Decisión nº 170 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 4 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, cuatro (04) de abril de dos mil nueve (2009).

199º y 150°

ASUNTO: VP21-R-2009-000084.

PARTE DEMANDANTE: B.M.P., mayor de edad, Titulares de la cedula de Identidad Número V-7.843.796, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: I.F., N.F., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63981, 6729, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, originalmente constituida con la denominación de Centro Materno Infantil R.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 07 tomo 05-A del 06 de febrero de 1985.

.

APODERADO JUDICIAL: E.A., MARÍN y E.J.A.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 13567 Y 33759 respectivamente.

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE: CIUDADANA B.M.P..-

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO EN EJECUCIÓN.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

Sube a esta Alzada apelación ejercida por la parte demandante ciudadana B.M.P. contra el auto de admisión de prueba de fecha 13 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: Inadmisible la PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a ser practicada en la sede de la sociedad mercantil Hospital Privado El Rosario, por cuanto la parte actora pudo haber solicitado otro medio de prueba más idóneo, como la prueba de exhibición o la consignación del contrato colectivo si existiere, ya que en el caso de no existir este ultimo, con dicha prueba de inspección judicial solo podrían detectarse la existencia de contratos individuales de trabajo celebrados los cuales además de estar regidos por lo establecido por la ley orgánica del trabajo, también podrían estar ampliadas las condiciones de trabajo, por lo que hayan acordado ambas partes que mejoran individualmente con respecto a la ley la situación de un trabajador con respecto a otro; así mismo declaró Inadmisible la PRUEBA DE EXPERTICIA conforme a lo dispuesto en el articulo 249 del CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL, con estricto apego a los establecido en el articulo 183 de la Ley Adjetiva Laboral, que remite al Código de Procedimiento civil, ya que la presente causa se encuentra en fase de ejecución donde ya existe una sentencia definitivamente firme que ordena que los cálculos relativos a los salarios caídos lo determine el Tribunal de sustanciación mediación y ejecución del trabajo. Y contra la decisión de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la inconformidad manifestada por la parte actora y en consecuencia se ordena proceder con la continuación de la ejecución definitiva del fallo.

En consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, ésta superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la audiencia de apelación el abogado asistente de la parte demandante recurrente señaló que su apelación tenia como fundamento una sentencia que se encontraba en ejecución, la cual cumplió con todos los escenarios procesales en su tramite y que el Tribunal de Primera Instancia en su oportunidad decidió el reenganche y pago de salarios caídos de su representada, decidiendo como punto de fondo que los mismos debían cancelarse como si no hubiese estado separado de su cargo y que el tribunal de segunda instancia confirmo en su totalidad el fallo apelado y que a partir de ahí el expediente llega a fase de ejecución y el tribunal de la causa en esta fase ordeno la realización de una serie de audiencias en base al articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, buscando la conciliación y la mediación de las partes, no obstante quedo la obsesión por parte de su representada y el tribunal en fase de ejecución considero iniciar una serie de audiencias conciliatorias a partir de lo dispuesto en el articulo mencionado por lo que una vez concluida la fase de conciliación y no se llego a ningún acuerdo, el Tribunal en funciones de ejecución consideró aperturar una articulación probatoria de las establecidas en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de determinar el verdadero salario de la trabajadora toda vez que la confusión se presento al momento de la ejecución de la sentencia cuando la decisión establecía que debía reengancharse con el pago de los salarios caídos como si no hubiese estado separado de su cargo, y que cuando la trabajadora fue despedida ganaba Bs. 30.000 y el salario para ese tiempo era de Bs. 15.000 y que a partir de esa relación aritmética dicha representación solicito una serie de probanzas tendentes a determinar el verdadero salario a partir de los medios de prueba, que el escrito de promoción de pruebas que presentaron en su oportunidad y que a partir del auto de admisión de pruebas no les admitieron dos pruebas trascendentales como lo eran la prueba de inspección judicial y la prueba de experticia trayendo a colación que existían otros procedimientos que estaban enmarcados en un recurso de apelación intentado con anterioridad a este recurso el cual subyace la necesidad de verificar ese auto de admisión a partir de la inadmision de las pruebas respectivas, indicando que fueron varias las diligencias que consignó alertando al tribunal sobre este punto en el expediente, por lo que no obstante de haber apelado dicha representación del auto de admisión de pruebas por inadmitir el tribunal de la causa esas dos probanzas, no obstante, el propio tribunal de ejecución ordenó oficiar a dos entes los cuales eran la Federación de Colegio de Bioanalistas de Venezuela y el Colegio de Bioanalistas de Venezuela, y establecer 05 días para que esos recaudos y que a los tres días decide el fondo de la causa sin esperar el lapso establecido por el mismo ocurriendo que al decidir el fondo de la causa, dejo de lado el recurso pendiente sobre el auto de admisión a pesar de los lapsos que otorgo el tribunal de 05 días para la remisión de los oficios decidiendo al tercer día el fondo de la controversia procediendo a señalar con relación a la decisión que se inadmitió la prueba de inspección por cuanto considera que podía utilizarse otro medio de prueba para demostrar esos hechos, de igual forma la experticia esta dirigida a determinar los montos adeudados de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, en conclusión señaló que el motivo de la apelación tiene que ver con la decisión donde se determinar los salarios caídos que no se adminicula con las decisiones dictadas tanto en primera como en segunda instancia, en segundo lugar señaló que en la decisión se dejó a un lado el recurso de apelación contra la admisión de dos pruebas que violentan el derecho a la defensa, el tercer punto tiene que ver con la decisión dictada por el tribunal al establecer un lapso para sentenciar sin esperar que llegue las resultas sin esperar que se consume el lapso, y el último punto tiene que ver con la duplicidad del recurso de apelación tanto de la apelación de la prueba como de la decisión de la incidencia.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada señaló que la sentencia que se va ejecutar es la decisión de segunda instancia y que dicha sentencia se basa por si sola para ser ejecutada, lo que significa que no se pueden traer elementos de otra índole y los salarios deben computarse conforme al salario mínimo y no conforme a otro salario, por lo que no se puede demostrar el salario como si fuera un juicio principal porque ya se esta ejecutando.

