Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 8 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Poder Judicial

Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo

Corte de Apelaciones en Sala Accidental

Trujillo, ocho (8) de noviembre de 2006.

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2005-02704

ASUNTO: TP01-R-2006-0112

Apelación de Auto

Ponente: Juez Suplente L.A.M.

Ingresaron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 28 de Septiembre del año 2006, con motivo del recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano abogado V.C.B., con el carácter de defensor de los ciudadanos J.B.F.M., Castellanos J.J., F.J.C.A., R.J.R.T., F.M.A.G., R.D.L., Y.A.V.F., H.E.R.R., J.A.E.D., H.A.R.S., I.A.M.R., J.D.S., P.L.B.S., M.J.S.C., contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de Julio del año 2006 por el nombrado Juzgado, en la que declaró como de lesa humanidad al delito de Homicidio Calificado por el cual se le sigue causa.

Igualmente, en esa misma fecha ingresaron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, con motivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos J.B.F.M., CASTELLANOS J.J., F.J.C.A., R.J.R.T., F.M.A.G., R.D.L., Y.A.V.F., H.E.R.R., J.A.E.D., H.A.R.S., I.A.M.R., J.D.S., P.L.B.S., M.J.S.C., contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de Julio del año 2006 por el nombrado Juzgado, en la que inadmitió la prueba del experto S.C. en la resolución respectiva a pesar de haber sido admitida en la audiencia preliminar.

Una vez recibido en el Tribunal de Control los aludidos recursos de apelación, se acordó emplazar a la representación fiscal y a las víctimas a los fines de que dieran contestación al recurso incoado, resultando que al folio 19 cursa contestación de los abogados O.B., Haifa Aissami Madah, I.P. e Isleyer Contreras, como fiscales tercero, cuadragésima novena con competencia plena nacional, séptimo (C) y cuarto (C) del Ministerio Público, al recurso de apelación del defensor V.C.B.; y al folio 140 cursa escrito de los ciudadanos abogados O.B., Haifa Aissami Madah, I. peña y Chanty Ozanian Puzantian, como fiscales tercero, cuadragésima novena con competencia plena nacional, séptimo (C) y cuarto del Ministerio Público, al recurso de apelación de los mencionados acusados.

En fecha 17-10-2006, esta Corte dictó auto acordando la acumulación de ambos recursos de apelación para ser resueltos en una decisión que abarque todos los puntos de apelaciones y siendo la oportunidad para dictar fallo, se hace en los términos que siguen:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Señala el recurrente V.C.B. como fundamento del recurso interpuesto un aspecto que debe ser resuelto por esta Corte en virtud de que de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal la competencia del proceso sólo se tiene, exclusivamente, en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado, por lo que a los fines de su resolución se tratará el motivo del recurso como uno solo.

Punto único: Plantea el recurrente que la decisión impugnada de nulidad, en cuanto a la determinación del carácter de delito de lesa humanidad, lo siguiente:

UNICA DENUNCIA: Al amparo del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal apelo del auto de fecha veinte (20) de julio del año dos mil seis (2.0,06) por FALSA APLICACIÓN del articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 7 del Estatuto de R.F.D. del artículo 256del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el juez expresa que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, me refiero a nuestro caso, está haciendo una falsa aplicación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 7 del Estatuto de Roma que es ley interna de Venezuela; decimos que aplicó ambos preceptos falsamente porque con esas norn1as jurídicas resolvió una situación de hecho que no está contemplada en ella, lo cual lógicamente constituye a nuestro entender una falsa aplicación de las normas. Podemos decir con el eminente casacionista P.C. que existe violación de la norma jurídica por falsa aplicación cuando se constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica, lo cual según el maestro se verifica en todos aquellos casos en que el Juez yerra al establecer la relación de semejanza o diferencia que de be existir entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho especifico hipotizado por la norma. Infracción que en doctrina se denomina "error de subsunción del caso particular bajo la norma".

