Decisión nº 0009-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Enero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de enero de 2011

200º y 151º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-20010-000294 Sentencia No. 0009/2011

Vistos: Con informes del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES)

Contribuyente recurrente: Bingo La Trinidad C.A. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2000, bajo el No. 53, Tomo 162-A-Sgdo.

Apoderada Judicial de la contribuyente: M.d.C.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.683.758, inscrita en el Innpreabogado con el No. 28.836.

Acto recurrido: La Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta No. 0001-06-1989 de fecha 13-11-2006, con la cual se formuló reparo a la contribuyente mediante fiscalización practicada al periodo comprendido entre el 3º trimestre de 2005 hasta el 3º trimestre de 2006, en los siguientes términos:

1. Por diferencia de aportes del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1, de La Ley del Ince, la cantidad de Bs. 136.717,110,00.

2. Por diferencia de aportes del ½%, establecido en el artículo 10, numeral 2 de la Ley del Ince.

3. Por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes del 2% y ½%, la cantidad de Bs. 430.295,00

   El acto recurrido (la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008) confirma los reparos formulados y ordena imponer multa de la siguiente manera:

4. Por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con los numerales 1 y 3; y atenuada con el numeral 3, del artículo 95 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 180.466,59, por omisión de los aportes del 2% y del ½%.

5. Por aplicación del artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario. agravada con los num3rales 1 y 3; atenuada con el numeral 3 del artículo 95 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 12.498,63.

   Aplica la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y las multas se imponen en la cantidad de Bs. 186.715,90.

   :

   Administración Recurrida: Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

   Representación Judicial: Ciudadana M.J.C.H., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, con cedula de identidad No. 10.819.223 e inscrita en el IPSA bajo el No. 59.533.

   Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso con la recepción en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del Oficio No. 210-100-196-10 de fecha 03-06-2010, con el cual la Consultoría Jurídica del INCES envía a este Jurisdicción el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente con recurso jerárquico contra la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta No. 0001-06-1989 de fecha 13-11-2006, con la cual se formuló reparo a la contribuyente mediante fiscalización practicada al periodo comprendido entre el 3º trimestre de 2005 hasta el 3º trimestre de 2006.

   Por auto de fecha 29 de junio del 2010 el Tribunal ordenó formar la causa bajo el Asunto No. AP41-U-2010-000294, y notificar a la Procuradora General de la República, al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista; y al Representante Legal de la Contribuyente..

   Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 29-06-2010, siendo la última de ellas consignada en autos el día 21-10-2010, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 01-10-2010. En el mismo auto, se declaró la causa abierta a pruebas, ope legis, el primer día de Despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Por auto de fecha 24-11-2010, se declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes, de acuerdo con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario,

   En fecha 6 de diciembre de 2010 la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), presentó su escrito de informes.

   Por auto de fecha 20-12-2010, visto que el acto de informes previamente fijado, al cual compareció únicamente la apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); el Tribunal declaró que no hay lugar al transcurso del lapso de ocho (08) días de despacho, previsto en el articulo 275 del Código Orgánico Tributario, dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta No. 0001-06-1989 de fecha 13-11-2006, con la cual se formuló reparo a la contribuyente mediante fiscalización practicada al periodo comprendido entre el 3º trimestre de 2005 hasta el 3º trimestre de 2006, en los siguientes términos:

1. Por diferencia del aporte del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1, de LA Ley del Ince, la cantidad de Bs. 136.717,110,00.

2. Por diferencia de aportes del ½%, establecido en el artículo 10, numeral 2 de la Ley del Ince.

3. Por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes del 2% y ½%, la cantidad de Bs. 430.295,00

   El acto recurrido (la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008) confirma los reparos formulados y orden imponer multa de la siguiente manera:

4. Por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con los numerales 1 y 3; y atenuada con el numeral 3, del artículo 95 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 180.466,59, por omisión de los aportes del 2% y del ½%.

5. Por aplicación del artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario. agravada con los num3rales 1 y 3; atenuada con el numeral 3 del artículo 95 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 12.498,63.

   Aplica la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y las multas se imponen en la cantidad de Bs. 186.715,90.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la contribuyente recurrente:

      En su escrito recursivo, los apoderados judiciales de la contribuyente hacen las siguientes alegaciones:

      Invalidación del Acta.

