Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 7 de Agosto de 2008

El 13-11-03 la Fiscalía después sobreseyente, ordenó “...EL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN”..., en atención a la denuncia interpuesta el 13-11-03 por el natural de Quito, Ecuador, el Dr. R.H.H., quien labora en un establecimiento denominado “Recuperadora de crédito Doctor Diablos y Asociados”, afirmando que el ahora sobreseído...

...le hizo entrega de 15 cheques a mi cliente...los mismos carecían de fondos...soy el representante de Ganaderos Dos, C.A.

...,

afirmando que denunció en atención a un documento que en sencilla copia simple riela en el expediente, en el que se lee que la ciudadana L.B....

...actuando en este acto en mi carácter de Directora de la Compañía Anónima de este domicilio denominada ´ GANADERA DOS C.A.´...que autorizo en forma general, amplia y suficiente cuanto en derecho se requiere a...DR. DIABLOS...en la persona de su representante legal DR. R.H.T....para que dicha empresa ejerza la procuración al cobro de diferentes créditos a favor de nuestra representada

...,

copia simple de documento éste en el que no se percibe autenticación o registro alguno, máxime si fue hecho en papelería con la dirección comercial de “Ganadera Dos, C.A.”.

De allí que se consignaron copias de cheques, siendo los últimos supuestamente librados por el denunciado, el 88-08864633 de su cuenta en el Banco Fondo Común, del 23-11-01; y otro de la misma fecha y supuesto otorgante, el 14413994 del Banco Plaza.

Funcionario de la Sub Delegación “Simón Rodríguez” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas suscribió Acta el 7-7-05 refiriendo en ella, que llamó a la ciudadana L.B. y que ésta le dijo...

...no tener inconveniente en acudir a esta oficina...pero...es una perdida de tiempo, por ende no lo perderá acudiendo a la sede de esta oficina

...,

por lo que en la misma fecha dicha Sub Delegación la cita, y le solicita al Vicepresidente de Asuntos Judiciales del Banco de Venezuela “...originales de las planillas de deposito”..., afirmándose en ambas actuaciones que se hacen...

...previo conocimiento de la Dr(a). O.R.R., Fiscal Nro. 48 del Ministerio Público

...,

¡ Pero no consta cuál fue el resultado de dichos actos de investigación, o si el titular de la acción penal insistió en ambas actuaciones!

De igual manera en autos rielan copias simples de otros cheques a favor de “Ganadera Dos, C.A.”, algunos de la firma “Century Products Oriente” y otros del sobreseído.

El ahora sobreseído fue entrevistado el 10-6-04 ante la mencionada Comisaría...

...cada cheque de esos los cancelé, puedo comprobar la reposición de cada cheque devuelto

...,

y a tal efecto, el 31-7-06 el sobreseído consignó diversas planillas de depósitos bancarios a favor de Ganadera Dos, C.A. .

Ahora bien -y como se dijo-, iniciándose la investigación fiscal el 13-11-03, en autos se percibe que fue UN (1) AÑO y OCHO (8) MESES DEPUES, que se reactivó la investigación citándose entonces a la supuesta victima y solicitándose documentos a un banco el 7-7-05, después no se insistió fiscalmente sobre eso, y antes bien, sin esperar las resultas de lo solicitado, TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DESPUES del inicio de la investigación es que, el 4-5-07, la citada Fiscalía solicitó el sobreseimiento observando...

...que los cheques fueron entregados en virtud de una relación comercial preexistente, en consecuencia eran entregados como formas de pago de una deuda preexistente, contraída sin engaño, por lo que encuadra dentro del Tipo Penal establecido en el articulo 494 del Código de Comercio, el cual tipifica el delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, el cual establece una pena de prisión de uno (1) a doce (12) meses, siendo su termino medio el de seis (6) meses y quince (15) días, conforme a lo establecido en el articulo 37 Ejusdem. Ahora bien, la acción penal para castigar dicha delito se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que desde el día 13/11/2003 fecha en la que se inició la causa, hasta el día de hoy 17/04/2007, han transcurrido de manera continua e ininterrumpida TRES (3) AÑOS, CINCO (5) MESES Y CUATRO (4) DIAS, tiempo necesario para que sea aplicable la prescripción ordinaria para perseguir a los autores del delito cometido en la presente causa, que es el de TRES (3) AÑOS, tomando como base el termino medio de la pena del delito

... (Subrayado de la Sala),

a lo que se acogió la recurrida en base a esta simple motivación...