Para finalizar indicamos que la falsa aplicación de ambas normas es evidente en caso de autos pues aplicó las mismas a una situación de hecho no prevista en ellas lo cual necesariamente trajo como consecuencia el error que hemos denunciado. De igual manera el auto apelado quebrantó el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación porque sostiene que a los delitos de lesa humanidad no se les otorgarán beneficios, lo cual es correcto en base al texto constitucional pero en nuestro caso no nos encontramos frente a un delito de tal naturaleza el cual es susceptible de beneficio y de allí que se violentó el articulo 256 ya nombrado por falta de aplicación.

(Sic)

Como solución planteada, la defensa recurrente aspira que se declare la falsa aplicación de las normas arriba citadas y la falta de aplicación del artículo 256 del COPP, que se determine que el delito que ha originado esta causa no es de lesa humanidad y por tanto los acusados pueden ser objeto de beneficios procesales.

Como se observa, la impugnación consiste en el alegato que la recurrida incurrió en una falsa aplicación del artículo 29 de la Constitución Política al declarar que el delito por el cual se les procesa es de lesa humanidad.

En este sentido, la decisión recurrida en el dispositivo sexto tomada del acta de audiencia preliminar, es del tenor siguiente:

SEXTO: Siendo admitida la acusación por delitos, que merecen pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, de los cuales existen fundados elemento para presumir la responsabilidad de los investigados, y considerando por la pena que se pudiese llegar a imponer y se trata de un delito de lesa humanidad que no permite el otorgamiento de beneficios, se consideran llenos los extremos del artículo 250 y 251 eiusdem, por lo que se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.B.F.M., CASTELLANOS J.J., F.J.C.A., R.J.R.T., F.M.A.G., R.D.L., Y.A.V.F., H.E.R.R., J.A.E.D., H.A.R.S., I.A.M.R., J.D.S., P.L.B.S., M.J.S.C., ya identificados, en el Internado Judicial del Estado Trujillo…

(Sic)

Ciertamente, como se puede apreciar, el juez a quo consideró que se trata de un delito de lesa humanidad que no permite el otorgamiento de beneficios para el mantenimiento de la medida privativa de libertad a los imputados conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero se observa igualmente al leerse la decisión recurrida que consideró llenos los extremos del artículo 251 del COPP, el cual se refiere a las circunstancias que debe tomar el juez para acreditar el peligro de fuga.

De modo que debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que no estamos en presencia de un recurso de apelación contra la privación de libertad sino contra la determinación de la recurrida del carácter de lesa humanidad del delito imputado de Homicidio Calificado; y en segundo término, que la decisión sobre este punto no incide sobre la libertad de los acusados toda vez que la recurrida encontró llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener la privación de libertad de los acusados decretada en fecha 22-05-06 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual ordenó la celebración una nueva Audiencia Preliminar y se ejecute la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados.

Por otro lado, se observa que en la recurrida no se expresa en forma clara cuál es el delito que se considera de lesa humanidad, entendiéndose que debe tratarse del delito de mayor entidad de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, pues no así el de Uso Indebido de Arma de Arma de Fuego, previsto en el artículo 281 del mismo código, dada su menor entidad.

Tampoco se lee en la recurrida la motivación que llevó al juzgador a tal conclusión, a pesar como se dijo, que no fue la única circunstancia tomada en consideración a los fines del mantenimiento de la medida privativa de libertad.

Respecto al punto impugnado, esta Corte de Apelaciones observa:

En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1712 dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., sostuvo lo siguiente:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales…” (Sic)

Asimismo, en sentencia de esa Sala N° 3167 del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció:

Delitos de Lesa Humanidad

El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

(Sic)

En atención a los criterios antes expuestos, para que un crimen sea de lesa humanidad debe reunir varios elementos que podríamos resumirlos en que tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático, deben afectar una población civil y su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización bajo la anuencia del Estado. No siendo suficiente encontrar enunciado el crimen de asesinato en el artículo 7 del Estatuto de Roma para concluir inmotivadamente que se está en presencia de un crimen de lesa humanidad, pues la lectura integral de dicho artículo nos hace comprender que existen ciertos elementos que deben estar presentes para estimarlos como tales.

Al aplicar estos criterios al presente caso y ante la inmotivación de la recurrida para considerar que el delito de Homicidio Calificado es de lesa humanidad, se puede constatar que no surgen elementos que hagan al menos presumir que la actuación policial en el caso concreto forma parte de una política de Estado dirigida a ataques sistemáticos o generalizados de los cuerpos policiales de Venezuela contra grupos de estudiantes en estado de manifestaciones o protestas públicas, por lo que forzoso es concluir que estamos en presencia de un delito común que debe ser investigado y sancionado por los órganos del Estado bajo el contexto del Código Penal vigente para el momento del hecho; en consecuencia, los beneficios procesales se rigen por la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Señalan los acusados recurrentes en su escrito recursivo lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal Recurso de Apelación contra el Auto o Resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal en fecha 25 julio de 2006, mediante el cual NO ADMITIO la prueba del Experto S.C., ofrecida por la Defensa y la cual había sido ADMITIDA por el mismo Juez de Control en la Dispositiva pronunciada en la Audiencia preliminar celebrada el día 20 de julio de 2006 de cuya decisión (25-07-2006) nos fue impuesta el día 07 de Agosto de 2006.

…motivado a que el juzgador sorprendiéndonos en nuestra buena fé, dictó una resolución en fecha 25 de julio de 2006, mediante la cual declara Admitidas todas las pruebas ofrecidas por la Defensa A EXCEPCiÓN del Experto S.C., prueba ésta que fue ADMITIDA a viva voz por el mismo órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar celebrada el día 20 de julio de 2006.

… Como podemos observar, esta modificación proferida por el ciudadano Juez de Control N° 07, obra flagrantemente contra lo que la doctrina ha denominado principio de inalterabilidad las decisiones, como requerimiento de la seouridad jurídica.

… Por otra parte, como es obvio, tratándose de una decisión que toca el acervo probatorio, lo cual guarda estrecha relación con el mérito dé la causa, por lo que no puede tomarse dicha modificación como un error material del Juzgador, pues el mismo no hizo mención alguna de hacer corrección al respecto. Y en el supuesto negado que se tratase de alguna corrección material, la misma no es procedente, por mandato expreso de fa referida norma, al establecer: "siempre aue ello no importe una modificación esencial. " En nuestro caso como hemos indicado, tratándose de un prueba tendente a desvirtuar las imputaciones que se nos hacen, es lógico suponer que la modificación realizada por el órgano jurisdiccional constituye una "modificación esencial". Y así pedimos sea declarado por la Corte de Apelaciones.

… con dicha modificación nos cercena nuestro legítimo derecho a probar como atributo del derecho a la defensa, colocándonos en la más absoluta INDEFENSIÓN, lo cual hace NULO DE NULIDAD ABSOTUTA el fallo, en lo que se refiere a la inadmisión de la prueba del experto S.C., por haberse sido dictado en contravención a los derechos y garantías Constitucionales como lo son el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, la Seguridad Jurídica consagrada en los artículos 2 y 26 de la Carta Magna y en consecuencia el debido proceso como sumatoria de todas las garantías constitucionales y legales. Es por ello que estimamos que lo ajustado a la justicia y al derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sic)

Como petitorio, plantean que se declare la nulidad del fallo en lo que se refiere la inadmisión de la prueba del experto S.C..

Siendo el motivo de apelación de los recurrentes la inadmisión de una prueba que fue expresamente admitida durante la audiencia preliminar, debemos examinar tanto el acta de audiencia de fecha 20-7-2006 acompañada al escrito (folio 106), como el auto contentivo de las distintas resoluciones tomadas al término de la audiencia (folios 148 y siguientes y 189 y siguientes).

El contenido del acta de audiencia en cuanto a las decisiones tomadas por el juez a quo (folio 121), es el siguiente:

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la fiscalía, incluida la experticia minerológica de fecha 17-05-2006, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público. Respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa, se admiten totalmente las mismas, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público….

(Sic)

Por otra parte, el contenido del auto respectivo (folio 185), es del tenor siguiente:

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la fiscalía, incluida la experticia minerológica de fecha 17-05-2006, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público. Respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa, se admiten totalmente las mismas, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público, exceptuando la declaración como experto del Cubillan Inspector Jefe jubilado, ofrecido para analizar los informes periciales y determinar la no autoría de sus representados.

(Sic)

Por último, en el Auto de Apertura a Juicio dictado en fecha 25-7-2006, se lee al folio 229, en cuanto a los medios de pruebas admitidos, lo siguiente:

Por parte de la Defensa los siguientes.

TESTIMONIALES:

Declaración de los ciudadanos: Z.M.G., MARILEET COROMOTO NUÑEZ, DE GODOY, JOEL ARAUJO, RAFAEL ANTIMI PAICHARDO PEREZ, L.A. SEGOVIA, WILLY BARRIOS Y SALVADOR VILORIA.

DECLARACIONES DE LOS FUNCIONARIOS: HEBERTO COLMENARES MOSQUERA, ROBERTH PARRA, GIL GIRO E.R., HERNAN RIVERO, OSMER A.G., JONATHAN PAREDES, JAVIER TORRES, RAUL RONDON Y J.L. VALERA MARQUEZ.

(Sic)

Como se puede observar claramente, el juez de la recurrida en la audiencia preliminar admitió todas las pruebas de la defensa ‘por ser útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público’, sin hacer excepción alguna; y posteriormente, al redactar el auto motivado, hizo clara excepción al medio de prueba testimonial del ciudadano S.C. y en el auto de apertura a juicio, no lo menciona como admitido, lo cual crea la duda acerca si verdaderamente lo admitió o no al término de la audiencia preliminar.

Sobre este particular aspecto, estima necesario esta Corte de Apelaciones precisar lo siguiente:

Los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, expresan:

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

…Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforma a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

(…Omissis…)

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…

Del contenido de los transcritos artículos se desprende, sin duda alguna, que para que un medio de prueba pueda ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, en otras palabras, debe ser útil, pertinente y necesario, lo que guarda estrecha armonía con la facultad y carga de las partes en sus escritos antes de la celebración de la audiencia preliminar sobre la promoción de las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, según lo prevé el artículo 328.7 del mismo código procesal. Por argumento en contrario, las únicas razones absolutas posibles en el ordenamiento procesal penal venezolano para que un medio de prueba no sea admitido es que no sea útil, necesario y pertinente para la búsqueda de la verdad. Y dentro de las razones relativas posibles está la temporalidad, es decir, que sean ofrecidas en tiempo oportuno de conformidad con la ley y, como hemos dicho, la ley fija límites a esta oportunidad procesal de ofrecimiento de pruebas limitándola hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Por su parte, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Regula la anterior norma procesal la oportunidad en que el juez debe emitir sus pronunciamientos y los distintos actos que debe abarcar su decisión, destacándose en primer término que el juez emitirá sus pronunciamientos una vez finalizada la audiencia, es decir, luego de haber oído a las partes intervinientes y en presencia de éstas. Ello debe ser así dado el carácter oral de la audiencia preliminar que supone un pronunciamiento igualmente oral por parte del juez a fin de que las partes sepan el contenido de las distintas resoluciones tomadas en la audiencia las cuales deben abarcar todos los puntos planteados que sean de la competencia del juez de control.

De la revisión del acta de audiencia se constata que el juez de la preliminar decidió al finalizar la audiencia y en presencia de todas las partes, admitir la prueba testimonial del ciudadano S.C., cuya necesidad, utilidad y pertinencia consideró acreditada en la audiencia pues así quedó asentado en el acta, por lo que mal podría posteriormente a esos pronunciamientos modificar sustancialmente alguno de ellos en detrimento de los derechos de las partes, lo que constituye una violación a la garantía constitucional del debido proceso, dentro de cuyos postulados encontramos el derecho a la defensa, pues con esa modificación de su propia decisión se le limita a los acusados el ejercicio del derecho a la defensa al no permitírsele que el órgano de prueba ofrecido sea evacuado en fase de juicio durante el debate probatorio y así poder favorecer su presunción de inocencia que les ampara.

Lo anterior conlleva a esta Corte de Apelaciones a declarar la nulidad de la decisión recaída con ocasión de la negativa de admisión del medio de prueba a que se ha hecho referencia contenido en el dispositivo TERCERO de auto motivado publicado en fecha 25-7-2006 y la modificación del dispositivo contenido en el auto de apertura a juicio referido a las TESTIMONIALES, en el que se debe tener incluido dentro de los testigos a declarar el ciudadano S.C., dadas las violaciones a la garantía del debido proceso y en especial al derecho a la defensa, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de derecho indicados a lo largo de la presente decisión y en especial con fundamento en los artículos 49.1 de la Constitución Nacional y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

Primero

CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano abogado V.C.B., con el carácter de defensor privado del ciudadano J.B.F.M., Castellanos J.J., F.J.C.A., R.J.R.T., F.M.A.G., R.D.L., Y.A.V.F., H.E.R.R., J.A.E.D., H.A.R.S., I.A.M.R., J.D.S., P.L.B.S. y M.J.S.C., en contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de Julio del año 2006 por el Juzgado de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, en la que declaró como de lesa humanidad al delito de Homicidio Calificado por el cual se les sigue causa.

Segundo

CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos J.B.F.M., Castellanos J.J., F.J.C.A., R.J.R.T., F.M.A.G., R.D.L., Y.A.V.F., H.E.R.R., J.A.E.D., H.A.R.S., I.A.M.R., J.D.S., P.L.B.S., M.J.S.C., contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de Julio del año 2006 por el nombrado Juzgado, en la que inadmitió la prueba del experto S.C. en la resolución respectiva a pesar de haber sido admitida en la audiencia preliminar, a quienes se les sigue proceso penal por la comisión de los delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO (con Alevosía) en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem, en perjuicio del ciudadano D.P.Á.U.; 2) HOMICIDIO CALIFICADO (con Alevosía) en Grados de Frustración y Complicidad Correspectiva, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 424 eiusdem, en perjuicio del ciudadano E.R.B.B.; y 3) USO INDEBIDO DE ARMA REGLAMENTARIA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público.

Queda así modificado el fallo recurrido en cuanto al carácter de lesa humanidad del delito de Homicidio Calificado; anulado el dispositivo TERCERO del auto motivado publicado en fecha 25-7-2006 en cuanto a la inadmisión del medio de prueba testimonial del ciudadano S.C. y modificado el capítulo TESTIMONIALES contenido en el Auto de Apertura a Juicio de la misma fecha, en cuanto a la no inclusión como medio de prueba admitido del testigo S.C..

Agréguese a la causa correspondiente la presente decisión. Regístrese en los Libros correspondientes. Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Autos llevado por este Tribunal. Notifíquese a las partes. Líbrese Boletas de Notificación a las partes. Impóngase a los acusados previo traslado desde el Internado Judicial de Trujillo.

Dada, sellada y firmada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los ocho (8) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

L.R.D.R.

Presidente (E) de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

L.A.M.A.M.M.

Juez Suplente de la Corte (Ponente) Juez Suplente de la Corte

J.R.

Secretario