable ejerce la sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, las pena se aumentara de un cuarto a un tercio."

   Complicidad necesaria articulo 84 ordinal 3 del Código penal: "facilitando la

   perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de

   su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no

   tiene lugar respecto del que se encontrara en algunos de los casos especificados,

   cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. Dicha rebaja no aplica por

   cuanto todos estos actos no los hubiese realizado el acusado Y.F.

   S.V. sino hubiesen sido permitidos por la madre la acusada

   YUSMARY MENDOZA, Artículo 99 del Código Penal: "pero se aumentara la pena de

   una sexta parte a la mitad". El delito de TRATO CRUEL EN GRADO DE

   COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la

   Protección de Niños y Niñas y Adolescentes: "será penado o penada con prisión de uno a tres años…

   , LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal," la pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días", concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77, ordinal 8 de Código Penal:" el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescente" agravantes. Constituye circunstancias agravantes de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente adolescentes, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal,"... con prisión de dos a cinco años" la rebaja en atención a la admisión de los hechos puede ser hasta un tercio (1/3) Si se tratare de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo…el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable"

   Ahora bien según sentencia N° 070 de la sala penal de fecha 26-02-2003 expediente COO 1504 la cual señala:" El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

   En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:

   "Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí..."

   "Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí..."

   Sería ilógico pensar que la preposición "hasta" es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición "en" que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo "deberá", que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición "hasta" indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena."

   Dicha sentencia y la normativa señala el juez podrá lo que significa potestativo del juzgador, podrá rebajar la pena hasta un tercio de la pena que haya que imponerse…… tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, el daño social causado"::::., subrayo del Tribunal, esta juzgadora apegada a dicha normativa de poder rebajar hasta un tercio de la pena a imponer y dada que la sumatoria de los delitos da 30 años que es la máxima pena en nuestra legislación solo hace la rebaja de un año el virtud del bien jurídico tutelado como es la vida en este caso en particular por cuanto se trataba de una niña de apenas tres años de edad indefensa encerrada en una casa bajo la custodia de su madre y su padrastro quienes la golpeaban, la sometían a rituales en los cuales se le ocasionaron lesiones que le desencadenaron en la muerte, ahora bien dada la admisión rendida en sala, la pena a imponer es de en (sic) VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN. En tal sentido este Tribunal estima que en definitiva la pena a cumplir por los Acusados YUSMARY J.M.T., es de VEINTI NUEVE AÑOS DE PRISIÓN (29) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, estas no se aplica en atención a la sentencia n° 940 de fecha 21 de

   mayo de 2007 emanada de la sala constitucional del Tribunal supremo de justicia con ponencia de la doctora C.Z. de marchan, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal gaceta oficial 6078.

   Se ordena como centro de reclusión para los ciudadanos J.F.S.V. Y YUSMARY J.M.T. el internado judicial de coro. Se fija como fecha probable de finalización de la condena el 09-02-2042…

   De igual manera, se observa, que el fiscal del Ministerio Público procedió a subsanar en la celebración de la audiencia preliminar, el escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos J.F.S.V. y YUSMARY J.M.T. en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, dejándose constancia en la decisión recurrida de lo siguiente:

   Así mismo la fiscalía consiga el siguiente escrito:

   Nosotros, Abg. Á.R.A., Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, con domicilio procesal en: AVENIDA LECUNA, COMPLEJO PARQUE CENTRAL, TORRE ESTE, SÓTANO 1, PARROQUIA SAN AGUSTÍN, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, TELÉFONO 0212-597.6019 y E.Z.J.S., Fiscal Principal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con domicilio procesal en: EDIFICIO CASIS DEL LLANO, PISO 3, OFICINA 3-2, AVENIDA 38, ENTRE CALLE 32 Y 33. SECTOR EL PALITO ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, TELÉFONO 0255-6224547 en el ejercicio de los deberes y atribuciones que nos confieren el artículos 28b, cardinales 1, 2, 4 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 16, cardinal 1, 2 y 18, 43 cardinal 23 y 53, cardinales 1 y 3, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 169 y 170, literal C" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 111, cardinales 8 y 19 del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante su competente autoridad, a fin de presentar solicitar se celebre audiencia en sede jurisdiccional para el cambio de la calificación jurídica dada a los hechos imputados en la presente causa, identificada bajo el asunto principal PP11-P 2.013-000710, como en efecto lo hacemos en los siguientes términos:

   CAPITULO PRIMERO

   DEL CAMBIO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA Y DEL RESULTADO FINAL DE LA ACCIÓN LESIVA

   Efectivamente en fecha 10 de febrero de 2.013 y ante este mismo Juzgado, se celebró conforme a derecho, audiencia oral de presentación de los imputados J.F.S.V., YUSMARY J.M.T., G.E.V.S. y L.J.S.V., entre otros, en cuya oportunidad el Ministerio Público les imputó sobre los hechos objeto de investigación, precalificando su conducta subsumida dentro de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406, cardinales 1 y 2, concatenado con el Artículo 80 segundo aparte, todos del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A N.C., previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Artículo 77, cardinal 8 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal. Todos ellos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; todos estos tipos penales perpetrados en perjuicio de la niña C.D.R.M., de tan solo tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA-Art. 65 LOPNNA).

   Conforme a los hechos investigados y que les fueron imputados en aquella oportunidad, se desprende que producto de ello la niña víctima E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA — Art. 65 LOPNNA), en atención al estado de salud en que se encontraba con motivo a las diferentes lesiones de gravedad que presentó en su humanidad, desde el 07 de febrero de 2.013 se mantuvo bajo estricta atención medica en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario "Dr. J.M.C.R.", en esta misma ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa; sin buen pronostico médico en cuanto a su recuperación.

   Es así como resulta que en fecha 03 de junio de 2.013, en horas de la tarde, se produce la muerte de la niña víctima E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA — Art. 65 LOPNNA), tras haberse encontrado en dicha unidad de cuidados intensivos por un período cercano a los cuatro (04) meses.

   Del Protocolo de Autopsia de fecha 04 de junio de 2.013, identificado bajo el número AF-153-13, suscrito por la Experta E.D., Anatomopatóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, efectuado el mismo en base al cadáver de la niña víctima E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA Art. 65 LOPNNA); se desprende que la misma señala en sus conclusiones lo siguiente: "Estado post operatorio reciente, craneotomía por hematomas subdural, laparotomía exploradora, traquetomía, colostomía, recepción de HALLUS, bilateral traumático. Síndrome de n.c.m.. Abuso sexual. Anemia. Desnutrición. Hemorragia intra craneales traumáticas: Hematoma subdural, hematomas parenquimatosos cerebrales. Edema cerebral. Adherencias peritoneales residuales. Edema, congestión y hemorragia cerebral. . .

   En atención a ello, en aras de velar por las garantías procesales de la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, a tenor de lo consagrado en los artículo 27, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; resulta necesario honorable ciudadana jueza, hacer un cambio de calificación jurídica a los hechos imputados, observando que la situación procesal ha variado circunstancialmente al evidenciarse que devino la muerte de la niña víctima E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA Art. 65 LOPNNA), directamente relacionada como producto final de los hechos que desde el principio del proceso fueron imputados a los ciudadanos J.F.S.V., YUSMARY J.M.T., G.E.V.S. y L.J.S.V.; todo ello sin dejar de lado la nueva corriente de protección integral a la niñez y a la adolescencia que, de carácter correspóndanle, recae en manos del Estado, la familia y la sociedad, contemplado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por otra parte y en cuento a los imputados R.A.G.P.,, GLORISMAR E.S.V., DIOSNELLY A.M.L., YOHENDI D.G.T., H.R.G.T. y H.F.T.; en la oportunidad en que celebró la indicada audiencia oral de presentación ante este mismo juzgado, les fue imputada los mismo tipos penales anteriormente citados en cuanto los primeros de los imputados referidos, pero con un grado de participación accesoria en cuanto a la concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible, específicamente enmarcado en la figura de la COMPLICIDAD NECESARIA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84, cardinal 3, parte ¡n fine, del Código Penal. Sin embargo, conforme al desarrollo de la investigación se llegó a la conclusión que su participación no se encuentra involucrada con el hecho principal, a saber, el maltrato físico, la muerte y los hechos de índole sexual que fueron ejecutados en perjuicio de la niña E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA — Art. 65 LOPNNA); sino que la conducta ejecutada y desplegada por estos, a criterio de esta Representación Fiscal conjunta, se encuentra dentro de las figuras penales relativas a los delitos de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem; y en base a tales tipos penales el Ministerio Público presentó el acto conclusivo correspondiente en la oportunidad procesal debida, escrito acusatorio, en atención a que estos ciudadanos se encuentran sujetos a medida privativa preventiva judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del vigentes Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en atención a la entidad del delito por el cual estos sujetos son acusados por parte del Ministerio Público, se puede observar que el procedimiento adecuado aplicable a estos, conforme al actual estado de derecho, es el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, contemplado en los artículo 354 y siguientes de la ley adjetiva penal.

   En tal sentido distinguida magistrada y en aras de garantizar el Debido Proceso, muy respetuosamente solicitamos de este juzgado se acuerde el cambio de calificación jurídica a los hechos imputados a los ciudadanos R.A.G.P., GLORISMAR E.S.V., DIOSNELLY A.M.L., YOHENDI D.G.T., H.R.G.T. y H.F.T., se ventile en asunto, en lo que respecta exclusivamente a ellos, conforme a las disposiciones del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves y se le impongan de las formulas de solución anticipadas que apliquen al caso.

   Vale indicar que, si bien no hay norma procesal que acerca de la posibilidad de realizar un cambio, reforma o modificación de la Acusación Fiscal, tenemos que el artículo 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en fase de juicio, prevé la corrección de simples errores materiales, así como la inclusión de algunas circunstancias omitidas, siempre y cuando éstas no modifiquen esencialmente la imputación, ni provoquen la indefensión del imputado, por lo que tales correcciones están referidas exclusivamente a aquellos errores materiales tales como nombres de los imputados, de la víctima o de otras personas señaladas en la acusación, así como aquellos errores de ortografía, algún error sobre el lugar, fecha y hora de ocurrencia de algunos de los sucesos descritos en los hechos, entre otras; siempre y cuando éstas correcciones no varíen o no influyan en la calificación jurídica del delito o que influyan en las razones de la defensa; todo lo cual justifica que dichas correcciones se realicen durante la audiencia, sin que en ningún caso puedan ser utilizadas para sustituir la ampliación de la acusación, ni para dar una nueva calificación jurídica a los hechos.

   De manera que, con fundamento en el artículo 334 del texto adjetivo penal, los Fiscales del Ministerio Público pueden subsanar errores materiales o efectuar la inclusión de alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación, ni provoque indefensión, sin que ésta sea considerada una ampliación de la acusación.

   Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 eiusdem, la ampliación o reforma de la acusación sólo podrá hacerse en la fase de juicio, con el objeto de ampliarla o adicionar nuevos hechos o circunstancias que no se hayan señalado inicialmente y que modifiquen la calificación jurídica; siendo esto así, la ampliación de la acusación sólo se justifica por la aparición o revelación en el transcurso del juicio oral de nuevos hechos o circunstancias y no un simple cambio de calificación jurídica. En este sentido, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la suspensión del juicio y un nuevo acto de imputación sobre los nuevos hechos surgidos.

   Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido la que la ampliación de la acusación puede ocurrir durante la fase intermedia, es decir, antes de que la acusación sea admitida por el Juez de Control, siempre y cuando ésta esté referida únicamente a hechos o a elementos que se desconocían para el momento en que se presentó la acusación. Ello ha quedado expresado así:

   "...La ampliación de la acusación es admisible no sólo durante el juicio oral, sino también en la fase anterior, en la fase intermedia, antes de que fuere admitida por el Juez de Control, pero sólo en cuanto a la inclusión de hechos y/o circunstancias desconocidas al momento de la acusación, por haber surgido de elementos de convicción producidos por la investigación, que no se disponían para la fecha de la presentación del acto conclusivo, no obstante, esta situación excepcional produce, como bien lo señala la Sala Constitucional, la necesidad de salvaguardar las garantías procesales fundamentales, entre otras, el control de la prueba; en consecuencia, el Fiscal del Ministerio Público y el Tribunal de Control deben asumir y respetar el ejercicio pleno del derecho a la defensa del imputado..

   Tal criterio emana de jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se sostiene que:

   Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control; ello, sin perjuicio del derecho que tiene la contraparte, de exigir las previsiones jurisdiccionales dirigidas a salvaguardar garantías procesales fundamentales, tal como la del control de la prueba. Aún después de la Audiencia Preliminar, en la fase del Juicio Oral, puede el Ministerio Público plantear dicha reforma, en términos de ampliación de la acusación, conforme se prevé en el artículo 353 (hoy, modificado, 351) del Código Orgánico Procesal Penal; en tal caso, obviamente también deben ser preservadas las garantías procesales referidas ut supra. Si el legislador otorgó este derecho de reforma hasta una etapa tan avanza.d.p. como es la fase del Juicio Oral y no habiendo una norma prohibitiva expresa, resulta claro que tal derecho debe ser reconocido en una fase anterior, como es la intermedia; más aún, porque en la misma actúa el juez que es, por excelencia, el ordenador y depurador del proceso como lo es el Juez de Control. Con mayor razón, debe reconocerse la facultad del Ministerio Público, para la reforma de la acusación penal, en los términos que acaban de ser explanados, cuando dicha reforma tiene como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal, que no fueron mencionados anteriormente.

   Sobre la base de lo señalado ut supra, esta Representación Fiscal conjunta considera que los representantes del Ministerio Público pueden plantear un cambio de calificación jurídica, pero ello sólo podría justificarse ante el hallazgo de elementos de convicción nuevos o desconocidos para el momento en que fue presentada la acusación; tal cual corrió es en el presente caso, que se funda tal nueva calificación por un hecho que ha surgido de manera sobrevenida: la muerte de la niña víctima E.D.R.M., de tres (03) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA-Art. 65 LOPNNA)...

   Ahora bien, ante la posibilidad que tiene la representación fiscal de cambiar la calificación jurídica del delito atribuido en el escrito de acusación fiscal, esta Sala Accidental hace las siguientes consideraciones:

   La audiencia preliminar es el acto procesal realizado durante la fase intermedia, que tiene por objeto revisar, examinar y valorar el contenido y fundamentación de la acusación, lo cual trae como consecuencia igualmente la revisión del resultado de la investigación que ha sido considerada por el fiscal del Ministerio Público, como suficiente para formular una acusación motivada y conforme a derecho.

   Se observa, que el artículo 313 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al Juez de Control la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, señalando las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica previamente establecida por el fiscal, ya que la actuación del juez se rige por el principio de iura novit curia, es decir, el juez conoce el derecho, y en esa medida tiene la posibilidad de subsumir los hechos fijados por el Ministerio Público, en una n.j. penal distinta.

   De modo pues, teniendo el juez de control e incluso el juez de juicio la posibilidad de modificar la calificación jurídica, bien sea durante la audiencia preliminar o durante el debate, respectivamente, el fiscal del Ministerio Público, teniendo bajo su dirección la investigación de la comisión de determinados hechos punibles y de la participación de los sujetos en dichos hechos, tiene un amplio conocimiento acerca de las circunstancias que rodearon el hecho investigado, de modo que puede dentro de su amplio marco de actuación modificar la calificación jurídica si así lo considera necesario y adecuado a derecho.

   El fiscal del Ministerio Público, puede intentar la modificación de la calificación jurídica tanto en la audiencia preliminar, como en el debate a través de la ampliación de la acusación, conforme lo establece el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. En cambio, la facultad del fiscal del Ministerio Público de cambiar la calificación jurídica en la audiencia preliminar no se establece expresamente, sino que se extrae de una interpretación concatenada de las normas que prevén su actuación dentro del p.p..

   El p.p. tiene como objetivo el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de conformidad con los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. El cambio de calificación jurídica debe responder a los principios y garantías que rigen el proceso, a los fines de dejar sentada la verdad acerca de la ocurrencia de los hechos y su adecuación jurídica.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 746 de fecha 8 de abril de 2002, ratificada en la sentencia N° 1.395 del 22 de julio de 2004, interpretó la posibilidad de reformar la acusación en los términos que se trascriben a continuación:

   Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control; ello, sin perjuicio del derecho que tiene la contraparte, de exigir las previsiones jurisdiccionales dirigidas a salvaguardar garantías procesales fundamentales, tal como la del control de la prueba. Aún después de la Audiencia Preliminar, en la fase del Juicio Oral, puede el Ministerio Público plantear dicha reforma, en términos de ampliación de la acusación, conforme se prevé en el artículo 353 (hoy 334) del Código Orgánico Procesal Penal; en tal caso, obviamente también deben ser preservadas las garantías procesales referidas ut supra. Si el legislador otorgó este derecho de reforma hasta una etapa tan avanza.d.p. como es la fase del Juicio Oral y no habiendo una norma prohibitiva expresa, resulta claro que tal derecho debe ser reconocido en una fase anterior, como es la intermedia; más aún, porque en la misma actúa el juez que es, por excelencia, el ordenador y depurador del proceso como lo es el Juez de Control. Con mayor razón, debe reconocerse la facultad del Ministerio Público, para la reforma de la acusación penal, en los términos que acaban de ser explanados, cuando dicha reforma tiene como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal, que no fueron mencionados anteriormente... En estas circunstancias, debe concluirse que actuó conforme a derecho el juez a quo, cuando expresó (folio 125, 2da. pieza): ‘Por otra parte debe observarse que con el nuevo sistema acusatorio, aun culminado el juicio respecto a unos hechos, si aparecieren en el transcurso de ese proceso elementos que señalen a otras personas que no fueron contempladas en ese juicio existe la posibilidad de iniciar un proceso respecto a esa persona. El artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal permite que ante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio puede el Fiscal ampliar la acusación, no existiendo ninguna prohibición para que lo haga en la fase intermedia, claro está antes de que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar...

   (Resaltado de origen).

   Con base en lo anterior, cuando el cambio de calificación se produzca en la audiencia preliminar como ocurrió en el presente caso, debe tenerse presente que tal modificación puede realizarse cuando surjan elementos nuevos, o desconocidos para el momento en que se presentó la acusación, los cuales implican como consecuencia lógica y necesaria un cambio de calificación jurídica o una modificación en la valoración jurídica que de un determinado hecho se ha realizado, esto en virtud de la variación que se pudiera producir en la apreciación que el fiscal tenía de los hechos originalmente atribuidos a los imputados.

   Así las cosas, se aprecia, que la acusación fiscal fue presentada por la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito en fecha 27 de marzo de 2013, tal y como se aprecia del sello húmedo estampado al folio 162 de la Pieza Nº 4, atribuyéndosele a los imputados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., la comisión entre otros, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, produciéndose la muerte de la niña víctima en fecha 03 de junio de 2013, es decir, con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, lo que motivó a la representación fiscal el cambio de calificación jurídica al delito consumado de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES.

   Dicho cambio de calificación jurídica, fue acreditado por el Ministerio Público con el oficio Nº AF-153-13 de fecha 04 de junio de 2013, suscrito por la Experto Profesional Especialista II, Dra. E.D.B., respecto a la autopsia practicada a la niña R.M.E.D. (folios 23 y 24 de la Pieza Nº 06), en la que se indicó lo siguiente:

   Fecha de muerte: 03-06-2013. Edad: 03 años.

   Fecha de autopsia: 04-06-2013. Sexo: Femenino

   AF. 153-13 Raza: Mestiza

   Examen Exterior del Cadáver: ….omissis…

   Descripción de Lesiones:

   Presenta múltiples lesiones en diferentes partes de la superficie corporal

   • Signos de desnutrición marcados y anemia severa.

   • Cicatriz de craneotomía fronto parietal izquierda

   • Lesiones eritemato, costrosas en pliegues del cuello.

   • Cicatriz de laparotomía exploradora mediana, supra infra umbilical, de 13 cm. de longitud.

   • Cicatriz irregular en parrilla costal derecha, de 3 cm.

   • Ulcera de 1,5 cm en parrilla costal izquierda.

   • Orificio con bordes cicatrizados en caca (sic) anterior de cuello (traqueotomía).

   • Orificio de colostomía izquierda con bordes cicatrizados.

   • Equimosis en antebrazo y muñeca izquierda (venopunturas).

   • Lesión ulcerativa de orificio anal y lesiones erimato costrosas y pequeñas ulceras en región peri anal con disminución de los pliegues anales.

   • Múltiples lesiones hipocrómicas, cicatrizales y algunas eritematosas en piel de abdomen. Tórax, dorso y flancos.

   • Ojos divergentes. Pie equino, aumento del vello corporal (hipertricosis).

   • Signos de resección de hallus bilateral (uñas de dedo grande de los pies).

   CABEZA: Ausencia quirúrgica parcial de hueso parietal izquierdo (craneotomía). Colección friable, de color pardo rojizo, en foza anterior izquierda (hematoma organizado residual).

   Cerbero (1450 gr) Deformado, con aplanamiento de los surcos y borramiento de las circunvalaciones con coloración amorronada hemorragia antigua) y opacidad de meninges. Zonas del cerebro con consistencia renitente. Al corte. Los ventrículos con contenido hemático. Gran hematoma organizado en parénquima de hemisferio derecho (temporo-parietal), lesión seudoquística con contenido hemorrágico organizado en occipital derecho.

   CUELLO: Orificio limpio en cara anterior de traquea (traqueotomía).

   TORAX: Al abrir la cavidad los órganos en su posición. Pulmón derecho (250 gr) e izquierdo (100 gr) con hemorragia focales sub pleurales. Al corte, el parénquima muestra salida de abundante líquido rojizo, turbio, pobremente aireado (edema y congestión). Corazón (110 gr), de configuración normal, sin lesiones o malformaciones. Grandes vasos de trayecto y calibre normal.

   ABDOMEN: Plano, sin panículo adiposo. Órgano en su posición normal. Adherencias moderadas de asas intestinales. Estómago con escaso contenido mucoso. Mucosa pálida con edema. Hígado de configuración normal (1450 gr). Discretamente aumentado de volumen y peso. Bazo (110 gr). Riñones (l:100 gr. D: 110 gr), sin lesiones.

   PELVIS: Sin lesiones significativas.

   EXTREMIDADES: Sin lesiones significativas.

   GENITALES EXTERNOS: Sin lesiones significativas.

   CONCLUSIONES:

   • ESTADO POST OPERATORIO RECIENTE: CRANEOTOMÍA POR HEMATOMA SUB DURAL, LAPAROTOMIA EXPLORADORA, TRAQUEOTOMIA, COLOSTOMIA, RESECCIÓN DE HALLUS BILATERAL TRAUMÁTICO.

   • SÍNDROME DE N.C.M..

   • ABUSO SEXUAL.

   • ANEMIA.

   • DESNUTRICIÓN.

   • HEMORRAGÍAS INTRACRANEALES TRAUMÁTICAS: HEMATOMA SUBDURAL. HEMATOMAS PARENQUIMATOSOS CEREBRALES.

   • EDEMA CEREBRAL.

   • ADHERENCIAS PERITONEALES RESIDUALES.

   • EDEMA, CONGESTIÓN Y HEMORRAGIAS CEREBRALES

   .

   Así mismo, consta Acta de Investigación Penal de fecha 03 de junio de 2013, donde los funcionarios policiales que la suscriben dejan constancia que en esa misma fecha, a las 01:30 de la tarde, en el Hospital Universitario Dr. J.M.C.R.d.M.A. del estado Portuguesa, falleció la niña E.D.R.M., por presentar shock séptico del punto de partida sistema nervioso central, infección, neumonía nosocomial y seudo obstrucción, producto del maltrato infantil, quien se encontraba recluida en ese recinto médico desde el día 07-02-2013, y había ingresado procedente del Municipio Ospino del estado Portuguesa (folio 41 de la Pieza Nº 06).

   Igualmente, consta Inspección Nº 2286 de fecha 03 de junio de 2013, practicada en la MORGUE DEL HOSPITAL CENTRAL J.M.C.R., UBICADO EN LA AVENIDA RAFAEL CALDERA DE ARAURE ESTADO PORTUGUESA, donde se encuentra el cuerpo sin vida de la niña víctima (folio 42 de la Pieza Nº 06).

   De igual modo, el Ministerio Público acreditó la muerte en cuestión, con el Certificado de Defunción EV-14, perteneciente a la niña R.M.E.D. (folio 46 de la Pieza Nº 06).

   Con base a las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan insertas en el expediente, se encuentra ajustado a derecho el cambio de calificación jurídica efectuado por el Ministerio Público en la celebración de la audiencia preliminar, en razón de que la muerte de la niña víctima se produjo posterior a la presentación del escrito de acusación, y a consecuencia de los hechos que le fueron atribuidos a los acusados en dicho acto conclusivo, ajustándose el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES en grado de frustración, al tipo penal consumado.

   En razón de lo anterior, y por cuanto le está permitido al Ministerio Público el cambio de calificación jurídica en los términos arriba referidos, es por lo que se declara sin lugar lo alegado por las recurrentes. Así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto a lo alegado por las recurrentes, respecto a que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, subsume los tipos penales de TRATO CRUEL y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, oportuno es referir, que aclarado como quedó el cambio de calificación jurídica efectuado por el Ministerio Público a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, se procederá a trascribir lo que prevé este tipo penal. A tal efecto, el artículo 405 del Código Penal, establece el delito base en los siguientes términos:

   Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

   .

   La calificante de este delito, se encuentra consagrada en el artículo 406 del Código Penal, del siguiente modo:

   Artículo 406. En los acasos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

   1º Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

   2º Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

   …omissis…

   Por su parte, el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone como agravante genérica lo siguiente:

   Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

   …omissis…

   De modo pues, el delito de HOMICIDIO se consuma con la muerte de la víctima, aunque no acaezca inmediatamente después de la herida o lesión. El objeto de la tutela penal es la conservación de la vida humana.

   Por su parte, la lesión personal es todo daño ocasionado al cuerpo o la salud de una persona, que no ocasiona la muerte, y que no se halla, además destinado a ocasionarla. En este sentido, para que se califique el delito de LESIONES no debe existir la intención de matar, ya que de ocurrir ésta el Juez puede dar lugar a distintas apreciaciones (HOMICIDIO).

   En razón de lo anterior, siendo la víctima una misma persona (niña), mal puede atribuírsele al sujeto activo, conjuntamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y el delito de LESIONES en cualquiera de sus tipos, ya que uno excluye al otro. En consecuencia, al haberse modificado en el presente caso, el delito de HOMICIDIO de frustrado a consumado por la muerte de la niña víctima, el delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES atribuido a los acusados, no tiene razón de ser, al haber superado con su conducta el daño causado a la niña víctima, de un daño a su cuerpo o a su salud, a la muerte de ésta.

   Por lo que en este particular, le asiste la razón a la recurrente y se procede a la desestimación del delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal. Así se decide.-

   En cuanto al delito de TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador previó lo siguiente:

   Artículo 254. Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

   En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos

   .

   Es trato cruel o maltrato los abusos que atenten contra la integridad física o psicológica de la víctima. Por la estructura de la acción, este delito es de lesión y se consuma con una serie de hechos que concreten el maltrato. Es permanente, la actividad solamente cesa cuando se ejecuta el último acto de maltrato.

   Ahora bien, al haberse consumado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, producto de ese trato cruel y crónico proferido a la niña víctima, lo cual fue indicado en las conclusiones del protocolo de autopsia practicado al cadáver de la víctima, es por lo que dicho delito absorbe el de TRATO CRUEL O MALTRATO; razón por la que se desestima igualmente este tipo penal. Así se decide.-

   En este orden de ideas, en el presente caso, quedan configurados los siguientes delitos:

   Para el acusado J.F.S.V., los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

   Y para la acusada YUSMARI J.M.T., los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 99 y 84 ordinal 3º del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

   De modo pues, al desestimarse en el presente caso los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO, así como el de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, por los motivos up supra indicados, esta Sala Accidental en estricto apego a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al error de juzgamiento detectado conforme a lo anteriormente señalado, es advertido y corregido por esta Alzada conforme a la ley, ello en razón de que anular la presente decisión constituiría una reposición inútil que no variaría el resultado obtenido.

   En razón de ello, se procede a MODIFICAR la sentencia dictada y publicada en fecha 05 de junio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, adaptándolas a los tipos penales correspondientes, dictando esta Sala Accidental una decisión propia, en los siguientes términos:

   SENTENCIA DE REEMPLAZO

   Por cuanto esta Sala Accidental observó que la Jueza A quo, erró en la calificación de los tipos penales a aplicar, en función de los hechos dados por demostrados en la recurrida, y por cuanto la modificación no perjudica en modo alguno a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., se procede a la rectificación que proceda del siguiente modo:

1. -) El delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal, atribuido a ambos acusados, tiene asignada una pena de VEINTE (20) A VEINTISÉIS (26) AÑOS DE PRISIÓN, dada la concurrencia en el presente caso, de dos de las calificantes previstas en el ordinal 1º (alevosía y motivos fútiles).

   Por su parte, debe aplicarse la agravante genérica que prevé el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   De modo, que al constituir éste el delito más grave conforme lo establece el artículo 88 del Código Penal, la pena a imponer en aplicación del término medio conforme al artículo 37 del Código Penal, es de VEINTITRÉS (23) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, al aplicarse en el presente caso, la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo correspondiente es aplicar la pena en su límite superior, en razón de la circunstancia que agravó el delito.

   Por lo que la pena a considerar para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, es de VEINTISÉIS (26) AÑOS DE PRISIÓN para ambos acusados.

2. -) El delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, atribuido al acusado J.F.S.V., prevé lo siguiente:

   Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

   Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

   Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio

   …omissis…

   .

   Por su parte, el artículo 99 del Código Penal, dispone lo siguiente:

   Se consideraran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad

   .

   De modo que este delito tiene asignada una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, debiendo aumentarse la pena de 1/6 parte.

   En razón de ello, la pena a considerar para este delito en aplicación del artículo 37 del Código Penal, es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, que al serle aumentada en una sexta parte, por ser un delito continuado, correspondiente a DOS (02) AÑOS Y DIEZ (10) MESES, quedando en definitiva en VEINTE (20) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, que calculada su mitad de conformidad al artículo 88 del Código Penal, resulta en DIEZ (10) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN.

   Ahora bien, en aplicación del artículo 88 del Código Penal, teniéndose que el quantum de la pena por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, es de VEINTISÉIS (26) AÑOS DE PRISIÓN, debe sumársele a éste la mitad de la pena calculada para el delito ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, que resultó ser de DIEZ (10) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, lo que sobrepasaría los treinta (30) años de prisión.

   Al respecto, el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:… 3.-… Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”; ello aunado, a que no se ha considerado aún la pena a imponer por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal que prevé una pena de DOS (02) AÑOS a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

   En cuanto al referido delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, atribuido a la acusada YUSMARI J.M.T., oportuno es transcribir lo que dispone el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal:

   Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

   …omissis…

   3.- Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

   .

   De este modo, si bien a la acusada YUSMARI J.M.T. se le atribuyó el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, no procede en el presente caso la rebaja de la mitad de la pena correspondiente, ello en razón de que el referido delito de manera continuada se cometió en contra de su propia hija de 3 años de edad, por lo que sin su concurso este delito no se hubiera realizado; en razón de ello al haber consentido que se cometiera el abuso sexual en contra de su hija, debe aplicarse al igual que al acusado J.F.S.V., el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, con una pena de DIEZ (10) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, lo que sobrepasaría igualmente los treinta (30) años de prisión; ello sin considerarse la pena a imponer por el delito de AGAVILLAMIENTO.

   Ahora bien, una vez determinado que la pena a imponer a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., es de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, se procederá a la rebaja de ley por la admisión de los hechos. Al respecto, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

   Artículo 375. Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos d multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

   (Subrayado de la Corte).

   Teniendo presente la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que la admisión de los hechos constituye una renuncia voluntaria del acusado al derecho a un juicio y que tal renuncia no solo está garantizada en el Código Orgánico Procesal Penal, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República.

   De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado.

   Por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial, y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, arriba transcrito.

   De lo arriba indicado se deprede, que si bien la admisión de los hechos, como figura alternativas a la prosecución del proceso es una renuncia del acusado al derecho a un juicio, cierto es, que sería una obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse, y de tal forma, tal reconocimiento se sustenta también en el principio de economía procesal por ser una fórmula anticipa.d.p. en donde todos resultan beneficiados, la víctima por cuanto se condenó al agresor, el acusado por la rebaja de la pena y el Estado por el ahorro de tiempo y dinero.

   En razón de lo anterior, y en estricta aplicación del tercer aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al habérseles atribuidos a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T. los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES y el ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, expresamente señalados en la gama de delitos cuya rebaja será hasta un tercio de la pena a aplicar, es por lo que se considera lo siguiente:

   Si la pena calculada en párrafos anteriores a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T. era de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, se determina que el tercio de dicha pena es de DIEZ (10) AÑOS. Ahora bien, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la rebaja de la pena será de hasta un tercio, por lo que la pena a imponerse debe circunscribirse de los VEINTE (20) AÑOS a los TREINTA (30) AÑOS.

   Ahora bien, manteniendo el mismo criterio adoptado por la Jueza a quo, se procederá a rebajar hasta el término medio, es decir, VEINTICINCO (25) AÑOS, quedando la pena definitiva a imponerle a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T. de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley; en virtud del bien jurídico tutelado como es la vida de una niña de apenas tres años de edad. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declaran CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las Abogadas CARLIANNY ANZOLA RODRÍGUEZ y F.C.G., en su condición de Defensora Públicas de los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., respectivamente; SEGUNDO: Se MODIFICA en los términos antes expuestos, la sentencia dictada y publicada en fecha 05 de junio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; TERCERO: Se CONDENA a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T., a cumplir la pena de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal; ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la niña víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); y CUARTO: Se ORDENA librar el correspondiente exhorto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, para que proceda a imponer a los acusados J.F.S.V. y YUSMARI J.M.T. del contenido de la presente decisión.

   Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia. Líbrese lo conducente y cúmplase lo ordenado.-

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   L.K. DÍAZ NARVY ABREU MONCADA

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5678-13.

   SRGS/.-