Una vez establecido el objeto apelación señalado por la parte demandante recurrente, esta Alzada debe señalar que según consta en las actas procesales la parte demandante recurrente el fecha 16 de abril de 2009 ejerció el recurso de apelación contra el auto de admisión de prueba de fecha 13 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: Inadmisible la PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a ser practicada en la sede de la sociedad mercantil Hospital Privado El Rosario, por cuanto la parte actora pudo haber solicitado otro medio de prueba más idóneo, como la prueba de exhibición o la consignación del contrato colectivo si existiere, ya que en el caso de no existir este ultimo, con dicha prueba de inspección judicial solo podrían detectarse la existencia de contratos individuales de trabajo celebrados los cuales además de estar regidos por lo establecido por la ley orgánica del trabajo, también podrían estar ampliadas las condiciones de trabajo, por lo que hayan acordado ambas partes que mejoran individualmente con respecto a la ley la situación de un trabajador con respecto a otro; así mismo declaró Inadmisible la PRUEBA DE EXPERTICIA conforme a lo dispuesto en el articulo 249 del CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL, con estricto apego a los establecido en el articulo 183 de la Ley Adjetiva Laboral, que remite al Código de Procedimiento civil, ya que la presente causa se encuentra en fase de ejecución donde ya existe una sentencia definitivamente firme que ordena que los cálculos relativos a los salarios caídos lo determine el Tribunal de sustanciación mediación y ejecución del trabajo.

Así mismo consta en actas procesales el recurso de apelación incoado por la parte demandante en fecha 21 de abril de 2009 contra la decisión de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la inconformidad manifestada por la parte actora y en consecuencia se ordena proceder con la continuación de la ejecución definitiva del fallo.

Así las cosas, considera necesario esta Alzada pronunciarse como punto previo, respecto a los recurso de apelación incoados por la parte demandante ciudadana B.M.P..

PUNTO PREVIO.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INCOADO.

En cuanto a la acumulación de autos el autor el autor A. RENGEL ROMBERG en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO define a misma como la acumulación sucesiva de pretensiones que se produce cuando se reúnen dos (02) o más procesos en curso con el objeto de que constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia, en este mismo orden de idea señala el autor que la acumulación de autos imperativa es aquella a la que esta obligado a decretar el Juez aunque no se lo pidan las partes, a los fines de reunir dos (02) o más procesos en curso con el objeto de que constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia.

Ahora bien, en la presente causa consta en autos el recurso de apelación incoado por la parte demandante en fecha 16 de abril de 2009 contra el auto de admisión de prueba de fecha 13 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: Inadmisible la PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a ser practicada en la sede de la sociedad mercantil Hospital Privado El Rosario, e igualmente declaró Inadmisible la PRUEBA DE EXPERTICIA conforme a lo dispuesto en el articulo 249 del CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL, cuyo recurso fue signado con el No. VP21-R-2009-000080.

Así mismo consta en actas procesales el recurso de apelación incoado por la parte demandante en fecha 21 de abril de 2009 contra la decisión de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la inconformidad manifestada por la parte actora y en consecuencia se ordena proceder con la continuación de la ejecución definitiva del fallo, cuyo recurso fue signado con el No. VP21-R-2009-000084.

En consecuencia en virtud de las dos (02) apelaciones realizadas por la parte demandante, quien juzga considera necesario en virtud de lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y como quiera que en todos los expedientes existe identidad de objeto, causa y título, esta Alzada en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, principio fundamental consagrado en nuestra Carta Magna, ordena acumular los expedientes signados con el No. VP21-R-2009-000080 a la presente causa signada con el No. VP21-R-2009-000084, para que sean tramitadas y sustanciadas todos en un solo procedimiento, a fin de que sean terminados por una sola sentencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez acumulados los recursos de apelación incoados por la parte demandante ciudadana B.M.P., esta Alzada pasa a pronunciarse respecto a ambas recursos, realizando las siguientes observaciones:

El día 30 de Octubre de 2008 el Abogado en Ejercicio E.J.A.F., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada; consigno por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral DILIGENCIA, a través de la cual consigno Dos (02) Cheques de Gerencia Nos, 00919753 y 00919754, de fecha 28-10-2008, del Banco BANESCO, a nombre de B.P.F. por la cantidad de Bs. F. 30.616,00 y 240,00, respectivamente, Con el cual manifiesta expresamente la parte patronal en la persistencia del despido y la consignación del pago.

En fecha de hoy 4 de Noviembre de 2008 el Abogado en Ejercicio I.F.R., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana B.M.P.D.O., consigno por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral: ESCRITO a través cual manifiestan la inconformidad de la parte demandante con el pago consignado; alegando que para el momento del irrito despido de la trabajadora, percibía un salario que duplica el salario mínimo de la época, en aplicación del sueldo básico para los Bionalistas del Estado Zulia, resulta lógico asumir que para los años posteriores la base de cálculo debe responder bajo los mismos parámetros, esto es seguir con el ajuste de remuneración anual fijados por el Colegio de Bionalistas del Estado Zulia, órgano gremial vinculante dada la naturaleza de la labor prestada.

En consecuencia el Tribunal a quo, observando que en la presente causa se encuentra en fase de ejecución de la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 13 de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen y para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo considero necesario a los fines de mediar en la solución del conflicto planteado, de conformidad con lo establecido en el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, convocar a las partes a una audiencia de conciliación la cual tuvo lugar el día veintinueve (29) de enero de 2009, a las 10:00 p.m., todo de conformidad con lo establecido en el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la cual comparecieron la Ciudadana B.M.P., asistida por el abogado en ejercicio I.F., así como también el apoderado judicial de la empresa demandada HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, abogado en ejercicio E.J.A.F., en la cual la parte consignó escrito donde impugna y manifestó la inconformidad del trabajador con el pago consignado por la parte demandada, seguidamente las partes de común acuerdo solicitan al Tribunal suspender la presente causa, en concordancia el día 01 de Abril de 2009, tuvo lugar la audiencia de conciliación del conflicto planteado donde se dejó constancia de la comparecieron de la ciudadana B.M.P., asistida por el abogado en ejercicio I.F., sin la comparecencia de la empresa demandada HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, ni por apoderado ni representante alguno, en consecuencia como quiera que en dicha audiencia no fue posible lograr la conciliación de las partes, el juzgador a quo ordeno abrir una articulación probatoria de ocho (08) días contados a partir del día 01-04-09 para que las partes promuevan y evacuen las pruebas que crean convenientes en su derecho, todo conforme a lo establecido en el articulo 183 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas el día 7 de Abril de 2009 el Abogado en Ejercicio I.F.R., actuando en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana B.M.P.D.O.; consigno su legajo de pruebas constante de cinco (05) folios útiles, y sus anexos, sobre las cuales pasa esta Alzada a pronunciarse:

• Promovió el Principio de Adquisición Procesal y Comunidad de la Prueba. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que la misma fue declara inadmisible mediante auto de fecha 13 de abril de 2009, por cuanto no constituye un medio de prueba susceptible de evacuación, según Jurisprudencia (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04-07-2006, No.1161, Magistrado Luís Franceschi), en consecuencia no existe prueba sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

• Promovió: a) Comunicaciones emanadas del Colegio de Bioánalistas del Estado Zulia, de fecha 20 de octubre de 2006, 13 de marzo de 2007, 21 de marzo de 2006, 14 de julio de 2006 y 11 de junio de 2008, b) Reglamento del Comité Ejecutivo de FECOBIOVE, c) Estatuto del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, d) Circulares Nros. 15 y 25 emanadas de la Federación del Colegio de Bioanalistas de Venezuela, debidamente certificadas por el Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia (folios 133 al 172 de la pieza No. 01) En cuanto a estas documentales las mismas no fueron impugnadas en forma alguna por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado los sueldos que deben cancelar los bioanalistas titulares, a los bioanalistas suplentes en los diferentes organismos públicos y privados y por suplencias personales, los lineamientos laborales acordados en el I y IV Concejo Nacional Ordinario en el que se fijan los sueldos y salarios para entes privados y públicos, derivativos de la actividad laboral desempeñadas por los bioanalistas agremiados o no, dirigida a todas las Juntas Directivas del Colegio de bioanalistas del país, y los propietarios, jefes de servicios de bioanalisis y bioanalistas que laboran en el sector privado. ASÍ SE ESTABLECE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara: a) Al Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, ubicado en Avenida 13-A, entre calles 66 A y 67, C.A., N° 66-46, Maracaibo-Estado Zulia, para que informe: 1- Si suscribió y certificó dichas circulares consignadas.2- Facultad que tiene FECOBIOVE para fijar los sueldos y salarios de los bioanalistas de Venezuela. 3- Para que informe a la brevedad posible, cuales fueron los salarios a partir de dicha facultad legal establecida en los instrumentos normativos consignados, que debían cancelársele a los bioanalistas en establecimientos privados a partir del año 1995, hasta el presente año 2009; b) A la Dirección de la Federación Nacional de Bioanalista, ubicada en la Avenida Principal Los Chorros, entre Transversal A.J. y Á.M., N° 13-01, Caracas- Venezuela, para que informe si FECOBIOVE, es el ente encargado de diseñar las directrices de sus agremiados, en razón de los salarios que han de devengar los bioanalistas para el sector publico y privado, y asimismo determine si el Concejo Nacional Ordinario, es el órgano en el que se discriminan los aumentos salariales anualmente, y e ser ciertos, informe el monto de tales salarios a partir del año 1995 hasta la fecha. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libraron los oficios correspondientes, sin embargo para la fecha de dictada la decisión por el Juzgador a quo no constaba en autos las resultas de la misma por lo que no existen resultas sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a ser practicada en la sede de la sociedad mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO a los fines de dejar determinar el monto de la remuneración cancelada a los analistas en el periodo comprendido en los años 1995 al año 2009, asentados en la nómina de personal en recibos de pago, en sistemas informativos o en cualquier modalidad de personal en recibos de pago, en sistema informativo. Igualmente promovió Inspección Judicial en el Departamento de Contabilidad o en el área que cumpla estas funciones en la instalación demandada, a los efectos de verificar el contenido de los bionalistas que laboran en la institución en el período de tiempo comprendido entre los a los 1995 y 2009: Así mismo promovió PRUEBA DE EXPERTICIA a los fines de corroborar los salarios devengados por un bionalista que ejecuten las mismas actividades de la ciudadana B.P.. En cuanto a estas promociones las mismas fueron declaradas INADMISIBLE mediante auto de fecha de fecha 13 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas a través del cual declaró: Inadmisible la PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a ser practicada en la sede de la sociedad mercantil Hospital Privado El Rosario, por cuanto la parte actora pudo haber solicitado otro medio de prueba más idóneo, como la prueba de exhibición o la consignación del contrato colectivo si existiere, ya que en el caso de no existir este ultimo, con dicha prueba de inspección judicial solo podrían detectarse la existencia de contratos individuales de trabajo celebrados los cuales además de estar regidos por lo establecido por la ley orgánica del trabajo, también podrían estar ampliadas las condiciones de trabajo, por lo que hayan acordado ambas partes que mejoran individualmente con respecto a la ley la situación de un trabajador con respecto a otro; así mismo declaró Inadmisible la PRUEBA DE EXPERTICIA conforme a lo dispuesto en el articulo 249 del CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL, con estricto apego a los establecido en el articulo 183 de la Ley Adjetiva Laboral, que remite al Código de Procedimiento civil, ya que la presente causa se encuentra en fase de ejecución donde ya existe una sentencia definitivamente firme que ordena que los cálculos relativos a los salarios caídos lo determine el Tribunal de sustanciación mediación y ejecución del trabajo. Ahora bien, como quiera que la parte demandante ejerció el recurso de apelación contra dicho auto en fecha 16 de abril de 2009, esta Alzada procede a pronunciarse sobre la procedencia o no del recurso en la parte motiva del presente fallo.

Una vez valoradas las pruebas promovidas por la parte demandante con ocasión a la incidencia planteada en el juicio que por calificación de despido sigue la ciudadana B.P. en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, pasa esta Alzada a pronunciarse en los siguientes términos.

En la presente incidencia se trata de dilucidar, entre otro, si la consignación realizada en fecha 30 de octubre de 2009 por la parte demandada, se encuentra ajustada a derecho y conforme a los parámetros establecidos por la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2004, donde se declaró con lugar la demanda de calificación de despido incoada por la ciudadana B.P. en contra de la Sociedad Mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, y se ordenó el reenganche de la trabajadora a sus labores habituales de trabajo y el pago de los salarios caídos correspondientes.

Bajo esta misma perspectiva quien juzga debe señalar que en los procedimientos de calificación de despido el patrono puede optar entre dos alternativas, la primera consiste en persistir en el despido para lo cual deberá cancelarle al trabajador accionante todos los derechos laborales causados por su tiempo de trabajo que incluye prestaciones, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones etc, los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; o puede optar por aceptar tácitamente que el despido se realizó sin justa causa y consignar el pago de los salarios caídos y acceder al reenganche del trabajador a su puesto de trabajo.

Ahora bien, según el caso de autos la parte actora intenta un procedimiento de calificación de despido a fin de que el juez competente declare su despido como injustificado y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos. Una vez declarado procedente tal pretensión por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo (y luego de haber quedado definitivamente firme la sentencia dictada en virtud de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de control de legalidad) la parte demandada consignó el pago correspondiente a los salario caídos, antigüedad, indemnización por despido, la indemnización sustitutiva del preaviso, las utilidades y las vacaciones fraccionadas generadas con ocasión a la terminación de la relación laboral; sin embargo la parte demandante impugnó las cantidades consignadas alegando que dicho monto no estaba ajustado a los salario devengados por un trabajador que ostenta el mismo cargo de la demandante.

En cuanto a este alegato quien juzga debe señalar que el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de septiembre de 2004 declaró CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana B.P. en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, y ordenó la reincorporación inmediata de la nombrada ciudadana a sus labores habituales de trabajo en la nombrada sociedad mercantil, con el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, calculados desde el 01 de enero de 1995 fecha en que se produjo el despido, hasta que se produzca la efectiva reincorporación de la actora a sus labores de trabajo en la nombrada empresa, a razón de Mil Bolívares diarios (Bs. 1.000,00) con 00/100 céntimos, debiendo incluirse en dicho calculo los aumentos que pudieren corresponderle al salario en virtud de los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional o acordados por la Contratación Colectiva, excluyendo de dicho calculo, el tiempo correspondiente a la prolongación del proceso de causa de inacción del demandante.

Ahora bien, contra dicha decisión sólo la parte demandada ejerció el recurso de Control de Legalidad el cual fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia dicha sentencia adquirió carácter de COSA JUZGADA.

En cuanto a la cosa juzgada ha sido definida por la doctrina patria como una consecuencia del orden jurídico, que impide la permanente impugnabilidad de lo ya resuelto bajo el control judicial del Estado, a través de la sentencia emanada del juez competente, de la transacción judicial debidamente publicado o notificado, según sea el caso, agotados los recursos normales de impugnación y siempre que se obtengan dentro del marco de los procedimientos legales vigentes, y en pleno respeto al derecho de la defensa de las partes y de los terceros legítimamente interesados. (…) La cosa juzgada es una presunción que forma parte de las denominadas presunciones iuris et de iure, las cuales no admiten prueba en contrario, que establece una afirmación de verdad, que es incontrovertible “Res jududicata proveritate habeatur” (debe tenerse por verdadero lo que el juez expresa en su sentencia) (…).

Así las cosas, esta Alzada debe señalar que la sentencia dictada por el juzgado superior donde se declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana B.P. en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO adquirió carácter de cosa juzgada la cual es una consecuencia del orden jurídico, en virtud de haberse agotado los recursos normales de impugnación. ASÍ SE ESTABLECE.-

De acuerdo a esta óptica, resulta indispensable determinar que la declaratoria de la cosa juzgada conlleva como consecuencia directa que es que la decisión dictada es irrevisable en el mismo proceso y en procesos futuros, quedando firme los parámetros que estableció el juzgador de segunda instancia referente al modo de calcular los salarios caídos.

No obstante, observa esta Alzada que en la sentencia recurrida se establecieron dos posibles parámetros para determinar el monto de los salarios caídos, dichos parámetros fueron en primer lugar los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional y en segundo lugar los aumentos por Contratación Colectiva; ahora bien, observa esta Alzada que la parte demandante recurrente al momento de realizar la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la parte demandada, alegó que para el momento del irrito despido de la trabajadora, percibía un salario que duplica el salario mínimo de la época, en aplicación del sueldo básico para los Bionalistas del Estado Zulia, resulta lógico asumir que para los años posteriores la base de calculo debe responder bajo los mismos parámetros, esto es seguir con el ajuste de remuneración anual fijados por el Colegio de Bionalistas del Estado Zulia, órgano gremial vinculante dada la naturaleza de la labor prestada.