      En el desarrollo de este argumento, con fundamento en el artículo 192 del Código

      De conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del articulo 192 del Código Orgánico Tributario, solicitamos que como punto prelimar y de previo pronunciamiento, se declare nula y carente de efecto legal alguno, el Acta de Reparo que dio origen a la Resolución aquí impugnada por haber operado la caducidad establecida en la citada norma…

      Luego, explica:

      Que “habiendo vencido el lapso para presentar el Escrito de Descargos en fecha 26 de enero de 2007, la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario, debió notificarse a nuestra mandante antes del 26 de enero de 2008; pero ocurre que en la presente causa, la notificación ocurrió dos (2) días después de vencido el plazo máximo, esto es, el día 28 de enero de 2008, motivo por el cual, queda nula y sin efecto legal alguno el Acta cuestionada.”

      Violación del Debido Proceso.

      En esta alegación, expone:

      “El presente procedimiento se inicia por la impugnación que hiciéramos al ACTA DE REPARO No. 0001-06-1989, de fecha 13 de noviembre de 2006, notificada a nuestra representada el día 29 de noviembre de 2006, donde se fiscalizan supuestamente, los aportes y deducciones del INCE y el cumplimiento de los deberes formales, correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos entre el “… 3er trimestre del año 2005 al 3er trimestre del año 2006.”. Contra dicha Acta de Reparo, en fecha 26 de enero de 2007, presentamos oportunamente los descargos respectivos, conjuntamente con la promoción de un caudal probatorio de documentales acompañadas en CINCO (05) ANEXOS, constantes de treinta y cinco (35) folios útiles, así como la promoción de una prueba de INFORMES.”

      Inmotivación.

      Al desarrollar esta alegación, señala:

      No obstante la contundencia de los señalamientos contenidos en los Capítulos precedentes de este Escrito, los cuales se bastan “per se”, para que de Oficio sea revocada la Resolución aquí impugnada, a todo evento, debemos también señalar que la actuación administrativa en comento, viola lo dispuesto por el articulo 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 191 del Código Orgánico tributario, los cuales consagran en forma general y particular para la autoridad fiscal, el principio de motivación.

      (…)

      Violación del Principio de Legalidad.

      En el contexto de este alegato, argumenta:

      Adicionalmente a las infracciones previamente denunciadas y, a todo evento, debemos destacar que, dentro de la consolidación al principio de legalidad, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece en su artículo 12 los limites al poder discrecional de la Administración, al traspasar dichos limites, la acción de la Administración deviene en arbitraria.

      En el presente caso, la actuación administrativa no guardo la adecuación con los supuestos de hecho y con los fines de la norma, por lo que su conducta la subsume en la violación del principio de legalidad.

      (…)

   2. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista.

      En su escrito del Acto de Informes, ratifica el contenido del acto impugnado. Al refutar las alegaciones de los apoderados judiciales de contribuyente recurrente, expuestas en su escrito recursivo, expone:

      En relación con la alegación de la nulidad del acto recurrido por haber sido notificado después del término del año que tenía la Administración para emitir y notificar la resolución culminatoria del Sumario Administrativo, expone:

      “… El acta de reparo fue debidamente notificada en fecha 26 de noviembre de 2008, en la persona de E.M., titular de la Cedula de Identidad No. 13.483.797, actuando en su carácter de CONTADOR de la contribuyente.