...la presente causa se prosiguió por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio vigente para la fecha de los hechos, el cual prevé una pena de UNO (01) A DOCE (12) MESES DE PRISION si aplicamos el término medio de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 Ejusdem, establece que para los hechos punibles consumados que la prescripción comenzará a computarse desde el día de la perpetración, es decir, desde el 13-11-2003, es evidente que hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo de mas de CUATRO (04) AÑOS, por lo que efectivamente ha operado la prescripción de la acción, ya que el tiempo requerido por nuestro ordenamiento jurídico es de TRES (03) AÑOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento

... (Resaltado de la Sala),

la que fue apelada, recurso este aceptado expresamente por el sobreseído, el 20-5-08 y en el que se lee...

“En fecha 13-11-2003, el ciudadano: Herrera Torres R.H., por ante la Subdelegación S.R. delC. deI.C., Penales Criminalísticas, en su condición de Abogado de la Empresa “Ganadera Dos”, interpone denuncia en contra de nuestro defendido, alegando que este les había emitido la cantidad de 15 cheques sin provisión de fondos, pero es el caso que tales cheques para esa fecha se encontraban todos cancelados, es decir pagados en su totalidad, así lo alegamos por ante la Fiscalía 48º, consignando escrito para tales fines, por otra parte se puede apreciar que la denuncia en cuestión fue interpuesta con copias de cheques, no con sus originales, siendo este hecho una circunstancia muy curiosa, ya que se tramitó la precitada denuncia sin tomar en consideración tal situación, no existían los cheques originales por una parte, por la otra, no consta la presentación de los mismos al cobro, por tal hecho, no cursa a los autos la devolución de los cheques en cuestión, o la nota o bien sello de agua emanado de la institución Bancaria correspondiente, en donde conste el motivo de la devolución del instrumento bancario (cheque), no i consta protesto alguno.

“Así mismo durante el largo proceso procedimos a efectuar al acreedor, lo cual demostraba sin lugar a duda alguna, el pago de los cheques en cuestión, es decir, la acción intentada por la Empresa “Ganadera Dos”, en la persona de su Apoderado Señor: R.H., fue mal intencionada, maliciosa, en conocimiento de que tal denuncia era falsa, y que la obligación que pretendían cobrar haciendo uso del sistema penal, era ilegítima, en el sentido que la misma había sido previamente cancelada en su totalidad, hubo uso y abuso de la acción penal.

“Por tal razonamiento, siempre procedimos a demostrar el pago de la misma, nunca se solicito el sobreseimiento de la causa por prescripción, por parte del imputado, se solicito se aplicara la justicia en forma correcta y apropiada, en el presente caso que hoy nos ocupa, el buen nombre del señor A.B., está quedando enlodado de igual forma como al comienzo de la causa, ya que a pesar que se demostró el pago y demás hechos irregulares antes descritos, no fueron tomados en cuenta a la hora de tomar una decisión.

“De conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite al Juez declarar el Sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, en concatenación con el artículo 318, ordinal 1º y 3º es que solicitamos se decrete el sobreseimiento en el presente proceso, pero tomando en cuenta lo alegado y demostrado en autos y en el presente escrito, como lo es el hecho de que jamás se cometió delito alguno, por tal razón y en honor a la verdad y a la justicia, y con la finalidad de salvaguardar el honor del Señor A.B.N., se deje establecido que el mismo no cometió delito alguno, y no simplemente se decrete el sobreseimiento por la extinción de la acción penal, sino se decrete el mismo, conjuntamente con el hecho de que nuestro defendido no cometió delito alguno, y que no quede la duda que nuestro representado se salvo de una sanción penal, por estar prescrita la acción en cuestión, ante tal hecho no estaríamos aplicando el derecho en forma apropiada, y no constaríamos la aplicación de la justicia en forma ecuánime, dejaríamos en el limbo la inocencia del Señor A.B., así como se inició un proceso en su contra, en forma inadecuada, también es justo en derecho dejar establecido que el mismo no cometió delito alguno, más cuando en el ámbito en que se desenvuelve nuestro representado, e la esfera comercial, lo indispensable y con valor incalculable, es la moral y prestigio, ya que son la ase para llevar acabo el desempeño de su labor comercial, inclusive tal denuncia le valió que comerciantes dentro del mismo ramo de la carne de res, pollo y carde, se negaran a despacharle mercancías.

“En consecuencia, de conformidad con el artículo 448 y 447 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos apelar de la decisión del Tribunal Octavo de Control de esta misma Circunscripción Judicial, y solicitamos, se decrete el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinales 1º y 3º, ejusdem por los motivos o razones antes esgrimidas.

“Ahora bien, por cuanto el presente proceso se inició por medio de denuncia, la cual a quedado demostrado que la misma era falsa, y de conformidad con lo pautado en el artículo 270 del Código Orgánico Procesal Penal, es que solicitamos, a la Corte de Apelaciones que a de conocer la presente apelación, declare la falsedad de tal denuncia, y se le impongan las costas a la empresa denunciante, cono lo es “Ganadera Dos”, en la persona de su apoderado, de conformidad con lo pautado en los artículos 265, 266 270, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal Aquo, no se pronunció por tales petitorios, así lo pedimos formalmente sea declarado”...

2. MOTIVACIÓN.-

El ejercicio de profesión de la abogacía es un orgullo, entre otras razones, porque es el sustrato de un derecho tan noble como el de la defensa, sin el menoscabo de otro de tanta significación, como el de la representación del que, perjudicado en su derecho, demanda una acción. Tan es así que es el primer derecho que consagra la Garantía Suprema al Debido Proceso, contenido en el Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso

...,

habida cuenta, por lo demás, que conforme al Último Aparte del Artículo 253 eiusdem, el “sistema de justicia” está constituido por, entre otros entes, funcionarios y personas...

...los abogados autorizados y abogadas autorizadas para el ejercicio

.

Estos mandatos constitucionales son instrumentalizados por la ley del ejercicio de la abogacía, la vigente Ley de Abogados, en cuyo Artículo 2 se demarca que “El ejercicio de la abogacía impone dedicación al estudio de las disciplinas que impliquen la defensa del derecho, de la libertad y de la justicia”... y que tal ejercicio...

...No puede considerarse como comercio o industria

...

(...)

Los despachos de abogados no podrán usar denominaciones comerciales, y sólo se distinguirán mediante el uso del nombre propio del abogado o de los abogados que ejercieren en él

...

“También se permitirá una denominación impersonal cónsona con la dignidad de la profesión.

No le está permitido a ningún abogado establecer en su escritorio o bufete actividades que por su naturaleza comercial o industrial puedan crear confusiones en cuanto al ejercicio profesional

... (Resaltado de la Sala),

ya que el abogado, conforme al Artículo 15 eisudem....

...tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez, en el triunfo de la Justicia

....

Inclusive, expresamente el Artículo 30 de la especial ley cataloga de “Ejercicio Ilegal de la Profesión”, conforme a su Numeral 5, a...

“...Quienes establezcan, representen o regenten oficinas, firmas o sociedades destinadas a cobro, ya directamente o haciéndose habitualmente cesionarios, endosatarios, acreedores o tenedores de la deuda, cualquiera que ella fuere.

También incurren en ejercicio ilegal de la profesión y serán sancionados con las penas previstas para los responsables directos, los abogados que en alguna forma patrocinen o encubran a las personas de que trata este artículo

...,

y a tal efecto, conforme al Artículo 31 de la ley de Abogados...

En todos los casos de ejercicio ilegal de la profesión de abogados, el Tribunal Disciplinario en cuya jurisdicción se haya cometido el hecho abrirá la averiguación de oficio o a instancia de parte, levantará el expediente respectivo y pasará copia al Fiscal del Ministerio Público, quien actuará de oficio ante los Tribunales competentes, sin perjuicio de la sanción disciplinaria a que hubiese lugar

....

Es más, de acuerdo al Artículo 71 de esa Ley...

Los Jueces que admitan como representantes de otras a personas quienes carezcan de las condiciones legales para ello, o que violen las disposiciones de los artículos 3°, 5°, 6° y 9° de esta Ley, serán sancionados disciplinariamente, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial

.

Estas referencias normativas las tiene que hacer necesariamente la Sala porque en el caso que nos ocupa, un ciudadano natural de Quito, Ecuador, abogado, representante de una firma que se denomina “Recuperadora de crédito Doctor Diablos y Asociados” denunció penalmente el 13-11-03 en un Cuerpo policial a un ciudadano porque supuestamente entregó cheques carentes de fondos al cliente del denunciante, no consignando dicho denunciante representación alguna y aportando una copia simple de una “autorización” de una firma que se hace llamar “recuperadora de créditos”, de parte de alguien que también dice representar a la supuesta persona jurídica afectada por los instrumentos dizque sin fondo. Esta persona, L.B., de acuerdo a acta policial, cuando es contactada por los órganos de investigación penal dice que...

...por experiencia sabe que es una perdida de tiempo, por ende no lo perderá acudiendo a la sede de esta oficina

...,

como se relató en la narrativa de este fallo.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 291, precepta la “Responsabilidad” del denunciante...

...si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley

De ahí que esta investigación penal iniciada por la interposición de acto proformador de la acción penal como lo es una denuncia, condujo a que el Ministerio Público, el 13-11-03, ordenare “...EL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN”... por lo que el órgano policial de investigación solicitó al Banco de los cheques en cuestión, “...originales de las planillas de deposito”... . Y ha de asumirse que esta solicitud se hizo para corroborar el alegato del denunciado sobre el pago de la obligación reflejada en los cheques, solicitud bancaria ésta que se afirma en auto se realizó “...previo conocimiento...” de la fiscalía de la causa.

Después, habiéndose iniciado la investigación fiscal el 13-11-03, UN (1) AÑO y OCHO (8) MESES DEPUES, se vuelve a solicitar documentos al banco y sin que haya resulta de tal solicitud, como real acto de investigación que debió haber sustentado el convencimiento fiscal, positivo a acusar, o negativo a sobreseer por esa causa. Pero no se insistió fiscalmente sobre eso, y antes bien, sin esperar las resultas de lo solicitado, TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DESPUES del inicio de la investigación es que, el 4-5-07, la citada Fiscalía solicitó el sobreseimiento, pero lo hace por considerar ella que hay prescripción, observando...

...que los cheques fueron entregados en virtud de una relación comercial preexistente, en consecuencia eran entregados como formas de pago de una deuda preexistente, contraída sin engaño, por lo que encuadra dentro del Tipo Penal establecido en el articulo 494 del Código de Comercio, el cual tipifica el delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, el cual establece una pena de prisión de uno (1) a doce (12) meses, siendo su termino medio el de seis (6) meses y quince (15) días, conforme a lo establecido en el articulo 37 Ejusdem. Ahora bien, la acción penal para castigar dicha delito se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que desde el día 13/11/2003 fecha en la que se inició la causa, hasta el día de hoy 17/04/2007, han transcurrido de manera continua e ininterrumpida TRES (3) AÑOS, CINCO (5) MESES Y CUATRO (4) DIAS, tiempo necesario para que sea aplicable la prescripción ordinaria para perseguir a los autores del delito cometido en la presente causa, que es el de TRES (3) AÑOS, tomando como base el termino medio de la pena del delito

... (Subrayado de la Sala),

a lo que se acogió la recurrida en base a esta simple motivación...

...la presente causa se prosiguió por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio vigente para la fecha de los hechos, el cual prevé una pena de UNO (01) A DOCE (12) MESES DE PRISION si aplicamos el término medio de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 Ejusdem, establece que para los hechos punibles consumados que la prescripción comenzará a computarse desde el día de la perpetración, es decir, desde el 13-11-2003, es evidente que hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo de mas de CUATRO (04) AÑOS, por lo que efectivamente ha operado la prescripción de la acción, ya que el tiempo requerido por nuestro ordenamiento jurídico es de TRES (03) AÑOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento

... (Resaltado de la Sala),

Luego de dictada esta recurrida, técnicamente hablando, en principio, no habría actualmente agravio en contra del sobreseído por la sencilla y diáfana razón que no hay acción penal en su contra porque ésta se ha extinguido por efecto del sobreseimiento por causa de prescripción. Pero es el caso que, expresamente, el sobreseído cuestiona la recurrida, rechaza la decisión que lo desimputa, impugna el fallo que le reafirma su presunción de inocencia, que le aniquila la acción penal ya instaurada, tal como lo indica la parte inicial del Artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando, refiriendo los “Efectos” del sobreseimiento, norma que éste...

...pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de éste Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas

Esta norma ha llegado inclusive a ser interpretada por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal cuando le otorgó… ¡carácter de sentencia absolutoria a la de sobreseimiento!...

…El sobreseimiento, es el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional competente que excluye la posibilidad que el Ministerio Público presente la acusación. Éste es un dictamen con forma de auto que en algunos casos puede tener efectos de verdadera sentencia: cuando tiene como fundamento motivos relacionados con el fondo de la cuestión penal, como en el caso de que el hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

(...)

...el sobreseimiento tiene eficacia con respecto a las personas sometidas al proceso, debiendo guardar en consecuencia una relación estrecha con el contenido de la imputación, por lo tanto podría afirmarse que el valor del sobreseimiento es el mismo al de una sentencia absolutoria firme y definitiva…

. (Sentencia N° 535 del 1-8-05) (Resaltado de esta Sala 9 de la Corte de Apelaciones de Caracas),

siendo que el anterior criterio fue ratificado por la Sala Constitucional de dicho M.T. en su Sentencia Nº 1, del 11-1-06...

...el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efecto procesales...

En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable...

(...)

...la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem..

Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma...

.

Pero...: nótese que en el criterio anteriormente trascrito se dice que el sobreseimiento “…es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación,”... es...

...cuando tiene como fundamento motivos relacionados con el fondo de la cuestión penal, como en el caso de que el hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

Es decir, de acuerdo a la redacción del anterior criterio, el sobreseimiento como cosa juzgada se produce solo cuando es causado por las circunstancias descritas en el Numeral 2 del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal...

“Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

(...)

2. El hecho, imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

...,

y no se alude en el mencionado jurisdatio la primera hipótesis para causar un sobreseimiento contenida en el Numeral 3 de la mencionada Norma: la extinción de la acción penal, como circunstancia que conduce a un tipo de decisión que le otorgaría el valor “...de una sentencia absolutoria firme y definitiva…”, como fue el criterio del fallo anotado.

En el caso que nos ocupa, entonces, el sobreseído por prescripción también alude una razón normativa tan valedera como el efecto de extinción de la acción penal descrito: el Numeral 8 del Artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal...

“De la Extinción de la Acción Penal.

“Artículo 48. Causas. Son causas de extinción de la acción penal:

(...)

8. La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella

(Subrayado de la Sala)”

Ante esto, es decir, el que está Sala contraste y conceda el efecto jurídico que proceda cuando encuentra…

• Una norma que, como el 319 del Código Orgánico Procesal Penal, aparentemente le quita la potestad cuestionadora del sobreseimiento al sobreseído porque tal decisión al extinguir la acción penal le arrebata agravio recursivo a éste; y

• Otro precepto, como el 48.8 eiusdem que, por paradójico que pueda parecer, le posibilita al sobreseido el renunciar a la causal de su sobreseimiento, si esta es la prescripción,

es meritorio entonces, rememorar la Sentencia Nº 3278 del 26-11-03, del mencionado M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la citada Sala Constitucional, que fue del criterio que...

...la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar

…

Volviendo entonces al Artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal, la prescripción es una causa de extinción de la acción penal...

...salvo que el imputado renuncie a ella

...,

Esta posibilidad de renuncia a la prescripción que, como cosa extraña, como rara avis, muchos le cuestionan al Código Orgánico Procesal Penal, no es tan novedosa, si se observa la milenaria institución de la renuncia a la prescripción que procede del ius civile, expresado en nuestro Código Civil, en normas tales como su Artículo 1952 que definiendo a la prescripción como un medio “...de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley”, el Artículo 1957 eiusdem, distingue que...

La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita

...

La jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo permite y a la muestra la Sentencia 1118 del 25-6-0…

“Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3…), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

“…los extremos señalados…con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación.

“Si el meollo de la especial “prescripción”, extinción de la acción, se planteara ante un juez que no tiene el expediente…el accionante tiene que aportar las pruebas que demuestren que en la excesiva duración del juicio no ha intervenido la culpa del reo, y si ello no se hace, el juez no puede resolver la señalada extinción de la acción.

Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte.

… (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, para que dicha renuncia sea conocida por quien debe decretar o no una prescripción, el juez de control -en este caso-, él debe conocer de parte de ese imputado, de una manera idónea, presencial, en audiencia, si el encausado quiere -por paradójico que pueda parecer-, ser relevado de cualquier tipo de vinculación penal con unos hechos. De ahí el criterio expresado por el citado M.I., la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Su Sentencia Nº 607 del 22-4-05…

…esta Sala estima que el hecho de sí el ciudadano…renunció o no a la prescripción debe ser aclarado obligatoriamente en la audiencia…pues de verificarse que renunció a la prescripción no podría decretarse para éste el sobreseimiento de la causa, ya que la acción penal no se extingue si el imputado renunció a la prescripción, en atención a lo previsto en el artículo 48, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal

...

Máxime, si como en este caso, tanto la titular de la acción penal como la juez que decidió el sobreseimiento apelado, son del criterio, una, que el denunciado Basilli entregó cheques...

...en virtud de una relación comercial preexistente, en consecuencia eran entregados como formas de pago de una deuda preexistente, contraída sin engaño, por lo que encuadra dentro del Tipo Penal establecido en el articulo 494 del Código de Comercio, el cual tipifica el delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, el cual establece una pena de prisión de uno (1) a doce (12) meses

...,

para el Ministerio Público; y que el sobreseido ostenta una causa que...

...se prosiguió por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio vigente para la fecha de los hechos, el cual prevé una pena de UNO (01) A DOCE (12) MESES DE PRISION si aplicamos el término medio de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 Ejusdem, establece que para los hechos punibles consumados que la prescripción comenzará a computarse desde el día de la perpetración, es decir, desde el 13-11-2003, es evidente que hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo de mas de CUATRO (04) AÑOS, por lo que efectivamente ha operado la prescripción

...,

para la decisora.

Lo anterior denota que, ni para el Ministerio Público, ni para el tribunal de la recurrida, hay el convencimiento de la falta de culpabilidad del denunciado en la instauración de una causa penal en su contra. Para tales entes, hay un caso, un caso penal, pero lo que no hubo fue diligencia para encausarlo, porque para ellas operó la prescripción. Esto, ciertamente, no es una circunstancia de pláceme para quien así es denunciado penalmente. Y por ello el legislador valoró realidades como éstas, y encontró conforme la necesidad de contar con la aquiescencia del imputado para que se imponga una terminación del proceso por causa de prescripción. Porque con ella se pierde el derecho a accionar por un factor externo a la relación jurídico-penal, el transcurrir del tiempo, y no por un factor insito en la propia relación penal, como lo pudiera ser el no acaecimiento del supuesto de hecho del cual se pretendía derivar una sanción en contra del encausado.

Y esto es lo que representa la posibilidad de la renuncia a la prescripción contemplada en el citado Numeral 8 del Artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral éste que tenazmente se ha mantenido en las tres reformas del Código Orgánico Procesal Penal, desde aquel viejo Artículo 44 del Código originario.

Recomendando entonces la aquiescencia presencial del denunciado en la audiencia que para decidir el sobreseimiento, en virtud del Numeral 8 del Artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, debe fijar el juez de la causa, también dicho Juez debería tomar en cuenta el siguiente elemento:

Se dice en la recurrida que…

…la presente causa se prosiguió por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio vigente para la fecha de los hechos, el cual prevé una pena de UNO (01) A DOCE (12) MESES DE PRISION si aplicamos el término medio de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 Ejusdem, establece que para los hechos punibles consumados que la prescripción comenzará a computarse desde el día de la perpetración, es decir, desde el 13-11-2003, es evidente que hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo de mas de CUATRO (04) AÑOS, por lo que efectivamente ha operado la prescripción de la acción, ya que el tiempo requerido por nuestro ordenamiento jurídico es de TRES (03) AÑOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal

…,

pero se omite en el anterior razonamiento que, conforme a la norma invocada, el Encabezamiento del Artículo 494 del Código de Comercio…

…El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrara su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa

…,

Ergo: si en la conducta descrita en este tipo, la finalidad última del sujeto no fue solo emitir un cheque sin provisión de fondo como ejercicio de una voluntad cuyo propósito delictivo someramente fuere ese, sino que, tal conducta no fue mas que un medio hacia un fin ilícito ulterior, como lo es el de estafar, ello, no solo haría la conducta de acción pública, sino que comportaría otra pena; por lo que la prescripción de ese hecho sería distinta. En efecto, conforme a la Sentencia Nº 3438 del 8-12-03 del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

El Ministerio Público presentó –y ratificó en la Audiencia Preliminar- acusación contra el legitimado activo, por la supuesta comisión del delito de estafa, mediante la emisión de cheque sin provisión de fondos; tipo legal que describe el artículo 464.2° del Código Penal. No obstante, el Tribunal de Control admitió la acusación pero cambió la calificación jurídica que atribuyó la representación fiscal por la del delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos, que describe el artículo 494 del Código de Comercio. Se observa, entonces, que se produjo uno cambio de calificación

...

(...)

...se evidencia que, efectivamente...emitió, el 01 de marzo de 2001, a la orden de la ciudadana...un cheque, por la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares; asimismo, que, respecto de dicho cheque, se levantó el correspondiente protesto por falta de pago. Quedaron acreditados, entonces, dos de los elementos que estructuran el tipo legal que describe el artículo 494 del Código de Comercio, a saber: la emisión del referido instrumento y la falta de provisión de fondos para satisfacer la orden de pago que el mismo contenía. Por su parte, el Defensor...alegó que la supuesta víctima del delito que se le atribuye a aquél estaba en conocimiento de que el cheque en cuestión fue emitido sin provisión de fondos, por lo cual el hecho que se imputó penalmente al actual quejoso era atípico, por cuanto el mismo carecía del tercer elemento del tipo que se examina; esto es, el desconocimiento, por parte, del beneficiario del cheque, de que éste no estaba provisto de fondos, razón por la cual –añadida a la circunstancia de que se trata de un delito que sólo es perseguible por denuncia de la parte agraviada

...

(...)

...(recuérdese, al respecto, que el delito que se examina es de acción privada, perseguible por mera denuncia)...habiéndose calificado tales hechos, según se expresó antes, como un delito que es de acción privada...resulta obvio que...el Tribunal no podrá conocer de los hechos punibles cuya comisión fue admitida por el Juez de Control, con ocasión de la Audiencia Preliminar que se celebró en dicha causa

... (Resaltado de la Sala)

Esa calificación Constitucional del hecho descrito en la primera parte del Encabezamiento del Articulo 494 del Código de Comercio como de instancia de parte agraviada (regulado por los Artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal) no obsta el análisis tanto de la parte in fine de dicho Encabezamiento como del Aparte del Artículo 462 del Código Penal (similar en redacción al mencionado Aparte del Artículo 464 del Código Penal de la fecha de los supuestos hechos y vigente también para Noviembre de 2003, cuando la denuncia, publicado en la G.O. Extraordinaria 5494 del 20-10-00)…

Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años”…

(…)

El que cometiere el delito previsto en este artículo…emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte”. (Resaltado de la Sala)

Entonces: si alguien es encontrado responsable de emitir un cheque sin previsión de fondos para estafar, el termino medio (exigible conforme al Artículo 37 del Código Penal) de su eventual pena sería superior a los tres (3) años de prisión, lo cual ubicaría la prescripción ordinaria de la acción penal pública en el Numeral 4º del Artículo 108 del Código Penal (el de antes y el de ahora): en cinco (5) años.

Tomando como nacimiento de dicha prescripción ordinaria la fecha de los últimos cheques otorgados por el denunciado, el 23-11-01, es un hecho cierto que cinco (5) años después de esa emisión, en Noviembre de 2006, todavía no existía una sentencia que, conforme al Primer Aparte del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, haya causado cosa juzgada en esta causa. Antes bien, establece la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 110 del Código Penal que…

“…si el juicio, sin culpa del imputado [“del reo”, decía el Código Penal anterior], se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”…

Ante esta redacción diferenciada ha de acogerse la mas favorable al imputado conforme al Aparte del Artículo 24 Constitucional, siéndolo la del vigente Código Penal toda vez que si conforme al Artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, técnicamente “imputado” es el procesado no acusado aun, podrían haber acaecido, inclusive, todas las prescripciones, tanto la ordinaria como la judicial, previo a la acusación.

Ahora bien, la Sala acoge el criterio expresado en la Sentencia Nº 569 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 28-9-05, en el sentido que

…El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable

…

Razón por la cual, resaltando la Sala que:

1. El Ministerio Público ordeno actos de investigación cuyas resultas aun no ha tenido ante si para el momento en que solicitó la prescripción de la causa;

2. Siendo que el delito prescrito -el contenido en el Encabezamiento del Artículo 494 del Código de Comercio-, contempla la posibilidad de que la emisión de cheques sin previsión de fondos sea el medio para realizar un delito de acción publica como lo es la estafa;

3. Que de haberse cometido así un hecho, el Código Penal contempla una pena en termino medio que, al superar los tres (3) años, prescribe ordinariamente en cinco (5) años (conforme al Articulo 108.4 del Código Penal);

4. Que en atención al in fine del Primer Aparte del Articulo 110 eiusdem, el termino de la prescripción judicial es el de la ordinaria mas la mitad. En este caso, entonces, 7 años y 6 meses;

5. Que de acuerdo al criterio proveniente de la Sentencia Nº 569 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 28-9-05…

   …El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito…

   ,

   y así…

6. Todavía no han transcurrido siete (7) años y seis (6) meses después de librado el último cheques denunciados, el 23-11-01, para que la causa este prescrita judicialmente,

   es por lo que la Sala no acepta la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Publico, tanto (i) porque aun no se han recabado los actos de investigación solicitados por la Vindicta Publica, (ii) como por el hecho que ante la ausencia de tales actos mal puede el Ministerio Publico convencerse si los hechos investigados se adecuan a un tipo de acción publica o a uno de acusación privada como el contenido en el Encabezamiento del Artículo 494 del Código de Comercio de no mediar estafa.

   De allí que conforme al Aparte del Articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula en su totalidad la recurrida y se envían “…las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifiquen o rectifique la petición Fiscal”.

   Por otra parte, esta Sala observa de las actuaciones del expediente una marcada falta de colaboración de la parte denunciante, como se narró arriba, con lo cual el Tribunal ilustra al Ministerio Publico a que pondere el pronunciarse sobre si se está en los supuestos del Artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, el Juzgado de la Causa, conforme a la Sentencia 451 del 2-11-06 de la Sala de Casación Penal, debe ponderar el criterio que de ella se deriva en el sentido que…

   …Según dispone el título relativo a los efectos económicos del proceso toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quien corresponde las costas del proceso, las cuales sólo pueden ser impuestas a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, al querellante si se adhirió a la acusación fiscal en el caso de que el imputado sea absuelto o en el proceso seguido por delito dependiente de instancia de parte agraviada en caso de absolución, sobreseimiento o archivo, así como al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal

   … (Resaltado de la Sala)

   Razón por la cual se declara Parcialmente Con Lugar la apelación aceptada el 20-5-08 por el ciudadano A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado 8º de Control de este Circuito, mediante la cual, atendiendo la solicitud interpuesta por la Fiscalía 48º del Ministerio Público, de Caracas, lo sobreseyó de la…

   ...Denuncia interpuesta por el ciudadano (a) HERRERA TORRES, R.H. por ante la sede de la Sub-delegación S.R. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, por encontrarse prescrita y extinta la acción penal para perseguir el ilícito, de conformidad con los artículos 108 ordinal 5º del Código Penal y los artículos 48 ordinal 8º y 318 ordinal 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   La declaratoria de Parcialmente Con Lugar obedece a que la revocación de la decisión de sobreseimiento recurrida y sus efectos, acaece exclusivamente debido a la motivación plasmada en este fallo por la Sala. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En atención a los Artículos 49,2 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 108, 110 y 462 del Código Penal; 494 del Código de Comercio; y los Artículos: 48.8, 280, 291, 318 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal y habida cuenta que (a) El Ministerio Público ordeno actos de investigación cuyas resultas aun no tiene, b) El delito que en la recurrida se dice prescrito, conforme al Encabezamiento del Artículo 494 del Código de Comercio contempla la posibilidad de que dicha emisión de cheques sin fondos sea un medio para la estafa; y c) Que de haberse cometido así un hecho, su prescripción es de de 7 años y 6 meses, contados “desde la fecha de comisión del delito”…, conforme la Sentencia Nº 569 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 28-9-05, y todavía no ha transcurrido ese lapso; es por lo que:

   1) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación aceptada el 20-5-08 por el sobreseído A.B., en contra de la decisión del Juzgado 8º de Control de este Circuito, que, atendiendo la solicitud interpuesta por la Fiscalía 48º del Ministerio Público, de Caracas, lo sobreseyó de la…

   ...Denuncia interpuesta por el ciudadano (a) HERRERA TORRES, R.H. por ante la sede de la Sub-delegación S.R. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, por encontrarse prescrita y extinta la acción penal para perseguir el ilícito, de conformidad con los artículos 108 ordinal 5º del Código Penal y los artículos 48 ordinal 8º y 318 ordinal 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   1) No Acepta la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Publico,

   2) Anula en su totalidad la recurrida y se envían “…las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifiquen o rectifique la petición Fiscal”.

   3) Habiendo una marcada falta de colaboración de la parte denunciante, Ilustra al Ministerio Publico a que pondere el pronunciarse sobre si se está en los supuestos del Artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal;

   4) El Juzgado de la causa ponderara atender lo decidido en la Sentencia Nº 451 del 2-11-06 de la Sala de Casación Penal, en el sentido que…

   …toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive… determinará…al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal

   … (Resaltado de la Sala); y

   5) La declaratoria de Parcialmente Con Lugar obedece a que la revocación de la decisión de sobreseimiento recurrida y sus efectos, acaece exclusivamente debido a la motivación plasmada en este fallo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa de inmediato al Fiscal Superior del Ministerio Público de este Circuito, a los efectos contemplados en el Aparte del Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase por Secretaría.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C.V. M.

   EL SECRETARIO

   ABG. M.D. CORDOVA AMAYA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO

   ABG. M.D. CORDOVA AMAYA

   AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

   CAUSA N° 2229-08.-