Ahora bien, observa esta Alzada que la sentencia dictada por el juzgado superior donde se declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana B.P. en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO y se orden el reenganche de la trabajadora con el consecuencia pago de los salarios caídos, sólo estableció dos parámetros se pueden aplicar a la actora para el calculo de los salarios caídos, un primer parámetro relacionado con los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, y un segundo parámetro relacionado con los aumentos acordados por la Contratación Colectiva, parámetros estos que no concuerdan con las alegaciones de la parte demandante recurrente, toda vez que la mismas no alega estar amparada por la Contratación Colectiva y tampoco devengaba salario mínimo al momento del despido.

No obstante esta Alzada debe señalar que la parte actora debió percatarse con anterioridad que los parámetros establecidos por el juzgador de segunda instancia no se ajustaban a las características del salario devengado por la actora y debió ejercer algún recurso para que se determinara con mayor certeza el salario aplicable para determinar los salarios caídos generados en el procedimiento de calificación de despido.

En tal sentido y ante la falta oportuna de la actora de atacar los parámetros establecidos por el juzgador de segunda instancia, esta Alzada debe señalar que dichos parámetros adquirieron carácter de cosa juzgada con las implicaciones analizadas up supra que ello acarrea. ASÍ SE ESTABLECE.-

En este mismo orden de ideas se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, confirmando sentencia dictada por esta misma juzgadora en un caso análogo, mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 2007 caso F.D.R.P. contra la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a través de la cual estableció:

En el caso concreto, el recurrente alega que la sentencia de Alzada incurrió en la violación del orden legal establecido, especialmente del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al resultar vulnerada la reclamación porque, a su decir, la jurisprudencia de esta Sala establece que se debe cuantificar el monto total condenado a través de una experticia complementaria del fallo a fin de reparar, de una manera objetiva, el daño sufrido por el despido injustificado.

Igualmente, denuncia la errónea interpretación sobre la cosa juzgada y la violación de la doctrina de la Sala, en infracción del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, porque la Alzada mencionó que contra la sentencia definitiva el recurrente -en aquella oportunidad- debió solicitar la ampliación de la sentencia que declaró con lugar la demanda, y no lo hizo, argumento que fue impugnado por el recurrente al expresar que el Superior debió ordenar el pago de los salarios dejados de percibir y con ello, una experticia complementaria del fallo. Por último, alegó la violación de los artículos 3° y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, al omitir la aplicación de los porcentajes dinerarios en los aumentos salariales y vulnerar “el principio legal que igual desempeño en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también le corresponde igual salario”, lo cual luego de un análisis exhaustivo de la sentencia recurrida, se observa que el Tribunal ad quem decidió con apego a la doctrina de esta Sala y conforme a los principios legales y constitucionales, razón por la cual no incurre la recurrida en las violaciones que se le atribuye y en consecuencia, se declara inadmisible el presente recurso de control de la legalidad. Así se decide”.

Caso éste del que también conoció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de abril de 2008, donde la abogada Z.P.V., en representación del ciudadano F.D.R.P., presentó, de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitud de revisión de la sentencia del 7 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con ocasión de la demanda por calificación de despido ejercida por la hoy solicitante contra Cervecería Regional C.A., en cuya oportunidad la Sala estableció:

En el caso examinado, el acto judicial sometido a la revisión de esta Sala es la sentencia del 7 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente contra dicho fallo; revocó la decisión apelada, y declaró ajustada a derecho la consignación realizada por la parte demandada, con ocasión de la demanda por calificación de despido ejercida por la hoy solicitante contra Cervecería Regional C.A..

Al respecto, la representación del solicitante alegó que la sentencia objeto de revisión incurrió en el vicio de inmotivación -fundamentando sus denuncias en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 eiusdem-, toda vez que, a su juicio, el mencionado tribunal superior no valoró la prueba de inspección judicial promovida “como consecuencia de la impugnación realizada por el demandante, al considerar insuficientes las cantidades consignadas por la demandada con la finalidad de pagar los salarios y demás conceptos ordenados en el fallo pronunciado por el Superior”, lo cual presuntamente lesionó los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa de su representado.

(omisis)

En este sentido, visto el contenido del fallo objeto de la presente solicitud, estima la Sala que en el caso de autos no se dan los supuestos necesarios para que proceda la revisión solicitada, antes aludidos, puesto que no considera que existan “errores grotescos” de interpretación de norma constitucional alguna ni se evidencia que con el mismo se desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales, que haya sido asentado por esta Sala Constitucionales, es decir, no puede señalarse que el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, incurrió en una interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esta Sala Constitucional.

Por el contrario, la Sala observa que, en la oportunidad de conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el procedimiento de calificación de despido, el referido tribunal superior analizó cada una de las pruebas promovidas por ambas partes a los fines de evaluar si la consignación de los conceptos salariales realizada por Cervecería Regional C.A. estuvo ajustada a derecho. En el caso concreto de la prueba de inspección judicial, le otorgó valor probatorio “quedando demostrado el salario devengado por un supervisor de venta de la empresa demandada”, por lo que resulta falso el argumento esbozado por la parte solicitante de la presente revisión.

Así las cosas, en el caso sub iudice el solicitante persigue la revisión de la sentencia del 7 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con argumentos que evidencian que se pretende el ejercicio de este medio de protección constitucional, como una nueva oportunidad de alegación y defensa de sus intereses, como si la revisión permitiese la posibilidad de otra instancia en un proceso que ha sido resuelto por un pronunciamiento definitivamente firme.

En consecuencia, la Sala estima que las cuestiones planteadas por la solicitante en nada contribuirían a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, de tal manera que, esta Sala Constitucional, aún cuando posee la facultad de revisión extraordinaria que le otorga directamente el Texto Fundamental para revisar las decisiones dictadas por las distintas Salas de este Supremo Tribunal y los demás Tribunales de la República, en el presente caso, decide no hacer uso de tal potestad, por lo que debe declarar no ha lugar a la presente solicitud de revisión. Así se decide

.

En consecuencia de lo antes establecido y retomando el recurso de apelación incoado por la parte demandante en fecha 16 de abril de 2009 contra el auto de admisión de prueba de fecha 13 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas donde el Tribunal declaró: Inadmisible la PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a ser practicada en la sede de la sociedad mercantil Hospital Privado El Rosario, e igualmente declaró inadmisible la PRUEBA DE EXPERTICIA conforme a lo dispuesto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, y otorgó en el caso de la PRUEBA DE INFORMES un lapso de tres (03) días a hábiles a partir que conste en autos el acuse de recibo del oficio para que remitan la información, esta Alzada debe señalar que en virtud que las pruebas promovidas por la parte demandante van dirigidas a demostrar los aumentos salarial otorgados a los bionalistas a partir del año 1995 hasta el año 2009, así como corroborar los salarios devengados por un bionalista que ejecuta la misma actividad que la ciudadana Lic. B.P., y en virtud que dicho salario no concuerda con los parámetros dados por el Juzgado Superior Primero para calcular los salarios caídos de la ciudadana B.P., quien juzga considera que dichas pruebas no ayudan a dilucidar la justeza o no de las cantidades de dinero consignadas, toda vez que se trata de demostrar un salario para el calculo de los salarios caídos que no fue ordenado en la sentencia a ejecutar. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, de seguida pasa esta Alzada a determinar si la consignación realizada por la parte demandada (y que riela en los folios 57 al 62 de la pieza No. 01) se encuentra ajustada a derecho, tomando como base los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional.

RESPECTO A LOS SALARIOS CAIDOS:

En cuanto a los salarios caídos observa esta Alzada que la parte actora en el particular PRIMERO impugna la cantidad de Bs. 30.616,00, consignado por la demandada como indemnización por pago de salarios caídos, y considera que lo procedente por dicho concepto por salarios caídos son las siguientes cantidades desde 01-01-1995 ha el 30-10-2008:

• Año 1995: Salario Básico: Bs. 30,00.

12 meses x 30= Bs. 360. (Salarios Caídos del año 1995).

• Año 1996: Salario Básico. Bs. 60,00.

12 meses x 60= Bs. 720 (Salarios Caídos del año 1996).

• Año 1997: Salario Básico: Bs. 250,00.

12 meses x 250= Bs. 3.000,00. (Salarios Caídos del año 1997).

• Año 1998: Salario Básico. Bs. 250,00

12 meses x 250= Bs. 3.000,00. (Salarios Caídos del año 1998).

• Año 1999: Salario Básico: Bs. 250,00.

12 meses x 250= Bs. 3.000,00. (Salarios Caídos del año 1999).

• Año 2000: Salario Básico: Bs. 375,00.

12 meses x 375= Bs. 4.500,00. (Salarios Caídos del año 2000).

• Año 2001: Salario Básico: Bs. 425,00.

12 meses x 425= Bs. 5.100,00. (Salarios Caídos del año 2001).

• Año 2002: Salario Básico: Bs. 605,00.

12 meses x 605= Bs. 7.260,00. (Salarios Caídos del año 2002).

• Año 2003: Salario Básico: Bs. 605,00.

12 meses x 605= Bs. 7.260,00. (Salarios Caídos del año 2003).

• Año 2004: Salario Básico. Bs. 716,00.

12 meses x 716= Bs. 8.592,00. (Salarios Caídos del año 2004).

• Año 2005: Salario Básico: Bs. 716,37.

12 meses x 716= 8.596,44 (Salarios caídos del 2005).

• Año 2006: Salario Básico: Bs. 958,00.

12 meses x 958= Bs. 11.496,00. (Salarios Caídos del año 2006)

• Año 2007: Salario Básico: Bs. 1.051,00

12 meses x 1051= Bs. 12.612,00 (Salarios Caídos del año 2007)

• Año 2008: Salario Básico Bs. 1 483 00

12 meses x 716= Bs. 16.313,00. (Salarios Caídos del año 2008)

Considerando en consecuencia la parte actora que la sumatoria total por salarios caídos es la cantidad de Bs. 91.809,44 cantidad esta a la que debe deducírsele la cantidad de Bs. 7.926,00, por deducción de vacaciones judiciales y recesos judiciales durante los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, y 2008, cuyos lapsos de tiempo a su decir fue de 49, 15, 64, 44, 46, y 46 días, respectivamente, calculados con base al salario básico correspondiente a dichos años fijado por el Colegio de Bionalistas del Estado Zulia, Delegación Costa Oriental.

Ahora bien, de la consignación realizada por el apoderado judicial de la parte demandada en fecha 30-10-08, la misma manifiesta expresamente insistir en el despido de la trabajadora y consigna por salarios caídos mediante cheque la cantidad de Bs. F. 30.616,00 y que a su decir comprenden los salarios caídos desde el día 01 de enero de 1995 hasta el día 30 de octubre de 2008, de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 13-09-04 dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la siguiente forma: a) Según el decreto de ejecución voluntaria emitido por éste Tribunal de instancia en fecha dos (2) de octubre de 2006, hasta esa fecha se adeudaban a la actora Bs. F. 21.376,00 por salarios caídos; a la trabajadora, b) A partir de la fecha señalada (2 de octubre de 2006) y hasta la presente fecha (30-10-08) la cantidad de Bs. F. 9.240,00, que es la diferencia entre los salarios caídos que le corresponden a la demandante excluidos los períodos de vacaciones del tribunal que van entre el 22/12/06 y el 07/01/07, entre el 15/08/07 y el 15/09/07, entre el 22/12/07 y el 06/01/08, y entre el 15/08/08 y el 15/09/08.