      Realizado el computo correspondiente, vale decir, visto los almanaques correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, se procedió a verificar observándose lo siguiente: A partir del día hábil siguiente a la fecha de notificación, es decir, a partir del día 27 de noviembre de 2008 hasta el día 18 de diciembre de 2008, transcurrieron 15 días hábiles para realizar el pago oportuno (siendo que el día 8 de diciembre de ese año fue día bancario). A partir de día 27 de enero de 2009 hasta el día 27 de enero de 2010, la administración tributaria del INCES debió emitir Resolución y efectuar validamente la Notificación. Analizados los documentos que reposan en el archivo y cuya copia certificada fue consignada en su oportunidad legal correspondiente se pudo constatar que la RESOLUCION CULMINATORIA DEL SUMARIO No. 283-2009-12-23 FUE VALIDAMENTE NOTIFICADA EN FECHA 18 DE ENERO DE 2010, EN LA PERSONA DE E.M., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD No. 13.483.797, ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE CONTADOR, ( HAY SELLO HUMEDO DE BINGO LA TRINIDAD EN EL EXPEDIENTE) ES DECIR, LA NOTIFICACION SE EFECTUO DENTRO DEL LAPSO SEÑALADO POR LA NORMATIVA VIGENTE, PUES EL ULTIMO DIA PARA EFECTUAR LA NOTIFICACION ERA EL DIA 27 DE ENERO DE 2010, Y LA NOTIFICAION SE REALIZO SIETE (07) DIAS HABILES ANTES DE QUE OPERARA LA CADUCIDAD A QUE HACE REFERENCIA EL CONTRIBUYENTE EN SU ESCRITO RECURSORIO, POR LO QUE QUEDA DEMOSTRADO Y CLARAMENTE COMPROBADO QUE DICHA CADUCIDAD NO OPERA EN EL PRESENTE CASO. “

      Con respecto al alegato de la Violación del Debido Proceso: alega:

      “Como es sabido el primer y más importante de todos los derechos que puede ejercer el administrado en el procedimiento que nos ocupa, es el “Derecho a ser Oído” y así lo prevé la Administración Tributaria; este derecho “Derecho a ser Oído” y el “Derecho a la defensa, al debido proceso” deben se concebidos y estructurados en el m.d.E.d.D. y acuñados por la Constitución, es por ello que se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela….”

      Al refutar la inmotivación de acto expuesta por la contribuyente, expresa:

      … Se conoce suficientemente los antecedentes de la empresa, así como las razones de hecho y de derecho que fundamentan el reparo, por lo que la contribuyente tuvo en todo momento conoció de los elementos cualitativos y cuantitativo que sirvieron de base para el cálculo del aporte del 2% y ½ % establecidos en el articulo 10 ordinales 1 y 2 de la Ley sobre el INCES; tanto, que le permitió como en efecto lo hace ejercer el Recurso Jerárquico y Subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, por los mismos señalamientos, razonamientos y argumentos de hecho y de derecho. Comparte esta Administración Tributaria del INCES el criterio de que todo acto administrativo debe ser motivado, es decir, tiene que estar fundamentado con la exposición de las circunstancias de hecho y de derecho que impulsan al funcionario actuante para formular el reparo, es el antecedente que justifica que el acto se dicte

      …

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la Representante Judicial del INCES, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) No. 283-2008-01-16, de fecha 17-01-2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (hoy INCES), con la cual se confirma los reparos formulados y se imponen multas, de la siguiente manera:

1. Por diferencia del aporte del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1, de LA Ley del Ince, la cantidad de Bs. 136.717,110,00.

2. Por diferencia de aportes del ½%, establecido en el artículo 10, numeral 2 de la Ley del Ince.

3. Por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes del 2% y ½%, la cantidad de Bs. 430.295,00

   El acto recurrido (la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008) confirma los reparos formulados y orden imponer multa de la siguiente manera:

4. Por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con los numerales 1 y 3; y atenuada con el numeral 3, del artículo 95 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 180.466,59, por omisión de los aportes del 2% y del ½%.

5. Por aplicación del artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario. agravada con los num3rales 1 y 3; atenuada con el numeral 3 del artículo 95 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 12.498,63.

   Así delimitada la litis, pasa a decidir y al respecto observa:

   Punto Previo:

   Caducidad del plazo máximo de un año que tenía el INCES

   Han planteado los abogados apoderados judiciales de la contribuyente recurrente la caducidad de la Resolución impugnada, por el hecho que su notificación ocurrió fuera del lapso de un año que tenia el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), para emitir y notificar la Resolución Culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del escrito de descargos presentado por la contribuyente recurrente, en contra del reparo formulado.

