Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 14 de Febrero de 2011

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADA

O.B.F.P., de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, de 29 años de edad, nacida en fecha 10 de abril de 1981, estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-15.241.327, residenciada en Avenida Guayana, Barrio San José, carrera 1, casa N° 4-18, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA

Abogados C.A.C.C. Y D.D.C.R., defensores privados

FISCALES ACTUANTES

Abogados NERZA LABRADOR DE SANDOVAL y JOMAN A.S., actuando con el carácter de Fiscal Décimo y Fiscal Auxiliar, en al Fiscalía Décima del Ministerio Público.

II

DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados NERZA LABRADOR DE SANDOVAL y JOMAN A.S., en su carácter de Fiscal Décimo y Fiscal Auxiliar, en al Fiscalía Décima del Ministerio Público, contra la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 29 de junio de 2010 y publicada en fecha 08 de octubre de 2010, mediante la cual admitió parcialmente la acusación en contra de los imputados Vivas M.R.A., por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra le Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;cambió la calificación en lo que respecta a la imputada O.B.F.P., por le delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 31 de al Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de facilitadora, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código Penal; admitió totalmente los medios de prueba presentados por la representación fiscal, así como también los presentados por la defensa privada; decretó el sobreseimiento en contra del imputo J.d.l.C.C.G.; admitió parcialmente la acusación contra los imputados R.A.V.M. condenándolo a tres (03) años de prisión como autor responsable del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: y a la imputada O.B.F.P., se condenó a un (01) año y seis (06) meses de prisión, por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de facilitadora, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal; condenó a las penas accesorias; exonero de las costas procesales; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 11 de abril de 2010; acordó la confiscación de dos teléfonos celulares y el dinero incautado preventivamente, que suma la cantidad de trescientos mil (Bs. F 300,00) bolívares fuertes; acordó la entrega del vehículo marca Chevrolet, color gris, placas BBW19Y, año 3007, serial de carrocería 8Z1TJ29677V338365, a la ciudadana F.L.R..

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 07 de diciembre de 2010, designándose ponente al abogado L.A.H.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La sentencia impugnada fue publicada en fecha 08 de octubre de 2010, y el recurso de apelación fue interpuesto el 01 de noviembre de 2010, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal.

En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibieron las actuaciones y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 11 de enero de 2011 y fijo para la DECIMA audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem.

En fecha 26 de enero de 2010, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces Edgar José Fuenmayor de la Torre, C.T.B.P. y L.A.H.C., en compañía del secretario; estando presente los acusados de marras, en compañía del defensor privado abogado A.C.C. y la representación fiscal, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual el Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, quien ratificó el escrito de apelación presentado ante el tribunal de primera instancia, señalando que el tribunal de primera instancia realizó un cambio de calificación en cuanto a la acusada O.F., siendo la autoria a facilitadora en la comisión del delito endilgado. La a quo, erróneamente consideró que la pena que correspondía para el delito endilgado, era de cuatro a seis años, no siendo el supuesto por el cual acusó el Ministerio Público, asimismo señaló que la a quo, negó la confiscación del vehículo incautado, sin haber motivado dicha decisión, finalmente el Ministerio Público solicitó que se declare con lugar el recurso interpuesto y se anule la sentencia recurrida, asimismo se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien señalo que ratifica el escrito de contestación y agregó que el Ministerio Público no tenía certeza jurídica procesal para mantener la imputación como autora a la acusada O.F. y señalo que la pena impuesta es la que más la favorecía al reo y en cuanto a la confiscación del vehículo, se señaló en autos que el vehículo era prestado y no conocía la propietaria la situación, finalmente solicita la defensa se declarado sin lugar el recurso de apelación presentado y sea confirmada la decisión recurrida . Acordándose que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las once y media (11:30) de la mañana.

III

FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

En fecha 29 de junio de 2010, se celebró audiencia preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en contra de los ciudadanos, R.A.V.M. y O.B.F.P., por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Siendo publicada la sentencia en fecha 08 de octubre de 2010 mediante la cual manifestó:

(Omissis)

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El Tribunal pasa hacer el Control Previo de la Acusación presentada por el Ministerio Público y de la precalificación dada al hecho imputado a los acusados R.A.V.M. y O.B.F.V., con lo que respecta al acusado R.A.V.M., el Ministerio Público ha demostrado a través de la investigación integral conforme a los elementos de convicción, señalados en contra de R.A.V.M., se encuentra incurso en el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

Ahora con lo respecta a la acusada O.B.F.V., está juzgadora se aparte de la calificación señalada por la Vindicta Pública, en la que considera que se encuentra incursa en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código Penal; que le amerito acusación en esta causa, esto en razón de los siguientes planteamientos:

La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. Sentencia N° 086 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° 05-0126 de fecha 13/04/2005.

EL Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria

Serán coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (…) vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El Cooperador (…) concurre con lo ejecutores del hacho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

Mientras que en el artículo 84 del Código Penal (..) se establece la complicidad en una forma accesoria del delito, que a pesar de su participación indirecta de los hechos coadyuva en la perpetración del delito penal…” (Sentencia N° 479 del 26 de Julio de 2005).

Entiende el A quo que la participación delictual de la acusada O.B.F.P., es de cómplice no necesario, por cuanto el acusado R.A.M., si la presencia de la misma podría haber transportado la Droga, por cuanto tenía el dominio y posesión del vehículo que conducía, mientras que la acusada simplemente lo acompañaba, aunado a que el Ministerio Público, no presentó elementos suficientes de convicción para tenerla como autora o participe del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia está operadora de Justicia considera incursa a la acusada de auto en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código Penal. Así se decide.

ADMISION DE LOS HECHOS

El Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal delimitó una serie de requisitos previos para que el JUEZ DE CONTROL SEA COMPETENTE y proceda a su aplicación, como son:

1. - Que la solicitud se efectúe por los imputados, una vez formulada la acusación por el Ministerio Público y antes del debate probatorio.

2. - Enterar a los imputados de los efectos jurídicos que conlleva la figura de la Admisión de los Hechos.

3. - Admisión de hechos por parte de los acusados, previa renuncia a sus derechos constitucionales de no confesión contra sí mismo- - no auto incriminación - - (artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y al de contradicción de las pruebas aquí promovidas por el Ministerio Público (artículo 49, ordinal 1 ejusdem).

4. - Que el hecho admitido por el imputado sea punible; en el sentido que sea una acción típica, antijurídica y culpable.

   La Fiscal de Ministerio Público, Abogado K.G., sustentó la acusación en forma oral en la Audiencia; aunado a que los propios imputados R.A.V.M. y O.B.F.P., después del Control. Judicial del tribunal, manifestaron sin ningún tipo de coacción libre y voluntario querer acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, solicitando la imposición inmediata de la pena, no existiendo objeción por patre del Fiscal del ministerio Público.

   Para que sea viable la imponer inmediatamente la pena sin abrir debate alguno, es preciso que obre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad de los acusados, según voces del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A.- CERTEZA DEL HECHO: La ocurrencia material del hecho punible, quedó perfectamente demostrado en el proceso con el acta policial de fecha 09 de abril de 2010, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que dejan constancia de las circunstancias en las que fueron detenidos los ciudadanos resultando identificado como R.A.V.M., a quien le hallaron en su mano derecha UN (01) ENVOLTORIO Tipo Cebollita, una vez fue inspeccionado el vehículo hallado en el compartimiento que funciona como cenicero ubicado en la parte anterior de la palanca de velocidades TRES (03) ENVOLTORIOS Tipo cebollita, confeccionados en material sintético color negro. Así mismo que dentro del vehículo se encontraba la acusada O.B.F.P., y no se le hallo en su poder ningún tipo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, pero si iba en compañía del acusado antes nombrado.

   B.- RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO: La responsabilidad deducida en el escrito de acusación y la posterior sustentación oral de la misma por parte del Fiscal del Ministerio público, respecto de los imputados VIVAS M.R.A., quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de san Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 05-09-1961, de 49 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 5.654.420, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en la calle 2, casa N° 3-48, la Concordia, Estado Táchira; por la presunta comisión de delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano y O.B.F.P., quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de san Cri8stóbal, estado Táchira, nacida en fecha 10-04-1981, de 29 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 15.241.327, de profesión u oficios del hogar, de estado civil soltera, residenciada, en la Avenida Guayana Barrio San José carrera 1, casa N° 4-18, Estado Táchira; por la presunta comisión de delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano ,en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código penal por lo cual la responsabilidad de los imputados ha alcanzado el grado de CERTEZA que la ley demanda, no sólo con las probanzas reseñadas ene esta causa las cuales serian objeto de debate oral y público, sino también con la admisión libre, espontánea y voluntaria que hicieron los acusados, en presencia de su defensor; versión ésta, que a no dudarlo constituye una forma de “confesión” digna como la que finalmente dictará este Tribunal.

   IMPOSICION DE LA PENA

   La pena que corresponde a l delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena minima de cuatro (04) años y una máxima de seis (06) años de prisión, esta juzgadora toma en cuenta la pena mínima, es decir cuatro (04) años de prisión, en virtud de las atenuantes que favorece al acusado de autos.

   Ahora bien, por cuanto el acusado R.A.V.M., admitió los hechos en la Audiencia Preliminar, se hace procedente rebajar la anterior pena en un tercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que se rebaja una AÑO (01), en virtud de que se trata de delito de drogas, así no contraviene la norma antes referida, resultando así como pena en definitiva a imponer al acusado R.A.V.M., de TRES (03) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano.

   Esta Juzgadora condena al acusado antes referido a las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal. Así se decide.

   La pena que corresponde al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena minima de cuatro (04) años y una máxima de seis 806) años de prisión, esta juzgadora toma en cuenta la pena minima, es decir cuarto (04) años de prisión, en virtud de las atenuantes que favorece a la acusada de autos.

   Ahora bien la acusada, su participación es en grado de facilitadora, el artículo 82 en concordancia con el artículo 84.3° del Código penal, establece una rebaja de una mitad, quedando en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN.

   Así mismo, la acusada O.B.F.P., admitió los hechos en la Audiencia Preliminar, se hace procedente rebajar la anterior pena en un tercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que se rebaja seis (06) meses, en virtud de que se trata de delito de drogas, considerando que no contraviene la norma antes referida, resultando como en definitiva a imponer a la acusada O.B.F.P., de DOS AÑOS (02) AÑOS (SIC) Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano.

   Esta Juzgadora condena a la acusada antes referido a las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal. Así se decide.

   Por último se exonera a los acusados R.A.V.M. y O.B.F.P. del pago de las COSTAS PROCESALES de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitió los hechos, evitando gastos procesales a la administración de justicia. Así se decide.

   DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

   Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad decretada en fecha 11 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no han variado las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, en consecuencia siendo su sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente. Así se decide.

   SOBRESEIMIENTO

   El Ministerio Público solicita se decrete el Sobreseimiento a favor del imputado José de la Cruz, plenamente identificado en autos, en virtud, el hecho del objeto no constituye un ilícito penal

   Esta Juzgadora, hace las siguientes consideraciones: En primer lugar del Acta suscrita por los funcionarios actuantes, donde señalan, en la misma, que el imputado José de la c.C., no se le hayo objeto de interés Criminalístico por ende esta operadora de Justicia en la audiencia de calificación de flagrancia ordeno la Libertad sin medida de coerción personal, a favor del mismo.

   En segundo lugar, culminada la fase preparatoria no se pudo determinar ningún tipo de responsabilidad ni participación del imputado antes nombrado, si bien es cierto en la presente investigación se incautaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas se determino que las mismas les pertenecían a los acusados R.A.V.M. y B.F.P., en consecuencia, SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, en contra del imputado J.D.L.C.C.G., quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de la grita, Estado Táchira, nacido en fecha 20-02-1982, de 28 años de edad, titular de la Cédula de identidad V- 14.791.189, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Palmar de la Cope, sector tres frente al tanque de agua, casa de color verde con rejas negras, cas sin número, Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Organito (sic) Procesal Penal. Así se decide.

   EL COMISO

   El Ministerio Público solicita la confiscación de los siguientes bienes muebles: Dos(02) celulares con las consecutivos características: TELEFONO CELULAR, Marca LG, MODELO: LG-MX500, elaborado en materia sintético color negro, azul y gris, serial N° SBPL0075001, AACDC060426, y un TELEFONO CELULAR, Marca MOTOROLLA, Modelo V8, elaborado en material sintético, color negro y gris, presentando en su parte superior una etiqueta de color blanco, signada con los siguientes seriales: “IMEI: 356888001681450 OF56MSM: con su respectiva batería de la misma marca; así como la confiscación del DINERO INCAUTADO PREVENTIVAMENTE, que suma la cantidad de Trescientos Bolívares Fuertes (300,oo Bs.F), de conformidad con el artículo 61 ordinal 4° y 66 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Así mismo la confiscación del vehículo de las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, TIPO COUPE, CLASE: AUTOMOVIL; USO : PARTICULAR; COLOR GRIS: SERIAL DEL MOTOR: 77V338365; SERIAL DE CARROCERIA; 8Z1TJ29677V338365, PLACAS; BBW19Y, AÑO: 2007.

   El artículo 115 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la propiedad privada; sin embargo, de acuerdo con el artículo 116 eiusdem, excepcionalmente podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

   Y el artículo 271 de nuestra Carta Magna, dispone:

   En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

   De la lectura de las anteriores disposiciones constitucionales, se desprende que la medida de confiscación de bienes, es una medida de carácter excepcional, que sólo procede mediante previa decisión judicial que la ordene, tratándose de bienes provenientes de actividades relacionadas con el tráfico ilícito, en sentido amplio, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Por su parte el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece:

   Serán penas accesorias a las señaladas en este Título:

   …4. Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos, informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos; y la cual se ejecutará mediante confiscación de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de resta Ley….

   De lo anterior, a criterio de quien aquí decide, se desprende que, por una parte, tratándose de una pena accesoria, sólo puede ser aplicada a aquella persona a quien se le haya impuesto una pena principal las indicadas en el Título Tercero de la Ley de la materia, en atención al principio de intrascendencia o de la personalidad de la pena consagrado en el artículo 5, numeral 3, de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos y artículo 44, ordinal tercero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo en el caso de autos el propietario del vehículo acreedor de la sanción penal, pues el mismo no fue acusado ni imputado por el delito de Transporte de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas; y, por otra parte, que tratándose de la “pérdida de bienes” de “personas naturales o jurídicas”, debe entenderse que se refiere al propietario del bien en cuestión, pues es éste, como dueño de la cosa objeto de confiscación, quien sufre su perdida como pena accesoria por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley de la materia.

   Aunado a esto, el artículo 63 de la Ley de la materia, establece:

   Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos se han incautados previamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.

   Así la incautación de los bienes utilizados en la comisión de los delitos tipificados en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley, no presupone ineluctablemente la confiscación de los mismos, pues no existiendo intención del propietario del bien incautado, la Ley prevé la exoneración de dicha medida.

   Esto es perfectamente lógico, pues de una pena accesoria como ya se dijo, no puede imponerse a quien no haya sido declarado culpable y penado mediante sentencia firme, no pudiendo castigarse al tercero que no ha tenido conocimiento o relación con la comisión de uno de los delitos de esta naturaleza. De ser así, toda persona corre el riesgo de perder sus bienes a causa de cualquier tipo de contrato o acuerdo lícito que implique la transmisión de la tenencia de esos bienes e incluso las victimas de hurto o robo, pues, al ser utilizados para la comisión de delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, aun sin llegar a tener conocimiento de esa utilización, sufrirían la perdida de los mismos por una interpretación arbitraria de la Ley.

   En este sentido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, bajo ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en fecha 27 de marzo de 2009; en relación al comiso que: “… cabe destacar que la incautada y posterior confiscación de bienes, en materia de drogas, se encuentran regulada, en los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establecen:

   “Artículo 63: Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33; de esta Ley se realicen en naves, ,aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos se han incautados previamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.

   ( Omissis)

   Artículo 66: Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito inverstigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como los bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas como sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados previamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación (…)

   .

   De ello se desprende que los Tribunales con competencia en la materia penal tienen la potestad para incautar preventivamente o confiscar según sea el caso “(…) aquellos bienes que se emplean como medios para la comisión de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, referidos al tráfico ilícito, la fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; y el tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, por cuanto la entidad de estos hechos punibles afectan a la colectividad y; en alguna medida, a la actividad económica y financiera de la Nación” (Vid. Sentencia N° 1.183 del 17 de julio de 2008).

   De la lectura e interpretación de la anterior sentencia la cual fue resaltada en negrilla por esta juzgadora, se desprende que los Tribunales con competencia en ,materia penal pueden incautar o confiscar según sea el caso, los bienes que se emplearen para la comisión de cualquiera de los delitos tipificados en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente con respecto a la incautación y posterior confiscación de los bienes relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1.846 del 28 de noviembre de 2008, expresó:

   Eventualmente, en el caso de que, por la comisión de alguno de los delitos que describe la Ley orgánica que acaba de ser citada, resulte sentencia condenatoria definitivamente firma, a través de la misma se decretará, como pena accesoria a la principal de privación de libertad personal (prisión), la confiscación de aquellos bienes respecto de los cuales resulten definitivamente acreditados la vinculación que los mismos hayan tenido, de manera activa o pasiva, con los delitos que dieron lugar a dicha condena y, además, el derecho de propiedad que, sobre los mismos, tengan quienes resulten declarados responsables penalmente como partícipes en la comisión de dichos delitos, tal como se deduce claramente del artículo 77.2.a del Estatuto de Roma de las Corte Penal Internacional (de especial pertinencia en el presente caso, habida cuenta de que esta Sala ha calificado como delitos de lesa humanidad al tráfico – y sus conductas asociadas- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas), así como de una interpretación teleológica del artículo 271 de la Constitución, en virtud de que el destino de la pena es intuitu personae, esto es, el castigo está dirigido, con exclusividad, a quienes, como autores o bajo alguna otra de las formas de participación que preceptúa la Ley, fueren condenados por la comisión del delito. De allí que sea de necesidad la prevención de que, a través de la pena accesoria en referencia, sean afectados derechos patrimoniales de terceros y resulte ilegítimamente menoscabado el derecho fundamental a la propiedad que reconoce el artículo 115 de la Constitución, tal como se podría deducir de una interpretación literal y no correlacionada de la norma constitucional sub examine.

   Así, de acuerdo con el artículo 271 de la Constitución: En ningún caso, podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial , serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público y con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil (resaltado actual por la Sala).

   Y, por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional preceptúa

   Artículo 77.

   1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace regencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes.: (…)

   2. Además de la reclusión, la corte podrá imponer: (…)

   b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes recta o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe

   . (Resaltado de la sala).

   De la anterior sentencia, interpreta esta juzgadora que la Sala Constitucional ha reiterado el carácter de pena accesoria de la confiscación , la cual resulta de una sentencia condenatoria como pena principal, y del hecho de que el bien sobre la cual recae la pena accesoria; es decir, la confiscación haya sido utilizado para cometer el hecho previsto en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,

   .

   Igualmente en la mencionada jurisprudencia de la Sala Constitucional, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 27 de marzo de 2009, también dejó sentado el Tribunal Supremo de Justicia que:

   … … … .En razón de los argumentos expuestos, debe concluirse que no es contrario a derecho el mantenimiento de la medida preventiva de incautación de los objetos antes referidos, hasta tanto haya culminado la investigación fiscal y se determine si el bien mueble antes señalado fue utilizado como medio de comisión del delito que se investiga o si el mismo proviene de la actividad ilícita penal en cuestión; asimismo, se determinará a quien debe acreditarse la propiedad del mismo y si el titular de tal derecho participó en la comisión de los hechos que son objeto de la investigación, de manera tal que , a la pena principal de privación de libertad a cuyo cumplimiento sea, si tal fuere el caso, condenado, se añada la referida accesoria de confiscación.

   Por lo que concluye quien aquí decide que de acuerdo a la sentencia en comento son varios los supuestos que deben concurrir para que opere la confiscación de los bienes en esta materia de drogas:

   En primer lugar; que se determine si el bien fue utilizado como medio de comisión del delito que se i8nvestigas, o si el mismo proviene de la actividad ilícita penal en cuestión. En segundo lugar: se determinará a quien debe acreditarse la propiedad del mismo. En tercer lugar: que el titular de tal derecho participó en la comisión de los hechos que son objeto de la investigación, de manera que haya sido condenado a la pena principal para que sea acreedor de la pena accesoria.

   Ahora bien en el caso de autos el Ministerio Público, demostró que los celulares antes descritos y el dinero, fueron utilizados como medio para cometer el hecho punible, por lo que estaría dado el primer supuesto a que se refiere la jurisprudencia en comento. Ahora bien con el vehículo en cuestión esta operadora de justicia considera que la vindicta pública, no demostró la participación del vehículo en la comisión del delito, de hecho el acusado R.A.V.M. señalo en la audiencia de calificación de flagrancia que el vehículo le pertenecía a su esposa la ciudadana F.L.R..

   El segundo supuesto que se refiere a que debe acreditarse la propiedad, esta juzgadora debe establecer que el Ministerio Público logró determinar fehacientemente a quien pertenece la propiedad de los teléfonos , el dinero y el vehículo.

   El tercer supuesto se refiere a que el propietario del bien de alguna manera haya participado en la comisión de los hechos investigados, de manera que le sea posible imponer como pena accesoria a la principal, la confiscación del bien.

   Lo anterior, exige ineluctablemente que el titular del bien haya sido llevados a juicio y en consecuencia declarado responsable penalmente, lo cual sucedió en el caso de autos, pues si bien es cierto se acredito fehacientemente quienes son los propietarios de los celulares y del dinero; también es cierto que los acusados de autos, fueron declarados responsables penalmente del hecho imputado por el Ministerio Público, en consecuencia este Tribunal imponerle una pena accesoria como lo sería la confiscación del referido bien, a estos ciudadanos, pues como lo dice el mismo texto legal que rige la materia y las jurisprudencia arriba analizadas, la confiscación es una pena accesoria a la pena de privación a la pena de privación judicial preventiva de la libertad en materia de drogas. Por una parte.

   Ahora por la otra el vehículo en cuestión riela en el dossrie del expediente los documentos donde se acredita como propietaria la ciudadana F.L.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.814.754, la misma no fue imputada en ningún momento por el Ministerio Público, y mucho menos participo en Ningún delito de drogas.

   Por las razones expuestas es que esta Juzgadora declara con lugar la confiscación de los celulares antes descritos y el dinero. Y así se decide.

   Ahora bien con respecto al automotor se ACUERDA LA ENTREGA DEL VEHICULO; cuyas características son las siguientes: MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, TIPO COUPE, CLASE: AUTOMOVIL; USO: PARTICULAR; COLOR: GRIS; SERIAL DEL MOTOR; 77V338365; SERIAL DE CARROCERIA: 8Z1TJ29677V338365, PLACAS: BBW19Y, AÑO: 2007, a la ciudadana F.L.R., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.814.754, de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En mérito de lo expuesto, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROLNUMERO CUATRO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

   RESUELVE,

   PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN en de los imputados VIVAS M.R.A., , quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de san Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 05-09-1961, de 49 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 5.654.420, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en la calle 2, casa N° 3-48, la Concordia, Estado Táchira; por la presunta comisión de delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano; CAMBIÁNDOSE LA CALIFICACIÓN en lo que respecta a la imputada O.B.F.P., quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de san Cri8stóbal, estado Táchira, nacida en fecha 10-04-1981, de 29 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 15.241.327, de profesión u oficios del hogar, de estado civil soltera, residenciada, en la Avenida Guayana Barrio San José carrera 1, casa N° 4-18, Estado Táchira; por la presunta comisión de delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano ,en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código penal; cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidos en la Resolución Acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA, presentados por el Ministerio Público así como también los presentados por la Defensa Privada, de conformidad a lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

   TERCERO :SE MDECRETA EL SOBRESEIMIENTO, en contra del imputado J.D.L.C.C.G., quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de la grita, Estado Táchira, nacido en fecha 20-02-1982, de 28 años de edad, titular de la Cédula de identidad V- 14.791.189, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Palmar de la Cope, sector tres frente al tanque de agua, casa de color verde con rejas negras, cas sin número, Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Organito (sic) Procesal Penal.

   CUARTO: Admitida parcialmente la acusación contra los imputados R.A.V.M., lo que le confiere certeza a los hechos imputados, aceptados los hechos y solicitada la imposición inmediata de la pena por el imputad, aceptando su responsabilidad en el mismo, escuchada la opinión favorable del defensor y del Fiscal del Ministerio Público este tribunal CONDENA a R.A.V.M., ya identificado a la PENA PRINCIPAL de TRES(03) AÑOS DE PRISIÓN como autor responsable del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano, que le amerito acusación en esta causa, en los términos previstos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, y en cuanto a la imputada O.B.F.P.; lo que le confiere certeza a los hechos imputados, aceptados los hechos y solicitada la imposición inmediata de la pena por el imputado, aceptando su responsabilidad en el mismo, escuchada la opinión favorable del defensor y del Fiscal del ministerio Público este Tribunal CONDENA A O.B.F.P., ya identificada a la PENA PRINCIPAL de UN (01) Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN como autor responsable del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano ,en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código penal; que le amerito la acusación en esta causa, en los términos previstos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUINTO: CONDENA a R.A.V.M. y O.B.F.P. alas PENAS ACCESORIAS DEL ARTÍCULO 16 DEL Código Penal.

   SEXTO: EXONERA a R.A.V.M. y O.B.F.P. del pago de las COSTAS PROCESALES de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitió los hachos, evitando gastos procesales a la administración de justicia.

   SEPTIMO: se mantiene la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 11 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, siendo su sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente.

   OCTAVO: Se acuerda la confiscación de dos telefonos celulares con las siguientes características: TELEFONO CELULAR, Marca LG, MODELO: LG-MX500, elaborado en materia sintético color negro, azul y gris, serial N° SBPL0075001, AACDC060426, y un TELEFONO CELULAR, Marca MOTOROLLA, Modelo V8, elaborado en material sintético, color negro y gris, presentando en su parte superior una etiqueta de color blanco, signada con los siguientes seriales: “IMEI: 356888001681450 OF56MSM: con su respectiva batería de la misma marca; así como la confiscación del DINERO INCAUTADO PREVENTIVAMENTE, que suma la cantidad de Trescientos Bolívares Fuertes (300,oo BsF), de conformidad con el artículo 61 ordinal 4° y 66 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   NOVENO: SE ACUERDA LA ENTREGA DEL VEHÍCULO; cuyas características son las siguientes: MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, TIPO COUPE, CLASE: AUTOMOVIL; USO: PARTICULAR; COLOR: GRIS; SERIAL DEL MOTOR; 77V338365; SERIAL DE CARROCERIA: 8Z1TJ29677V338365, PLACAS: BBW19Y, AÑO: 2007, a la ciudadana F.L.R., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.814.754, de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide Notifíquese a las partes del auto motivado.

   (Omissis)

   Por su parte los abogados Nerza Labrador de Sandoval y Joman A.S., en su carácter de Fiscal Décimo y Fiscal Auxiliar, en al Fiscalía Décima del Ministerio Público, en el escrito de apelación señala que denuncia como primera infracción la prevista en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Peal, por cuanto las condenas no se corresponden con el delito endilgado y la falta de de motivación de la sentencia, por cuanto el fallo recurrido no fue debidamente motivado y arguyendo en el escrito de apelación, lo siguiente:

   (Omissis)

   DE LOS VICIOS EN QUE INCURRE EL AUTO RECURRIDO

   1 PRIMER VICIO DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN

   Señala el Tribunal en el Auto recurrido, específicamente en el capítulo titulado “ CONSIDERACIONES DEL TRIBUANAL”, los fundamentos que llevaron a la Juez a apartarse del criterio fiscal; a saber:

   El tribunal pasa hacer el Control Previo de la Acusación presentada por el ministerio público y de la precalificación dad al hecho imputado a los acusados R.A.V.M. y O.B.F.V. (sic), con lo que respecta al acusado R.A.V.M., el Ministerio Público ha demostrado a través de la investigación integral conforme a los elementos de convicción señalados en contra de R.A.V.M., se encuentra incurso en el delito de Tráfico en la modalidad de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

   Ahora con lo que respecta a la acusada O.B.F.V. (sic) esta juzgadora se aparte de la calificación señalada por la Vindicta Pública, en la que considera que se encuentra incursa en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano ,en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código penal; que le amerito acusación en esta causa, esto en razón de los siguientes planteamientos:

   La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuándo lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

   Sentencia N° 086 de la Sala de casación Penal. Expediente N° 05-0126 de fecha 13/04/2005

   El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

   Serán coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (…) vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

   El cooperador (…) concurre con lo ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

   Mientras que en el artículo 84 del Código Penal (..) se establece la complicidad en una forma accesoria del delito, que a pesar de su participación indirecta de los hechos coadyuva en la perpetración del delito penal…” (Sentencia N° 479 del 26 de Julio de 2005).

   Entiende el A quo que la participación delictual de la acusada O.B.F.P., es de cómplice no necesario por cuanto el acusado R.A.V.M., si(sic) la presencia de la misma podría haber transportado la Droga, por cuanto el dominio y posesión del vehículo que conducía, mientras que la acusada simplemente lo acompañaba, aunado que el Ministerio Público, no presentó elementos suficientes de convicción para tenerla como autora o participe del delito de tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   En consecuencia esta operadora de justicia considera incursa a la acusada de autos en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano ,en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código penal. Así se decide”.

   El Tribunal al proceder al cambio del grado de participación de AUTORA a FACILITADORA de la imputada O.B.F., dio por sentado que sólo el co-imputado R.A.V.M., tenia el dominio y posesión del vehículo que conducía, asumiendo que la imputada sólo lo acompañaba, planteamiento que toca el fondo del asunto sometido a su consideración, por cuanto a criterio de quienes aquí recurren, corresponde a un Juicio Oral y Público analizar el hecho en sí, abrogándose en consecuencia la Ciudadana Juez competencia que no le eran atribuidas; igualmente, la Decisoria no señala argumentos serios y de peso que sustenten su decisión referente al cambio de participación de la encausada, resultando en consecuencia notoriamente inmotivada su decisión, hecho este que causa un gravamen al Estado Venezolano al no poder conocer los motivos que sustentaron tal decisión, al respecto, la Sala de Casación Penal en fecha 10-06-09, Sentencia N° 288, Expediente N° C09-114, al referirse a la Motivación, dejó sentado:

   …Los jueces al motivar su fallo, tiene la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explicita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 374 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal penal…

   .

   Denunciamos la inmotivación en que incurrió el tribunal al no señalar en forma inequívoca los motivos que tuvo para realizar un cambio de calificación el cual, con todo respeto consideramos apartado a la participación que efectivamente tuvo la indiciada en los hechos que nos ocupan, dado que no fueron explanadas clara y detalladamente, los argumentos que la respaldan, y que a nuestro entender, vician el fallo.

   Al momento de la detención preventiva, fueron tomadas muestras de raspado de dedos y orina a los encausados, las cuales fueron analizadas en la experticia toxicológica N° 9700-134-LCT-1578-10 de fecha 15-04-10, obteniéndose resultados POSITIVOS en la muestra de raspado de dedos de la ciudadana O.B.F.P., para la presencia de RESINA DE MARIHUANA ( Cannabis sativa L.); igualmente se estableció en la investigación que la mencionada ciudadana presenta Antecedentes Penales habiendo sido detenida en fecha 21-06-2005, Caso fiscal 20-f11-0092-05 por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, encontrándose actualmente cumpliendo la pena de OCHO (08) AÑOS de prisión, a quien le fue otorgada como fórmula alternativa de Cumplimiento de pena ( Régimen Abierto) en fecha 17-12-2008, siendo la misma REINCIDENTE por hechos delictivas en materia de Estupefacientes.

   Evidentemente existe i8nmotivación en el Auto reclamado en el que la Juzgadora se apartó del grado de calificación atribuido por el Ministerio Penal, habiendo trascurrido CIENTO DIECINUEVE (119) DIAS que se traducen en TRES (03) MESE Y MEDIO, para poder conocer las razones que llevaron al tribunal a cambiar la calificación jurídica, razonamiento que no satisfacen a quienes aquí recurren, incurriendo a nuestro entender en lo que en Doctrina de Torres R.J.E., Recurso de Casación en Materia Penal, llamó:

   … Modernamente, se consideraba como principio universal, que los Administradores de justicia en Nombre del Estado (Jueces), NO son personas infalibles, tal y como se creyó que eran en la edad media. Hoy día se parte del principio de que son personas humanas, susceptibles de equivocarse en las decisiones que se adoptan. Para precaver esta posibles equivocaciones, las modernas legislaciones han establecido el derecho de impugnación, que origina una nueva Instancia…

   Excelentísimos Magistrados, es evidente la Falta de Motivación del Auto recurrido, resultando el mismo por demás ilógico, traduciéndose todo ello en la falta de convencimiento de quienes aquí recurrimos, considerando que el mismo se encuentra viciado y se traduce en un gravamen para la victima del presente asunto, que no es otra que el Estado Venezolano.

2. SEGUNDO VICIO

   DE LA PENALIDAD

   Honorables Magistrados, en el título denominado “IMPOSICIÓN DE LA PENA”, el Tribunal al calcular el quantum de la pena señaló:

   la pena que corresponde al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena minima de cuatro (04) años y una máxima de seis(06) años de prisión, esta juzgadora toma en cuenta la pena minima, es decir cuatro (04) años de prisión, en virtud de las atenuantes que favorece al acusado de autos .

   Ahora bien por cuanto el acusado R.A.V.M., admitió los hechos en la Audiencia Preliminar, se hace procedente rebajar la anterior pena en un tercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que se rebaja una AÑO (01), en virtud de que se trata de delito de droga, así mismo no contraviene la norma antes referida, resultando así como pena en definitiva a imponer al acusado R.A.V.M., de TERS (03) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo supuesto del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano.

   Esta Juzgadora condena al acusado antes referido a las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal. Así se decide.

   La pena que corresponde al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo supuesto del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena minima de cuatro (04) años y una máxima de seis(06) años de prisión, esta juzgadora toma en cuenta la pena minima, es decir cuatro (04) años de prisión, en virtud de las atenuantes que favorece al acusado de autos.

   Ahora bien la acusada, su participación, es en grado de facilitadora, el artículo 82 en concordancia con el artículo 84.3° del Código Penal, establece una rebaja de una mitad, quedando en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN.

   Así mismo, la acusada O.B.F.P., admitió los hechos en la Audiencia Preliminar; se hace procedente rebajarn la anterior pena en un tercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se rebaja seis (06) mese, en virtud de que se trata de delitos de drogas, considerando que no contraviene la norma antes referida, resultando como pena en definitiva a imponer ala acusada O.B.F.P., de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESE DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo supuesto artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en prejuicio del Estado Venezolano

   . (Subrayado de esta Representación Fiscal).

   Incurre en error el tribunal, al afirmar que lla p0ena mínima que le corresponde al delito de tráfico de sustancias Estupefacientes, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es CUATRO (04) AÑOS y como máxima SEIS (06) AÑOS de prisión, penas que fueron previstas por el legislador para la Distribución menor y o para la persona que transporten los estupefacientes en forma intraorgánica; la causa que nos ocupa no se corresponde con ninguna de estas previsiones, mal puede entonces la Decisora pretender encajar los hechos en tipos penales que en los que no encuadran.

   En el presente procedimiento, se incautaron OCHO (08) GRAMOS CON DOSCIENTOS CUARENTA (240) MILIGRAMOS de CLORHIDRATO DE COCAINA; en consecuencia, estamos en presencia, como lo señala contradictoriamente la decisión, en el supuesto contemplado en el segundo aparte del señalado artículo, que se corresponde con el tráfico de sustancias Estupefacientes de cantidades que no excedan a Mil Gramos de Marihuana, Cien Gramos de Cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de Cocaína; Veinte Gramos de derivados de la amapola a Doscientos Gramos de drogas sintéticas, le corresponderá la pena de SEIS (06) AÑOS a OCHOS (08)AÑOS de prisión; par6tiendo entonces la Ciudadana Juez de una premisa falsa como lo es la pena a imponer, errando al momento de sentenciar a los justiciables.

   Llama nuestra atención, la afirmación del Tribunal que, para partir del término mínimo de la pena a imponer, tomó en cuenta las atenuantes que favorecen al imputado, sin considerar en ningún momento la REINCIDENCIA probada de la Acusada.

   Finalmente, consideramos que la negativa del Juzgado a decretar la Confiscación del Vehículo utilizado para la comisión del delito, una vez admitidos los hechos por los acusados, resulta ilógica, dado que la Ley Orgánica en materia de drogas instituye claramente como pena accesoria, la pérdida en todo caso de los bienes utilizados para la perpetración del delito.

   En relación a los bienes incautados y/o confiscados, la Sala Constitucional en calenda 11-05-06, Expediente 05-22-77, con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, esbozó:

   … Respecto al contenido de dicha norma, la sala de decisión N° 319 del 29 de marzo de 2005, (Caso Servicios Campesinos Guanarito C.A.), señaló:

   …es necesario resaltar que si bien el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la propiedad privada, de acuerdo con el articulo 116 eiusdem, excepcionalmente podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecidos ilícitamente al a.d.P.P. y los provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

   Cónsono con la citada norma constitucional, el artículo 60, numeral 6 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece, como pena accesoria de los delitos previstos en esa misma Ley, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos, armas, vehículos, capitales y sus frutos, que se emplearen en la comisión de dichos hachos punibles, así como los efectos o productos que de los mismos provengan; y a tal efecto, el comiso de los bienes se ejecutará conforme con el artículo 66 eiusdem, que se refiere a los bienes que se emplearen para la comisión de los delitos (..) así como aquellos bienes sobre los que exista presunción grave de proceder de los delitos o de los beneficios de los delitos que tipifica esta Ley

   ( Subrayado del fallo).

   La Sala insiste en que los bienes que se emplean para la comisión de los delitos en materia de drogas o proceden de los beneficios de dichos delitos no pueden ser fuente de enriquecimiento personal, aun de aquellas personas que no estuvieran involucradas en la comisión del hecho punible, de allí que las medidas de decomiso persigan el aseguramiento- objetivo – de aquellos bienes que estuvieren vinculados a la perpetración del delito…

   .

   … En este contexto, la Sal quiere precisar que en materia de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tal como lo establecía la entonces vigente Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las penas de decomiso recaen sobre bienes que empleados para la comisión de los delitos o que existiese la presentación grave de haber sido adquirido de los delitos o de los beneficios de los delitos tipificados por dicha Ley. Se trata entonces de una pena que si bien es accesoria, su objeto es impedir el enriquecimiento por una actividad financiera derivada de los delitos en materia de drogas…

   (Subrayado propio)

   PETITORIO

   Vista las anteriores consideraciones de hecho y de derecho argumentadas en el presente escrito, y siendo la oportunidad legal para interponer el presente Recurso de Apelación de Autos y de Sentencia anticipada por Admisión de los hechos, a tenor de lo establecido en el ordinal 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5to de la Ley Orgánica del Ministerio Público; interponemos formal APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado de primera de instancia en funciones de control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en fecha 29/06/10, publicada a la celebración de la Audiencia Preliminar, decidió la Juzgadora cambiar el grado de participación de la acusada O.B.F.P., de AUTORA a FACILITADORA en la comisión del punible de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado artículo 31 de la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; habiéndose acogido los imputados al procedimiento especial por admisión de los hechos, imponiendole el Tribunal como pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES de prisión a la acusada y TRES (03) AÑOS de prisión, negando la CONFISCACIÓN del vehículo utilizado en la comisión del delito, decisión que vulnera los legítimos intereses del Estado Venezolano; amén de las graves irregularidades jurídicas en que incurrió el fallo recurrido en relación las penalidades otorgadas; vulneración que se traduce en un gravamen irreparable para el Estado Venezolano.

   Por tanto, solicitamos a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentando en contra de la decisión aquí recurrida; y en consecuencia, sea revocada la misma y se ordene a otro Tribunal de la misma categoría celebrar la Audiencia Preliminar sin incurrir en los vicios denunciados; restableciendo con ello los criterios procesales básicos que han sido quebrantados con la presente decisión, a cuyos efectos promovemos el mérito favorable de os autos que conforman la causa 4C- 10862/10, a cuyos efectos, solicitamos al Tribunal, se sirva acompañar el presente recurso de copia simple debidamente certificadas de la misma.

   Por su parte, el abogado C.A.C.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos O.B.F.P. y R.A.V.M., mediante escrito de fecha 08 de noviembre de 2010, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, aduciendo que la representación fiscal emitió un erróneo criterio al considerar que la Juzgadora, no debió cambiar el grado de participación de la imputada O.B.F.P., e imponiéndole una pena de un (01) año y seis (06) meses de prisión, por el hecho que el planteamiento que llevo a la Juzgadora a modificar la calificación jurídica toco el fondo del asunto sometido a su consideración, por cuanto a criterio de los recurrentes, correspondió a juicio oral y público a.e.h.e.s.y. en el que alegan imprecisión en dicha decisión porque a su entender no se señalan argumentos serios y de peso que sustenten su pronunciamiento, referente al cambio de participación de la encausada.

   Continúa exponiendo la defensa, que las razones que llevaron a determinar a la juzgadora que el grado de participación de la ciudadana O.B.F.P., es el de cómplice no necesaria, emerge de las mismas actas investigativas.

   La defensa sustenta que el único autor material del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es el ciudadano R.A.V.M., al hacer en su declaración una pre-admisión de los hechos, evidenciando con esto la exculpa de la ciudadana O.B.F.P., ya que la misma ignoraba que el imputado de marras poseía de manera oculta sustancias estupefacientes denominada cocaína.

   Manifiesta que la recurrida consta de actas de investigación, relacionada con la aprehensión de los imputados de marras, en la incautación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, suscrita por los efectivos policiales, donde se evidencia que al practicar las revisiones corporales al ciudadano R.A.V.M., le encontraron en la mano derecha un envoltorio tipo cebollita y a la ciudadana O.B.F.P., sólo tenía en su poder un teléfono celular maraca Motorola.

   De lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la decisión recurrida se encuentra bien motivada y difiere de las aseveraciones del Ministerio Público, y que el tribunal al proceder al cambio del grado de participación de autora a facilitadora a la imputada O.B.F.P., al dar por sentado que sólo el co imputado R.A.V.M., tenía el dominio y posesión del vehículo que conducía, asumiendo que la imputada de marras sólo lo acompañaba, hizo un planteamiento que tocaba el fondo del asunto sometido a consideración, asimismo en cuanto a la penalidad esta defensa considera que esta ajustada a derecho.

   Finalmente con el debido acatamiento, solicito que la Apelación presentada por los representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, sea declarada sin lugar, y que en consecuencia sea ratificada la decisión del Juez de Primera Instancia en funciones de Contro N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

   Por la otra parte, el apoderado de la ciudadana F.L.R., mediante escrito de fecha 09 de noviembre de 2010, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, aduciendo que en lo que respecta al comiso del vehículo propiedad de mi poderante cuyas características son marac Chevrolet, tipo coupe, clase automóvil, placa BBW19Y, serial de carrocería 8Z1TJ29677V338365, se encuentra perfectamente apegado a derecho y en total armonía con los principios constitucionales y legales que rigen la materia.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizada como han sido tanto la sentencia recurrida, como la apelación, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero

La sentencia está referida a la aplicación del procedimiento especial por Admisión de los Hechos, por lo cual se trata de una sentencia de imposición de pena, o la que la doctrina denomina sentencia anticipada.

El Juez a quo, comienza su sentencia con una relación de los hechos, aunque no relata que se celebró una audiencia preliminar, en la cual fue admitida la acusación presentada por la Fiscalía y que con base, a la calificación que diere el Tribunal a los hechos imputados, los acusados admitieron los hechos. Es decir, la sentencia obvió en su parte narrativa el contenido de la audiencia.

Asimismo, el sentenciador a quo, comienza con su parte motiva, en la cual expresa su consideración sobre la calificación jurídica de los hechos. Ha de observarse al respecto, que en la audiencia preliminar se dictaron dos decisiones; una mediante el cual se admite la acusación, pero se cambia la calificación jurídica en lo que respecta a la forma de participación de uno de los acusados (OMAIRA B.F.P.). Y una vez admitida la acusación, se supone que los acusados admitieron los hechos y es allí cuando solicitan que la causa se prosiga tramitándose por el procedimiento especial de Admisión de los Hechos; para que luego de ello, el tribunal proceda a la imposición inmediata de la pena. Por supuesto, dejando constancia en el fallo, de cuales hechos de los admitidos es que el tribunal estima acreditados.

Luego la recurrida verificó los requisitos para la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos y separó los elementos de la certeza de la comisión del hecho punible con respecto a la culpabilidad. En este acápite del fallo que el sentenciador denomina “certeza del hecho” el sentenciador menciona los envoltorios, no señala que la experticia (admitida como hecho entre lo demás) evidencia la naturaleza de la sustancia, tampoco determina el peso para establecer en cuál supuesto de hecho del artículo 31 de la entonces vigente Ley contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Hoy derogada). De manera que, no señala cuál es el hecho jurídico que estima acreditado, pues no efectuó la adecuación típica. Luego, con respecto a la culpabilidad “que en el fallo se denomina responsabilidad del imputado” el sentenciador señala que es la “presunta” comisión del hecho de ocultamiento de sustancias estupefacientes y expresa que con respecto a la acusada O.B.F.P., es en grado de facilitadora: de lo cual se observa que es en la parte de la culpabilidad y no en la del hecho punible que la recurrida califica el hecho. Aunque no estableció como dio por demostrado que se trata de ocultamiento, ni cual de las modalidades de los distintos supuestos del artículo 31 de la Ley especial que aplica, es en el que se subsume la conducta típica. Además expresa, que es en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, es decir, con la frustración del hecho. Sin fundamentar por qué lo considera un hecho frustrado, y ni siquiera lo denomina; sino que se limita a enumerar los artículos aplicables.

El Sentenciador de la recurrida declara la culpabilidad con fundamento a la “confesión” de los acusados, al haber admitido los hechos “en forma libre y voluntaria”, y además expresa que la responsabilidad está deducida en el escrito de acusación y en la fundamentación oral de la misma. En consecuencia declara que la sentencia es de condena.

En cuanto a la pena, el Tribunal para imponerla separa a cada uno de los acusados para establecerle en forma individual, y la pena principal que le aplica. En este sentido, dispone que el delito “de tráfico en la modalidad de ocultamiento se sustancias estupefacientes y psicotrópicas” previsto en el artículo 31 de la ley respectiva, contempla una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, sin advertir, que el artículo 31 en el que basa la pena que impone, contiene varios apartes de supuestos distintos, cada uno con penas distintas. Y procede a decretar que al acusado R.A.V.M. le corresponde la pena en su límite inferior de cuatro (4) años de prisión y estableció que lo hace “en virtud de las atenuantes que favorecen al acusado; pero no indica cuál atenuante, ni como la dio por demostrada” por haber admitido los hechos, y procede a rebajarle un tercio de la pena, que estima en un (1) año; con lo cual determina, que la pena definitiva a imponer a dicho acusado, es de tres (3) años de prisión.

Al imponer igualmente la pena a la otra acusada O.B.F.P., el sentenciador señala que le aplica el límite inferior de la pena, es decir, cuatro años (4) de prisión y estableció que lo hace “en virtud de las atenuantes que favorecen al acusado; pero no indica cuál atenuante, ni como la dio por demostrada”. Agrega, que por ser en grado de facilitadora le aplica lo previsto en el artículo 82 del Código Penal, sin mencionar que éste está referido al grado de frustración, lo cual además no había sido ni alegado, ni probado en autos; y así mismo, el ordinal tercero del artículo 84 del Código Penal, para encuadrar la facilitación, conforme a la misma pena en concreto se rebaja a la mitad, por lo que la establece en dos años de prisión; es decir, aplica únicamente la rebaja por complicidad y no aplica rebaja alguna por frustración, que aunque no era aplicable, la había indicado como aplicable al sustentarla en el artículo 82 del Código Penal. Una vez determinada esta pena en concreto, la sentenciadora aplica la rebaja de un tercio por haber admitido los hechos, determinándola en seis (6) meses de prisión; y en lugar de restarla a la pena de dos (2) años que había determinado, declara que en la pena, que en definitiva hay que imponer a la acusada O.B.F.P., es de dos (2) años y seis (6) meses de prisión. Observando esta Corte que en la parte dispositiva de la sentencia, contradictoriamente con lo establecido en la motiva, la condena a un (1) año y seis (6) meses de prisión. Por lo tanto, esta imposición de pena es la segunda decisión que junto con la admisión de la acusación se dictó en esa audiencia.

La sentencia recurrida contiene además el decreto de sobreseimiento de la causa con respecto a otro imputado que no fue acusado, y sobre lo cual no se apeló.

Finalmente, la sentencia procede a resolver sobre los bienes incautados y las medidas de confiscación sobre los mismos que solicitara la Fiscalía. Y a tal efecto, determina que en cuanto a los celulares y el dinero procede la confiscación definitiva, por ser bienes que estuvieron incursos en el hecho punible; todo lo cual lo fundamenta en el artículo 61, ordinal 4 y 66 del La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Estupefacientes (Hoy derogada). Y para ello declara que la Fiscalía demostró que los mismos fueron utilizados como medios de comisión del hecho. Así mismo, con relación a la medida solicitada contra el vehículo, en el cual se encontró la droga, la sentenciadora determina que la Fiscalía “no demostró la participación del vehículo en la comisión del delito” y que en la audiencia de calificación de flagrancia, el acusado había indicado que la propiedad del mismo recaía en un tercero, que es su esposa F.L.R.. No se observa que en el expediente, esa tercera propietaria haya sido entrevistada por la Fiscalía, en la etapa preparatoria. Pero, sin embargo, consta en autos que la misma se hizo parte y formuló su reclamación, a los folios 119 y siguientes, oponiéndose a la medida solicitada contra su vehiculo, acompañando los documentos que la acreditan como propietaria. Tampoco consta que haya abierto incidencia al respecto, ni que se haya tramitado conforme al procedimiento ordenado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa, que en la audiencia preliminar la A quo ordenó la entrega del vehículo y ejecutó ella misma su decisión, librando el oficio al estacionamiento respectivo para su entrega material, atribuyéndose la sentenciadora las funciones del juez de ejecución de pena, al ejecutar parcialmente la sentencia sin que ésta estuviera definitivamente firme. Con la expresa observación, que aunque el dispositivo se había decretado en la audiencia preliminar celebrada el 29 de junio de 2010, la sentencia que se ejecuta, no había sido publicada, sino que lo fue el 08 de octubre de 2010. Para fundamentar en la sentencia recurrida la exoneración del vehículo de la medida de confiscación, la jueza A quo realizó una fundamentación acogiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Segundo

Los apelantes en su condición de Fiscales del Ministerio Público, formulan oportuna apelación de la cual se desprende lo siguiente:

1) Esbozan un recuento de los hechos por los cuales formuló acusación, entre los cuales la Fiscalía deja constancia que el vehículo identificado en la presente causa, no aparece solicitado y que ante el SETRA se encuentra registrado a nombre de un tercero llamado Y.S.R.S.. En el mismo recuento, la Fiscalía narra lo acontecido en el acto de la audiencia preliminar, el cambio “inmotivado”, de calificación y el procedimiento por admisión de los hechos a aplicar.

2) La Fiscalía fundamenta su apelación en el ordinal 5° del artículo 447 de la norma adjetiva penal, considerando la decisión como un auto y no como una sentencia. Los argumentos que utiliza para denunciar los vicios son los motivos para fundar una apelación de sentencia, es decir, los establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Pernal. Es decir, la Fiscalía dice apelar de un auto pero fundamenta la apelación como si tratara de una sentencia y señala lo siguiente: 1) vicio de falta de motivación, consistente, en el cambio de calificación de la participación del acusado, acusada como autora a la calificación de partícipe: en grado de facilitador. Sostienen los apelantes que a la juez A quo no le estaba dado analizar el grado de participación del acusado, porque en su criterio toca el fondo del asunto, y que la juez se abrogó competencias que no le eran atribuidas. Que no fundamenta con criterios “serios y de peso” la sustentación de la decisión. Señala que la acusada O.B.F.P. es reincidente en hechos delictivos en materia de estupefacientes y que ello está probado con las experticias que le arrojaron positivo el resultado del raspado de dedos y con la constancia de que cumple pena por el otro delito. Que el fallo esta viciado de inmotivación porque no se señalaron los motivos para realizar el cambio de calificación. Y cita jurisprudencia señalando en que consiste la motivación. Igualmente, la apelante señala el vicio de ilogicidad, lo cual no fundamenta.

3) Alega errada aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de estupefacientes (Hoy derogada), al aplicar el sentenciador, la pena de cuatro (4) a seis (6) años, que según la Fiscalía es la prevista para la distribución menor y/o para la persona que transporte estupefacientes en forma intraorgánica. Por lo que la tipificación está errada, ya que los hechos no encajan en el tipo. Porque la correcta calificación a criterio de la Fiscalía apelante es el supuesto contemplado en el segundo aparte del artículo 31 que contempla una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión. Que el tribunal tomó en cuenta las atenuantes, más no la agravante de reincidencia.

4) Que con respecto a la negativa de la confiscación del vehículo, la misma es una pena accesoria que debió aplicarse por haber admitido los hechos; y cita una jurisprudencia de la Sala Constitucional, según la cual los bienes utilizados en delitos en materia de droga, deben ser decomisados, aún, para las personas que no estén involucradas en el hecho.

Finalmente, la Fiscalía solicita la admisión de su recurso y la declaratoria con lugar de su apelación, solicitando que se celebre de nuevo la audiencia preliminar.

Esta Corte de Apelaciones observa que en el escrito de acusación de la Fiscalía, al efectuar la calificación jurídica de los hechos, no señala cuál de los supuestos de hecho del artículo 31 de la Ley especial respectiva es el que le atribuye a los acusados, es decir, la Fiscalía le imputa a la sentencia un error de calificación y el haberse apartado de la calificación hecha por la Fiscalía al encuadrar los hechos. Pero del folio 88 se desprende que la Fiscalía solo indicó el artículo 31 en su libelo acusatorio y en ninguna parte de su escrito mencionó que se trataba del segundo aparte del artículo 31 citado como lo hace en el momento de la apelación.

Tercero

La defensa de los acusados, abogado C.A.C., al contestar la apelación considera lo siguiente: Que la acusación fiscal no se ajustaba a la realidad fáctica que surge de las actas, que la defensa alegó el principio del Indubio Pro Reo. Que su defendida no tenía que ver con los hechos, y que la droga era del acusado R.A., quien la tenía para su consumo; solo podía ser calificada como cómplice no necesaria; que es absolutamente falso que ella sea autora material; y, que ella no tuvo intención de cometer ningún delito.

Cuarto

El apoderado de la propietaria del vehículo, tercero en esta causa, contesta la apelación en lo que respecta a la solicitud de la confiscación del bien y alega: que la Fiscalía del Ministerio Público no imputó a la propietaria del vehículo como autora, ni como partícipe en ningún delito de droga; que su poderdante no es responsable de delito alguno, ni estaba vinculada en el hecho de imputado al ciudadano R.A.V.. Que la decisión de la juzgadora se dictó en acatamiento de la normativa, porque el artículo 63 de la Ley especial en materia de drogas (hoy derogada), señala que la confiscación debe ser exonerada al propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención. Y que la juez consideró que la Fiscalía no había demostrado “la participación del vehículo en la participación del hecho”.

Quinto

Con respecto al recurso, considera esta Corte de Apelaciones que se trata de una apelación contra sentencia definitiva y no contra un auto, puesto que la sentencia de imposición de pena a la que se refiere el recurso, es una sentencia definitiva, toca el fondo del asunto, declara probado el hecho punible y la culpabilidad, sin debate, porque el acusado ha aceptado los hechos que se le imputan y su responsabilidad en el mismo; e impone la condena. De manera que, considera esta Corte que el recurso se planteó erradamente de un recurso contra auto. Sin embargo, como quiera que esta Sala única de la Corte de Apelaciones dio por admitido el mismo y en aras de la tutela judicial efectiva, por cuanto del contenido del recurso se desprende que lo que la Fiscalía pretendía era apelar de la sentencia, es por lo que esta Corte entró a conocer dicho recurso.

Igualmente, con respecto a la motivación de la sentencia, considera esta Corte que les asiste la razón a los apelantes en el sentido que la sentencia carece de una motivación suficiente en cuanto a la redacción referida al cambio de calificación, en lo que respecta a la forma de participación de la acusada en el hecho. Ello es así, por cuanto la recurrida no señala los fundamentos en los cuales se basó para cambiar la calificación fiscal de su forma de participación en el hecho. En efecto, la Fiscalía la acusó como autora del delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y el sentenciador, sin argumentación la calificó de COMNPLICE, es decir, la consideró facilitadora del hecho.

Considera esta Corte que la participación en un hecho es la complicidad, que el cómplice es sinónimo de partícipe y que la doctrina diferencia el autor del partícipe. El Código Penal en su artículo 84 establece las formas de participación, es decir, la forma de complicidad. Mediante la cual el partícipe le presta una ayuda al autor antes, durante o posterior a la comisión del hecho, pero no ejecuta la acción típica. No se trata de un grado, ya que los grados están referidos es a las etapas de consumación del hecho. Así se puede hablar de grado o de tentativa. De grado de frustración y de hecho consumado. Las formas de autoría y de participación en un hecho punible, no se denominan “grado de participación” como erradamente lo señala la Fiscalía y la sentenciadora. Lo que sí es correcto, a criterio de esta Sala, es que la juez debía motivar su calificación. Y no comparte esta Corte de Apelaciones el criterio de los apelantes cuando señala que al juez no le está dado analizar el grado de participación; porque el juez cuando va a calificar los hechos y a hacer la adecuación típica, debe hacer referencia a todas las circunstancias, ya sean las que le atribuyen la autoría en el hecho, ya sean las que le atribuyen la culpabilidad, o sean las agravantes, o las relativas al bien jurídico afectado y/o al daño social.

En efecto, al admitir la acusación, el juez de control en la audiencia preliminar, y al emitir sentencia, el juez debe expresar, motivadamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, si admite totalmente o parcialmente la acusación y cuál es la calificación jurídica que le atribuye a los hechos. Así mismo está facultado para sentenciar conforme al procedimiento de admisión de los hechos.

Así mismo, establece el artículo 376 de la misma norma, en cuanto a la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, lo siguiente:

Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo.

Al respecto considera esta Corte de Apelaciones que la recurrida no motivó el cambio de calificación. Sobre el particular debe ésta Corte de Apelaciones recordar que “La sentencia, para ser valida, debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia. El artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales….”, por su parte, el artículo 1° de la ley procedimental, señala que: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo…con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso…” Una interpretación armónica y racional de estas normas permite concluir que las exigencias del debido proceso y juicio previo que se alude, tienen el significado de un pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular y legal. La motivación a la vez que es un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 173 adjetivo), constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos ciertos y jurídicos que justifican la sentencia”.

La motivación es la única garantía para excluir la arbitrariedad, es el criterio delimitante de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Por tal razón, la motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones. En la motivación se concentra la esencia del control judicial de la actividad discrecional, función netamente encomendada constitucionalmente al juez.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia del M.T. de la República en Sala de Casación Penal, específicamente en Sentencia de fecha 07 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor R.P.P., Expediente Numero 00-0265, ha establecido que:

…..el vicio de inmotivación….se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia….

.

En ese sentido la Sala de Casación Penal ha determinado en relación a la motivación que:

motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...

(Sentencia No. 086, 14 de febrero de 2008).

Así también, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 1516 del 8 de agosto de 2006, lo siguiente:

…dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (…) De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados por la causa…

.

En igual sentido, el jurista a.F.C., quien en su obra intitulada: EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…” (p.59).

El también doctrinario De la Rúa define la motivación como: “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, De La Rúa, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

Razón por la cual considera esta Alzada que por estar inmotivada la sentencia, la misma debe ser anulada, y la apelación, en ese sentido debe ser declarada con lugar. Y así se declara.

Sexto

En cuanto a la aplicación del artículo 31, que realizó la recurrida, al disponer cual era la pena aplicable, sin determinar en cuál supuesto del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy derogada), se establece esa pena, considera esta Corte que la juez no motivó cuáles fueron sus fundamentos para aplicar la pena de esa especie, pues no señalo, ni transcribió en la decisión el fundamento de derecho, es decir, la disposición legal aplicada. En efecto, la recurrida se limita a señalar el número del artículo 31 pero no transcribe el contenido de la disposición legal, es decir, la parte del artículo que constituye según su criterio, el fundamento de derecho de su decisión. Sin embargo, aplicó la pena del tercer aparte del artículo 31, que configura el delito de distribución menor; no obstante, haber calificado el hecho como ocultamiento, con lo cual incurrió en evidente contradicción. Ya que si consideró que la pena a aplicar era la del tercer aparte del artículo 31 que dispone: Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista (en este caso, menor a cien gramos de cocaína)… la pena será de cuatro a seis años de prisión. Para aplicar este supuesto, la juez debió razonar por qué cambiaba la calificación de ocultamiento por distribución y con base a cuales pruebas daba por demostrado ese hecho, de ese supuesto de distribución menor. Al no hacerlo incurrió en Inmotivación; y al calificarlo de Ocultamiento e imponerle la pena de distribución menor, incurrió en contradicción. En consecuencia, la sentenciadora no solamente incurrió en falta de motivación por insuficiente sino también en contradicción; por lo que, el vicio alegado se corresponde con lo previsto en el artículo 452 de la norma adjetiva penal en su numeral 2, el cual dispone:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Con respecto a la falta de motivación de las decisiones judiciales, acoge esta Corte el criterio que ha venido sosteniendo en decisiones anteriores, según el cual, la sentencia debe bastarse por si misma y expresar con razones claras los argumentos por los cuales una conducta se encuadra en un tipo o en otro; y que toda sentencia debe contener, los supuestos tanto de hecho como de derecho; que cuando se señalan los supuestos de derecho no basta mencionar el número del artículo, sino que debe transcribirse el contenido de la disposición legal que se aplica, para que tanto el justiciable como el pueblo llamado a controlar las decisiones judiciales, conozca con certeza el contenido de la ley que se aplica y de los supuestos de hecho que ocurrieron en el caso y que hacen aplicable dicha norma jurídica.

Séptimo

En cuanto al segundo motivo fundamento de la apelación, relativo a la errada aplicación de la ley, al aplicar el sentenciador la pena contemplada en el supuesto del tercer aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, considera este Tribunal, que como se dijo en el particular anterior, la sentenciadora no motivó y se contradijo al aplicar este supuesto de distribución menor pero calificándolo de ocultamiento. No es procedente declarar con lugar el vicio invocado de errada aplicación de la ley, por cuanto la Fiscalía, en su escrito de acusación, no había imputado un supuesto específico, de todos los contenidos en el artículo 31 citado. El vicio invocado encuadraría, mas no lo dijo así la Fiscalía, en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la errónea aplicación de una norma jurídica como constitutiva de violación de la ley, y causal de nulidad de la sentencia. En efecto hay violación de la ley cuando no se aplica una norma que debió aplicarse y que era aplicable al caso, y a esto se le llama inobservancia; y hay violación de la ley cuando se plica erradamente una norma jurídica. En el presente caso no puede la Fiscalía alegar que la juez incurrió en errada aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes (derogada), en primer lugar porque la Fiscalía al acusar se limitó a imputar el artículo 31 citado, sin mencionar en cuál supuesto o en cuál aparte de ese artículo encuadraba la conducta; en segundo lugar porque el juez tiene la facultad, en cuanto a la calificación de los hechos, de cambiar la calificación fiscal, en el momento que admite la calificación, como lo dispone el artículo 330 numeral 2 de la norma adjetiva penal que establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Y en tercer lugar, porque el sentenciador A quo se limitó a aplicar una pena contenida en el artículo que le fue imputado por la Fiscalía; solo que no motivó porque aplicaba ese aparte, ni tampoco señaló que lo aplicaba, ni lo transcribió; se limitó a decir que le impone esa pena de seis a ocho años de prisión, pero no dijo porqué. Asimismo, Incurrió igualmente en INMOTIVACION, al expresar que aplica atenuantes sin señalar cuales. Y al no fundamentar el porqué no aplica la agravante de reincidencia, lo cual debió hacerlo, también incurrió en inmotivación.

   En efecto, la doctrina latinoamericana ha señalado que la reincidencia no debe ser aplicada. En opinión de Zaffaroni (1999) la tendencia legislativa actual es la de eliminar de los códigos la figura de la reincidencia: La desaparición de la reincidencia, al menos en A.L., parece perfilarse como viable, teniendo en cuenta que en 1980 la eliminó el código colombiano, que en 1984 redujo sus efectos y eliminó las «medidas» post-delictuales el código brasileño, que en 1985 desaparecieron también las «medidas» del código uruguayo y que en 1984 se había reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. (p 85). Zaffaroni, E (1992). La Reincidencia. Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal, Caracas: Monte Á.E..

   En la mayoría de los países ha sido suprimida del Código, y en Venezuela está en desuso, porque desde la constitución de 1999, se consagró la cosa juzgada como derecho humano, así dispone la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 que la cosa juzgada es una garantía judicial de Juzgamiento.

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   (Omissis)

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   (Omissis)

   Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 21. Cosa juzgada. Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código

   De manera que aplicar al hecho nuevo una porción de pena como agravante por un hecho anterior es castigarlo en el presente por el hecho pasado por el cual ya fue condenado. Y es por eso que la recurrida debió expresar el porqué no se aplica la agravante de reincidencia; así como también debió explicar cuales atenuantes son las que consideró aplicables, en que disposición penal se fundamentan las atenuantes que invoca como aplicables, y por qué las aplica y en que proporción o medida, efectúa la rebaja con base a la aplicación de la atenuante. Todo ello para establecer la pena en concreto aplicable al hecho. Es decir, el sentenciador debe señalar las circunstancias y deducir la pena expresando esas circunstancias. No basta sólo que diga que aplica atenuantes y que por ende impone el límite inferior. Sino que es menester que exprese cuales atenuantes aplica y donde las encuadra, por lo que al no hacerlo incurre en inmotivación. Y así se declara.

Octavo

Con relación a la declaratoria de no confiscación del bien (vehículo), apelada, considera esta Sala única de la Corte de Apelaciones que la sentenciadora motivó suficientemente el porqué no confisca el bien, y citó las disposiciones legales aplicables y las transcribió, expresando que se trata de un tercero propietario. Por lo cual con respecto a este alegato la sentencia no adolece de inmotivación. No obstante, se observa que el apelante no comparte el criterio del sentenciador, y que de conformidad como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 312, el tercero propietario del vehículo solicitó oportunamente, antes de la audiencia preliminar, su entrega y se opuso a la medida. Así mismo, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes, la oportunidad para resolver la exoneración de la medida sobre el bien, es la audiencia preliminar. En efecto, dispone el artículo 63 de la derogada ley especial en materia de drogas citada, vigente para el momento de la comisión del hecho: artículo 63 “Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33, se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida ala propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.” (subrayado de esta Corte).

Razón por la cual, habiéndose opuesto el tercero propietario a la medida solicitada por la Fiscalía contra el bien (vehículo) en forma oportuna, lo ajustado a derecho era que, en la audiencia preliminar, el juez a quo resolviera al respecto, y en la sentencia se pronunciara en forma definitiva.

Por lo tanto, el A quo obró correctamente, al emitir su pronunciamiento sobre la medida solicitada por la Fiscalía y la exoneración solicitada por el propietario, ello en aras de la tutela judicial efectiva. Y así se decide. Lo que no le estaba dado a la juez era ejecutar la entrega del vehículo mientras la sentencia no estuviese firme y publicada. Porque ello constituye violación al debido proceso, ya que en aplicación a lo dispuesto en el artículo 367 de la norma adjetiva penal, la sentencia debe decidir lo relativo a los objetos ocupados cuando es de condena. Y la ejecución de las sentencias de condena le corresponde al juez de ejecución de penas y de medidas de seguridad.

Sin embargo, como la sentencia apelada resulta anulada, por el vicio de inmotivación, queda anulada en todos sus aspectos, debiendo el nuevo juez A quo a quien le corresponda conocer de esta causa, emitir nuevo pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos solicitados en la acusación, y sobre las circunstancias que ocurran en la nueva audiencia preliminar que al efecto se realice. Es decir, los alegatos que hagan las partes, o que hubiesen hecho con anterioridad para ser resueltos en la audiencia preliminar y así se decide.

En consecuencia, la presente causa debe ser repuesta al estado de que se celebre de nuevo la audiencia preliminar y se escuche a las partes, incluyendo al tercero, que como propietario del vehículo se hizo parte por tercería oportunamente, para que se cumpla lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley especial en materia de Drogas (hoy derogada), en el sentido de que es en la audiencia preliminar cuando debe resolverse respecto a la medida sobre los vehículos en los que se haya realizado un delito, tipificado en el artículo 31 de la misma ley. Y así se declara.

Noveno

En cuanto a los alegatos hechos por el defensor en la contestación y por el tercero propietario del vehículo, esta Corte considera que sobre los mismos ya se pronunció esta Corte en los considerandos precedentes, por lo que no hay lugar a emitir un nuevo pronunciamiento. Y así decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley.

Primero

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERZA LABRADOR DE SANDOVAL y JOMAN A.S., actuando con el carácter de Fiscal Décimo y Fiscal Auxiliar, en la Fiscalía Décima del Ministerio Público, contra la sentencia publicada en fecha 08 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial, mediante la cual admitió parcialmente la acusación en contra de los imputados Vivas M.R.A., por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra le Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cambió la calificación en lo que respecta a la imputada O.B.F.P., por le delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de facilitadora, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 80 y artículo 82 del Código Penal; admitió totalmente los medios de prueba presentados por la representación fiscal, así como también los presentados por la defensa privada; decretó el sobreseimiento en contra del imputado J.d.l.C.C.G.; admitió parcialmente la acusación contra los imputados R.A.V.M. condenándolo a tres (03) años de prisión como autor responsable del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: y a la imputada O.B.F.P., se condenó a un (01) año y seis (06) meses de prisión, por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de facilitadora, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal; condenó a las penas accesorias; exonero de las costas procesales; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 11 de abril de 2010; acordó la confiscación de dos teléfonos celulares y el dinero incautado preventivamente, que suma la cantidad de trescientos mil (Bs. F 300,00) bolívares fuertes; acordó la entrega del vehículo marca Chevrolet, color gris, placas BBW19Y, año 2007, serial de carrocería 8Z1TJ29677V338365, a la ciudadana F.L.R...

Segundo

Se ANULA la sentencia indicada en el punto anterior

Tercero

Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar con lo cual queda repuesta la presente causa a la fase intermedia, ante un Juez de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, para que dicte nueva decisión, prescindiendo del vicio que originó la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de febrero de 2011. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

E.F.D.L.T.

PRESIDENTE

L.H.C.C.T.B.P.

JUEZ PONENTE JUEZ DE SALA

R.C. D´JESÚS

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Rodrigo Casanova D´Jesús

Secretario

1-As-1515-2010/LAHC/yraidis