En consecuencia pasa esta Alzada a determinar si la consignación realizada por la parte demandada se encuentra ajustada a los parámetros dictados por el Juzgador Superior Primero, en consecuencia: a) desde el día 29-09-06, hasta el día 30-04-07 , transcurrido 01 día y 07 meses, que a razón del salario mensual de Bs. F. 512,33 o diario de Bs. 17,08, según decreto N° 4446 publicado en Gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 38426 de fecha 28-04-06, para este periodo lo cual hace la cantidad de Bs. F. 3.603,39 (1 *17,08+ 7*512,33). b) desde el día 01-05-07, hasta el día 30-04-08 , transcurrido 29 días y 11 meses, que a razón del salario mensual de Bs. F. 614,80 o diario de Bs. 20,50 según decreto N° 5318 publicado en Gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 38674de fecha 02-05-07, para este periodo lo cual hace la cantidad de Bs. F. 7357,3 (29 *20,50 + 11*614,80), c) mas desde el día 01-05-08, hasta el día 30-10-08 , transcurrido 29 días y 05 meses, que a razón del salario mensual de Bs. F. 799,23 o diario de Bs. 26,64, según decreto N° 6052 publicado en Gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 38921 de fecha 30-04-08, para este periodo lo cual hace la cantidad de Bs. F. 4768,71 (29 *26,64+ 5*799,23). Por lo que sumados estos montos hacen la cantidad de Bs. F. 15.729,40 (3.603,39 +7357,3 +4768,71 ), cantidad esta a la cual hay que hacerle la siguiente deducciones a) Por las festividades de navidad fin de año 2006 17 días ( del 22-12-06 al 07-01-07) los cuales hacen la cantidad de Bs. F. 290,36 (17*17,08 ),b) Por vacaciones judiciales del año 2007 , 30 días ( del 15-08-07 al 15-09-07) los cuales hacen la cantidad de Bs. F. 615 (30* 20,50), c) Por las festividades de navidad fin de año 2007 17 días ( del 21-12-06 al 06-01-07) los cuales hacen la cantidad de Bs. F. 348,5 (17*20,50). D) Por inactividad de la parte actora en impulsar la presente causa ocurrida desde el día 07-06-08 al 29-10-08) 144 (23+31+31+30+29) los cuales hacen la cantidad de Bs. F. 3836,16 (144*26,64). Sumando todas estas deducciones se obtienen la cantidad total a deducir de Bs. F. 5090,02 (290,36 +615+348,5+3836,16). En consecuencia los salarios desde el día 29-09-06 hasta el día 30-10-08 es la cantidad de Bs. F. 10.639,38 (15.729,40 - 5090,02), los cuales al agrégale a la cantidad de Bs. F 21.325,77 por los salarios caídos calculados por el Tribunal desde el día 01-01-95 al 29-09-06 , resulta la cantidad total de Bs. F. 31.965,15 (10.639,38+21.325,77 ) por salarios caídos calculados desde el día 01-01-95 al 30-10- 08 y observando que la empresa solo consigno por salarios caídos calculados desde el día 01-01-95 al 30-10- 08 , la cantidad de Bs. F. 30.616. En consecuencia se observa una diferencia que la empresa debe aun cancelar por salarios caídos de Bs. F. 1.349,15 (31.965,15-30.616). En consecuencia se observa que la empresa demandada no ha cumplido con el pago de los salarios caídos. ASI SE DECIDE.-

RESPECTO AL PAGO DE LOS DEMAS CONCEPTOS CONSIGNADOS POR LA DEMANDADA:

En cuanto a los demás conceptos consignados por la parte demandada, la parte actora en el particular SEGUNDO de dicho escrito, manifiesta que la empleadora yerra, al considerar debidamente consignado el monto por prestaciones sociales, puesto que, no se consigna el concepto de antigüedad, ni mucho menos se calculan los sálanos bases para ésta, no incluye el monto relativo al pago de vacaciones ni utilidades, entendida como concepto laboral, y se aparta del dispositivo del fallo confirmado que ordena al Juez Ejecutor el cálculo de las indemnizaciones que refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que a su decir le corresponden a la trabajadora por concepto de prestaciones sociales lo siguiente: Antigüedad 70 días a razón de un asalario integral de Bs. 1.26 la suma de Bs. 88.20. En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional, 22 días a razón de Bs. 1.00 la suma de Bs. 22.00, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, por el periodo de 2 meses, a razón del salario básico de Bs. 1.00 se obtiene como resultado la cantidad de Bs. 3.76. Con respecto a las Utilidades de 90 días a razón del salario normal de Bs. 1.00 la suma de Bs. 90.00. En cuanto al cómputo de las indemnizaciones a que se contrae el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención al fallo de marras, este deberá ser calculado por el Juez Ejecutor, así como los correspondientes intereses legales. Dice así mismo, que existe un total desconocimiento de la institución procesal de la Indexación, y pidió que una vez determinado el monto que por Prestaciones sociales le correspondan a su representada proceda en consecuencia a efectuar sobre estos a través de una experticia complementaria del fallo la debía actualización de tales montos en virtud de la perdida del valor adquisitivo de la moneda. Así mismo manifestó en dicho escrito que la patronal, desconoce el dispositivo del fallo en lo relativo a la condena por COSTAS PROCESALES y COSTAS INCIDENTALES, las cuales tiene una base legal que hacen exigible su cancelación por haber sido totalmente vencida en todas las Instancias Laborales de la República.

En consecuencia, esta Alzada a fin de determinar si la consignación realizada por la parte demandada se encuentra ajustada a derecho se deben realizar las siguientes consideraciones: el Tribunal para resolver sobre lo solicitado hace las siguientes consideraciones:

 Por concepto de prestación de antigüedad:

De conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en cuenta que la prestación de servicio fue de 01 año, 02 meses y 15 días, ya que se inicio el día 16-10-93 y termino el día 31-12-94. Al respecto la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 24 que establece la irretroactividad de la ley salvo en materia penal cuando le ley imponga menor pena, se desprende entonces que la ley aplicable para determinar dicho concepto de prestación de antigüedad , es la Ley Orgánica del Trabajo publicada en gaceta Oficial extraordinaria N° 4240 el día 20-12-90 que estuvo vigente a partir del 1-05-91 a, la cual establece en su articulo 108 que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres meses de servicios , el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a 10 días de salarios si la antigüedad no excede de 6 meses, y de 1 un mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción mayor de 6 meses. Tomando como base para el calculo el salario normal, al cual debe agregársele la cuota de utilidades conforme a lo establecido en el articulo 146 de dicha ley orgánica del trabajo publicada en gaceta Oficial extraordinaria N° 4240 el día 20-12-90. En consecuencia por el tiempo de la prestación de servicio fue de 01 año, 02 meses y 15 días, le corresponde a la trabajadora 30 días que multiplicado por el salario de Bs. F. 1,25 (1250 = 1000+ (1000*90/360). En consecuencia le corresponde (30*1,25) por concepto de prestación de antigüedad al a trabajadora la cantidad de Bs. F. 37,50. En consecuencia se observa que la empresa demandada no ha cumplido con el pago por concepto de prestación de antigüedad. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de indemnización por la prestación de antigüedad y indemnización por preaviso (125 LOT):

Le corresponde por dichos conceptos según el tiempo de servicio que de 01 año, 02 meses y 15 días, 75 (30 días por antigüedad + 45 días por preaviso) días que multiplicado (75*1,25) por el salario de Bs. F. 1,25 resulta la cantidad de Bs. F. 93,75. Cantidad esta a la cual se le deduce lo depositado por la empresa en fecha 30-10-08, la cantidad de Bs. F. 115 (45 indemnización por preaviso +70 indemnización por la prestación de antigüedad) resultado una diferencia a favor de la empresa de Bs. F. 21,25 (115 -93,75).

Asimismo por los demás conceptos reclamados por la actora, este Tribunal lo considera procedente conforme a lo ordenado en el articulo 190 de la ley orgánica procesal de trabajo que dice:”… para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo..” procede de seguida al calculo de los mismos de la siguiente manera:

 Por Vacaciones y Bono Vacacional vencidos.

Le corresponde a la trabajadora 22 días (15+7) que a razón de Bs. F. 1,00. Hace la cantidad de Bs. F. 22.00 y Por Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, por el periodo de 2 meses, le corresponde 4 días ((16+8)*2/12 ) que a razón del salario básico de Bs. 1,00 se obtiene como resultado la cantidad de Bs. F. 4,00, las cuales suman la cantidad de Bs. F. 24 (22,00 +4,00). Cantidad esta a la cual se le deduce lo depositado por la empresa en fecha 30-10-08 la cantidad de Bs. F. 28 (21+7), resultado una diferencia a favor de la empresa de Bs. F. 4,00 (28,00 -24, 00).

 Por concepto de Utilidades.

La parte actora reclamó de 90 días, los cuales considera procedente este Tribunal, por cuanto la parte demanda no contradijo ni demostró lo contrario, por lo que a razón estos 90 días del salario de Bs. 1,00, hace (90*1) la cantidad de Bs. 90,00. Cantidad esta a la cual se le deduce lo depositado por la empresa en fecha 30-10-08, la cantidad de Bs. F. 60,00 resultado una diferencia de Bs. F. 30,00 (90,00 -60, 00), que debe cancelar la empresa por este concepto.

 Por costas procesales:

En lo relativo a la condena por COSTAS PROCESALES, como es sabido el procedimiento es gratuito por lo que no genera gasto alguno. En cuanto a los honorarios profesionales de abogado se debe intentar el procedimiento correspondiente de intimación e estimación de honorarios por ante el Tribunal civil competente por la cuantía.

 Por intereses moratorios:

Se considera procedente los intereses moratorios solicitado por la parte actora aunque la parte actora no determinara su monto en virtud de lo establecido en el mencionado articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de las diferencia de pago antes determinada, y en consecuencia ordena a la empresa cancelar por intereses moratorios sobre la cantidad por concepto de antigüedad de Bs. F. 37,50 , calculados a la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo ocurrida el -31- 12-1994, hasta la cancelación definitiva de la cantidad de Bs. F. 37,50, excluyéndose de dicho monto la cantidad de Bs. F. 37,00 consignados en fecha 30-10-08 por la parte demandada por este concepto.

En resumen de acuerdo a los cálculos antes mencionados la parte demandada no consignó el monto integro de los conceptos ordenados cancelar por el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que faltas las siguientes diferencias: Por salarios caídos salarios caídos la cantidad de Bs. F. 1.349,15 (31.965,15-30.616); más Por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F. 37,50; mas Por concepto de Utilidades una diferencia de Bs. F. 30,00 (90,00 -60, 00), los cuales suman la cantidad de Bs. F. 1.416,65 (1.349,15 +37,50+30,00 ), a lo cual hay que descontarle como se determino las siguientes cantidades determinadas a favor de la empresa Por concepto de indemnización de la prestación de antigüedad y indemnización por preaviso (125 LOT), la cantidad de de Bs. F. 23,75 (93,75 -70, 00), que falta a la empresa cancelar al trabajador por este concepto, Por Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y Por Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. F. 4,00 (28,00 -24, 00), las cuáles suman la cantidad de Bs. F. 27,75 (23,75 +4,00). Por todo lo cual reevidencia que falta a la empresa cancelar al trabajador por los conceptos antes especificados la cantidad de Bs. F. 1.388,9 (1.416,65 - 27,75), más lo que le corresponda por intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad, calculados en la forma antes indicada. ASÍ SE DECLARA. -

En consecuencia se observa que la empresa demandada no ha cumplido con el pago en los términos establecidos en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 17 de abril de 2009 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación realizada por la parte demandante ciudadana B.M.P., y en co9nsecuencia se ordena proceder con la continuación de la ejecución definitiva del fallo. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 17 de abril de 2009 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación realizada por la parte demandante ciudadana B.M.P..

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los cuatro (04) días del mes de agosto de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. J.T.G..

SECRETARIA ACCIDENTAL.

Siendo las 12:46 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. J.T.G..

SECRETARIA ACCIDENTAL.

ASUNTO: VP21-R-2009-000084.

Resolución Número: PJ00820090000170.-