   Para decidir, el Tribunal se permite transcribir los siguientes artículos del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 185.-“En el Acta de Reparo se emplazara al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   (…)”

   Articulo 188.- “Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

   (…)”

   De acuerdo con las anteriores transcripciones, el Tribunal advierte que el Acta de Reparo No. 0001-06-1989 de fecha 13 de noviembre de 2006, fue notificada 29-11-06, según se evidencia del acta que aparece inserta al folio 37 del Asunto AP41-U-2010-000294. A partir de esa notificación la contribuyente tenía un plazo de quince días hábiles para allanarse al contenido del acta, en los términos previstos en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario. Este plazo, de acuerdo con el cómputo o conteo efectuado por el Tribunal finalizó el día 20 de diciembre de 2006. A partir de esta última fecha empieza a transcurrir el plazo de 25 días hábiles para presentar escrito de descargos en contra del acta de reparo.

   En análisis del Tribunal, este plazo de veinticinco (25) días venció el día 26 de enero de 2007. Luego, a partir del vencimiento del plazo para presentar descargos, la Resolución culminatoria del sumario administrativo, deberá emitirse y notificarse en el transcurso de un año. Efectuado este cómputo el Tribunal observa y aprecia que dicho año transcurrió desde el 26-01-2007 al 26-01-2008. Ahora bien, constata el Tribunal que el día 26-01-2008 fue día sábado y el 27-01-2008, fue día domingo y; que la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008, fue notificada el día 28-01-2008, según se evidencia del folio dieciocho (18) del Asunto AP41-U-2010-000294,

   Ahora bien, el Código Orgánico Tributario, en su artículo 10, establece:

   Articulo. 10.-“Los plazos legales y reglamentarios se contarán:

3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogadas hasta el primer día hábil siguiente.

   (…)

   Parágrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público…”

   De acuerdo con la anterior transcripción, el Tribunal considera que la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008, culminatoria del sumario administrativo, objeto de impugnación, fue notificada dentro del año que tenía el INCE para emitir y notificar dicha Resolución. Así se declara

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente el alegato de la caducidad planteado por la contribuyente. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   Del reparo por omisión de aportes del 2%. Bs. 136.717.110,00

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   Artículo 10- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador, en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, numeral 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretada esta parte de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   A ese respecto, del análisis e interpretación del artículo 10 mencionado se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del artículo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el artículo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible para realizar el cálculo de la contribución.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades por ella, en el período revisado, al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º del artículo 10, de la Ley del Ince, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% , sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 136.717.110,00, se considera improcedente. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, se considera improcedente la multa impuesta por omisión de pago de aportes del dos por ciento (2%). Así se declara

   Del Reparo por omisión del ½%: Bs. 5.707.138,00

   Advierte el Tribunal que este reparo se origina por cuanto de la totalidad de aportes del ½% (Bs. 6.079.196,00) sobre utilidades pagadas la contribuyente solamente enteró la cantidad de Bs. 372.058,02, razón por la cual se le formuló el reparo por la cantidad de Bs. 5.707.138,00, correspondiente a la diferencia no enterada.

   Ahora bien, no encuentra el Tribunal que la contribuyente haya aportado alguna prueba para demostrar que el hecho imputado no sea cierto, razón por la cual, el Tribunal acogiendo la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad con la cual están investidos los actos administrativo, considera procedente el reparo formulado por concepto de diferencia de aportes del ½%, enterada. AsÍ se declara.

   De la Multa impuesta por omisión de aportes del ½%: Bs. 12.498,63.

   El Tribunal considera que al ser procedente el reparo formulado por diferencia de aportes del ½%, en los términos precedentemente declarados, también luce procedente la multa impuesta, por la cantidad de Bs. 12.498,63. de conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   De los intereses moratorios: Bs.430.295,00

   Estos intereses moratorios son exigidos sobre la base de la diferencia de aportes del ½%, no enterada, lo cual conlleva a que, al ser procedente el reparo, en los términos precedentemente declarados, también lucen procedentes los intereses moratorios exigidos. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana M.d.C.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.683.758, inscrita en el Innpreabogado con el No. 28.836, actuando como apodera judicial de Bingo La Trinidad C.A. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2000, bajo el No. 53, Tomo 162-A-Sgdo, en contra de la Resolución No. 283.2008-01-16 de fecha 17 de enero de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta No. 0001-06-1989 de fecha 13-11-2006, con la cual se formuló reparo a la contribuyente mediante fiscalización practicada al periodo comprendido entre el 3º trimestre de 2005 hasta el 3º trimestre de 2006, en los siguientes términos:

   En consecuencia, se declara: