Decisión nº 1930 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Marzo de 2012

El Presente Recurso fue Recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 30 de octubre de 2007, constante de doce (12) folios útiles y cuatro (4) anexos marcados con las letras A, B, C y D, distribuyendo tales recaudos a este juzgado.

Este Tribunal le dio entrada en fecha 2 de noviembre de 2007, bajo el Asunto: AP41-U-2007-000515, y se ordenaron las notificaciones de Ley, las cuales están debidamente practicadas, siendo consignada en autos la ultima de ellas en fecha 25 de febrero de 2008.

Estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal en fecha 04 de marzo de 2008, admitió el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 10 de abril de 2008, este Tribunal Admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 2 de junio de 2008 el Apoderado Judicial Especial del Distrito Metropolitano de caracas abogado J.E.P.P. solicita reposición de la causa.

En fecha 4 de junio de 2008, mediante Sentencia Interlocutoria S/N se Repone la Causa al Estado del Primer día de Lapso de Evacuación de las Pruebas Promovidas y en consecuencia se ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos Síndico Procurador y Contralor Municipal del Distrito Metropolitano de Caracas, al Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia, al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

En fecha 21 de octubre de 2008 siendo la oportunidad procesal para presentar los Informes, comparecieron únicamente las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. en consecuencia no ha lugar el lapso concedido por el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario para presentar observación a los informes. En consecuencia el Tribunal dice “VISTOS” y se procede a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. -De la recurrente:

INADMISIBILIDAD DE COBRO DE INTERESES MORATORIOS SOBRE EL MONTO REPARADO Los apoderados judiciales de la recurrente BANESCO, S.A. BANCO UNIVERSAL, C.A., alegan que existe una contradicción entre el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario en sí misma, así como entre el contenido de ésta y la Resolución impugnada, en todo lo referente a la exigencia de intereses moratorios con relación a las cantidades dejadas de pagar por concepto del impuesto retenido, siendo que la primera contradice tanto lo dispuesto en su propio texto, como el contenido de la Resolución impugnada.

Sin embargo, señalan los apoderados judiciales de la recurrente que, “es falso, de toda falsedad, que nuestra representada haya pretendido, o pretenda en la actualidad ‘desprenderse de su obligación tributaria’, tal y como lo afirma la administración metropolitana. Al contrario, tal y como será probado durante el lapso probatorio, Banesco le pagó al Distrito Metropolitano de Caracas su obligación tributaria respecto al impuesto 1x1000 contenido en la derogada Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas de fecha 19 de octubre de 2000 y en al aún vigente Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas del 12 de noviembre de 2003, aún a pesar de que ya había pagado, de forma errónea, eso sí al Estado Miranda, el importe del mismo impuesto. Sin embargo, huelga decir que tal error no se produjo de mala fe o por contumacia, sino en base a la confusión e inseguridad reconocida por la Sala Constitucional en su sentencia del 18 de marzo de 2003, Caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, y como consecuencia de la colisión de normas provenientes de los tres niveles políticos territoriales, los cuales se atribuían, respectivamente, la competencia para exigir y recaudar el pago del ramo de timbre fiscal, incluido el impuesto del 1x1000 al que hace referencia en este recurso”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del análisis del expediente se puede apreciar que en el presente caso la controversia planteada se circunscribe a determinar: si proceden o no el cobro de intereses moratorios sobre el monto reparado.

Por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

DEL ALEGATO DE INADMISIBILIDAD DE LOS INTERESES MORATORIOS SOBRE EL MONTO REPARADO:

Los apoderados judiciales de la recurrente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. alegan que es “en definitiva, el error en que incurrió mi representada al pagarle al Estado Miranda las cantidades correspondientes al impuesto en referencia, obedecen al estado de inseguridad referido anteriormente, producto de la incorporación constitucional de un ‘sistema de gobierno municipal de dos niveles’ (Constitucional, artículo 18) en el que se incorporó al Distrito Metropolitano como una unidad política territorial municipal de segundo piso y los estados desde el punto de vista de los ingresos tributarios asignados constitucionalmente, como así fuera establecido por la Ley Especial sobre Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas. Lo contrario, esto es, lo que arguye el SERMAT, sólo pueden sostenerlo personas que ignoren los problemas suscitados por la nueva dinámica introducida por la Constitución de 1999 y que consideran a los contribuyentes como infractores en potencia, no como contribuyentes, en el sentido propio de la palabra.

Luego, también es falso que la sentencia en cuestión haya hecho referencia a las administraciones tributarias municipales ubicadas dentro del Distrito Metropolitano, por la simple razón de que el ramo de timbre fiscal, incluido el impuesto del 1x1000, es competencia exclusiva del Poder Estadal y nada tiene que ver con las competencias tributarias de los municipios. Valga la pena insistir en el hecho de que el Distrito Metropolitano comprende el gobierno Municipal- de segundo piso como dice textualmente la Constitución-, sus ingresos, sin embargo son los que la misma constitución le atribuye al Poder Estadal

…

Como se ve, contrariamente a lo expuesto por la representación fiscal en la Resolución impugnada, la sentencia citada recayó sobre la administración tributaria nacional (SENIAT) y sobre la administración tributaria del Estado Miranda, nunca sobre los órganos tributarios correspondientes al Poder Municipal, en concreto, a los Municipios El Hatillo, Baruta, Libertador y Sucre como fue aducido.

Sin embargo, esta mención que se hiciera respecto a la administración tributaria nacional y estadal, contribuyó a que surgiera la duda sobre la posibilidad de que el Distrito Metropolitano pudiera exigirle a los contribuyentes del impuesto del 1x1000, el pago de intereses moratorios, cuestión que suscitó la presentación de una aclaratoria frente a la Sala Constitucional, la cual, pronuncio en fecha 14 de mayo de 2003…”

Sin embargo, señalan los apoderados judiciales de la recurrente que, “antes de formular el reparo la funcionario actuante debió haber tenido en cuenta que si bien es cierto que la sentencia del 18 de marzo de 2003 dispone que el cobro de la tasa por aumento de capital es de la competencia del Distrito Metropolitano de Caracas (y de los Estados), también fijó sus efectos en el tiempo, declarando que los mismos se verifican ex nunc, es decir, hacia el futuro, tomando como punto de partida la fecha de publicación del fallo en Gaceta Oficial, lo cual no ocurrió sino hasta el 16 de junio de 2004…”.

En el presente caso, la recurrente pagó la tasa prevista en el artículo 19º, de la Ordenanza e Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.493 Extraordinaria de fecha 19 de octubre de 2000, sobre emisión de Instrumentos Crediticios , letras de Cambio y Pagarés Bancarios, gravados y susceptibles de retención por parte de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en su condición de responsable del mencionado tributo.

Al respecto, este Tribunal observa:

Tal y como lo indicaron los apoderados judiciales de la recurrente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó en fecha 18 de marzo de 2003, la sentencia Nº 572, caso: R.P.A. y otros, mediante la cual decidió el Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad interpuesto contra los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19, de la ORDENANZA DE TIMBRE FISCAL DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, sancionada por el Cabildo Metropolitano de Caracas y publicada en Gaceta Oficial Nº 5.493, Extraordinario, de fecha 19 de octubre de 2000.

Así, en la referida sentencia, la Sala Constitucional de nuestro M.T., indicó lo siguiente:

Precisados así los límites de la controversia de mero derecho suscitada en la presente causa, la Sala, una vez examinado el contenido de las disposiciones impugnadas de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, observa que los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 crean en los particulares la obligación de cancelar al Distrito Metropolitano de Caracas diferentes tasas expresadas en unidades tributarias, por el disfrute u obtención de los servicios, permisos, licencias o autorizaciones en ellos mencionados, a través del instrumento de pago denominado timbre móvil o estampillas, que en algunos casos son prestados o expedidas por órganos del Poder Nacional y, en otros, por órganos del propio ente metropolitano; mientras que el artículo 19 eiusdem, crea la obligación de cancelar a la misma entidad distrital un impuesto por concepto de pagarés a la orden y letras de cambio a favor de bancos y otras instituciones financieras domiciliadas en el territorio del referido Distrito, a ser recaudado también por estampillas.

Por otro lado, la Sala advierte que las disposiciones constitucionales que presuntamente han sido vulneradas o desconocidas por el Cabildo Metropolitano al sancionar el articulado antes mencionado, son las contenidas en los numerales 11, 12 y 32 del artículo 156 de la N.F., que establecen algunas de las materias que se encuentran reservadas al Poder Nacional para su regulación, entre otras, la materia de bancos, sistema financiero, régimen cambiario, mercado de capitales, emisión y acuñación de monedas, la legislación en materia de tributos nacionales, la competencia residual de la República en materia de tributos no atribuidos a los Estados o Municipios por la Constitución o la ley, así como la regulación de la materia mercantil, deberes ciudadanos, de bancos y de seguros, etc.

A fin de examinar la procedencia de las denuncias formuladas por la parte actora, la Sala considera primordial esclarecer, con fundamento en el actual sistema constitucional de atribución de competencias tributarias de la República, los Estados y los Municipios, cuál nivel político-territorial tiene atribuida la competencia originaria en materia de timbre fiscal, esto es, si tal ramo tributario se encuentra reservado, como lo estaba durante la vigencia de la Constitución de 1961, al Poder Nacional o si, por el contrario, la Constitución de 1999, reimpresa en Gaceta Oficial n° 5.453, Extraordinario, del 24 de marzo de 2000, en desarrollo de los principios de descentralización contenidos en sus artículos 4 y 158, atribuyó de forma originaria dicha competencia tributaria a los Estados que integran a la República Bolivariana de Venezuela según lo dispuesto en los artículos 164, numeral 7, y 167, numeral 3, eiusdem, y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 24, numeral 1, de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, si tal atribución ha sido igualmente conferida al Distrito Metropolitano de Caracas.

(Omissis)

2. En cuanto a la segunda interrogante, se debe advertir preliminarmente, que la solución definitiva a los problemas derivados del actual reparto constitucional de competencias tributarias al Poder Estadal corresponde a la Asamblea Nacional, ya que ello es materia que debe ser regulada por la ley “que desarrolle la hacienda pública estadal estableciendo, con apego a los principios y normas de esta Constitución, los tributos que la compongan, los mecanismos de su aplicación y las disposiciones que la regulen”, prevista en la disposición transitoria cuarta, número 6, de la Carta Magna, la cual forma parte de un complejo sistema de distribución y armonización de competencias de los niveles de gobierno que componen al Estado venezolano, previsto en los artículos 156, numeral 13, 164, numeral 4, 167, numeral 5 y 180, y disposición transitoria cuarta, número 6, del Texto Fundamental.

No obstante, en vista de la grave situación que para los contribuyentes y las entidades político-territoriales puede presentarse con la progresiva asunción por parte de los Estados y del Distrito Metropolitano, de conformidad con la disposición transitoria decimotercera de la Constitución, de la competencia establecida en el artículo 164, numeral 7, eiusdem, tal y como se evidencia en el caso de autos, sin que pueda atenderse a lo establecido en el numeral 4 de dicho artículo por la inexistencia de una Ley de Coordinación Tributaria y de la Ley de Hacienda Pública Estadal, a fin de lograr una armonización provisional de las competencias tributarias existentes entre la República y los Estados que respete los principios contenidos en los artículos 2, 19, 317 y 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, como garante de la correcta aplicación del Texto Constitucional y de los derechos fundamentales de los contribuyentes, establece las siguientes reglas, las cuales serán estrictamente observadas hasta tanto sean promulgadas las leyes tributarias antes referidas:

a) Cuando el timbre fiscal sea exigido por servicios prestados o documentos expedidos u otorgados por entes u órganos de la República, los elementos de la respectiva obligación tributaria serán los fijados por la Ley Nacional de Timbre Fiscal, hasta tanto la actividad reguladora y administrativa de la materia a que está vinculado el servicio o la expedición del documento no sea transferida por el Poder Nacional a los Estados, vía artículo 157 constitucional, o por algún otro mecanismo compatible con la Carta Fundamental; pero los recursos que se obtengan por la venta de especies fiscales (estampillas o papel sellado) para el cumplimiento de dicha obligación, corresponderá al Estado en cuya jurisdicción tenga competencia la oficina de la Administración Pública Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el documento. Cuando la oficina de la Administración Pública Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el documento tenga competencia en más de un Estado, corresponderá a aquél en donde se encuentre ubicada la mencionada oficina.

Lo anterior tiene su justificación, en el deber que tiene esta Sala Constitucional de respetar y garantizar los mecanismos de control adoptados por el Poder Nacional a través de la imposición de tributos de timbre fiscal con evidente finalidad extrafiscal, para ejercer su actividad de policía mediante el incentivo o desestímulo de determinadas actividades realizadas por los particulares, en aquellas materias que son en la actualidad de su estricta regulación y administración, según lo establecido en la Constitución y la ley, no siendo posible la transferencia del poder de crear tributos de timbre fiscal en tales materias, a pesar de la letra del artículo 164, numeral 7, hasta tanto el legislador nacional cumpla con lo establecido en la norma orgánica contenida en el artículo 164, numeral 4, del Texto Constitucional, o hasta tanto transfiera a través del mecanismo contemplado en el artículo 157 eiusdem, las competencias de regulación, administración y control (policía) en las materias que hoy son competencia exclusiva del Poder Nacional.

b) Para que tenga lugar la recaudación por los Estados (o por el Distrito Metropolitano de Caracas) de los ingresos por obligaciones tributarias previstas en el régimen nacional de timbre fiscal, conforme a lo previsto en los artículos 164, numeral 7, y 167, numeral 3, de la vigente Constitución, es necesario que dichas entidades político-territoriales cumplan con lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera de la Constitución, y que en la ley estadal u ordenanza respectiva acuerden la creación y puesta en circulación por sus órganos competentes de los instrumentos (estampillas, papel sellado y fórmulas adicionales en caso de escasez), cuyo uso sirva a los contribuyentes de prueba del pago del timbre fiscal exigido.

c) En el caso del Distrito Metropolitano de Caracas y del Estado Miranda, que en la actualidad representan el único caso de coextensión sobre un mismo territorio de las mismas competencias en materia tributaria, en virtud de lo establecido en el artículo 24, numeral 1, de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, los recursos derivados de la exacción de impuestos o tasas creados en el ramo de timbre fiscal por la ley nacional o por la ley estadal, serán recaudados por el Distrito Metropolitano de Caracas cuando el domicilio fiscal de la entidad bancaria o financiera beneficiaria de la letra de cambio o del pagaré a la orden, o cuando la oficina nacional o estadal prestadora del servicio u otorgante del documento se encuentren en jurisdicción de los Municipios Chacao, Baruta, El Hatillo y Sucre, debiendo el cincuenta por ciento (50%) del producto de lo recaudado ingresar al t.d.D.M.d.C. y el restante cincuenta por ciento (50%) ser transferido al t.d.E.M., en un plazo razonable establecido por la ley de dicha entidad, o dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo previsto en la Ordenanza de Timbre para el pago del tributo.

Establecido a través de las motivaciones y reglas anteriores el sistema de competencias que en materia de timbre fiscal mantendrán la República y los Estados, hasta tanto sean dictadas las leyes nacionales y estadales que permitan transferir del Poder Nacional al Poder Estadal, por medio de un proceso de descentralización, la totalidad de las competencias políticas, legislativas y administrativas vinculadas a las materias controladas mediante la exacción de dicho ramo tributario, que permitan a los entes territoriales intermedios ejercer con libertad, en los términos del artículo 164, numeral 7, su poder de crear tributos en materia de timbre, pasa la Sala a examinar la procedencia del recurso interpuesto y en tal sentido observa:

En cuanto al alegato de los recurrentes de que las disposiciones contenidas en los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas constituyen una extralimitación por parte de dicho ente metropolitano de las atribuciones conferidas por los artículos 164, numeral 7, y 167, numerales 2 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Estados de la Federación, y al Distrito Metropolitano por el artículo 24, numeral 1, de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, así como una invasión de las competencias atribuidas al Poder Nacional por los numerales 11, 12 y 32 del artículo 156 eiusdem, esta Sala considera que dichas disposiciones en modo alguno invaden competencias atribuidas por la Constitución al Poder Nacional, ya que la única norma constitucional que de manera expresa regula el ramo tributario del timbre fiscal es la contenida en el artículo 164, numeral 7, ubicada dentro de las competencias exclusivas de los Estados que integran la República Bolivariana de Venezuela, la cual, por tanto, es evidencia suficiente de la voluntad del constituyente de 1999 de descentralizar del Poder Nacional al Poder Estadal la competencia de crear y recaudar tributos en el ramo de papel sellado, timbre y estampillas, a fin de dotar a las entidades federales de mayores recursos para hacer más eficaces y eficientes los servicios públicos por ellos prestados y garantizar el financiamiento de sus actividades, cuando no sólo autoriza a los Estados a que organicen, recauden, controlen y administren el referido ramo, sino a que también lo creen en sus respectos territorios.

Del mismo modo, la regulación contenida en los artículos impugnados tampoco representa una extralimitación de la competencia que el artículo 164, numeral 7, de la Constitución atribuye a los Estados (y por Ley Especial, al Distrito Metropolitano de Caracas), ya que de una interpretación literal del referido artículo, en concordancia con lo establecido en la disposición transitoria decimotercera, el legislador metropolitano podía válidamente concluir, aun ateniéndose al más estricto sentido literal posible de la norma que permite a las entidades estadales crear obligaciones tributarias en materia de timbre, que resulta conforme a la Constitución la creación por parte del Poder Estadal y del Distrito Metropolitano de obligaciones tributarias de timbre fiscal, bajo las modalidades de tasas o impuestos, en todas las materias contenidas en la legislación nacional de timbre fiscal, sin considerar como límite para tal poder de crear tributos en materia de timbre fiscal, que el servicio o la actividad que hace surgir la obligación sea prestado por el Poder Nacional o por alguno de los órganos o entes de la entidad que asume el tributo.

(Omissis)

Así las cosas, en criterio de esta Sala, aun cuando la Constitución atribuye en su artículo 164, numeral 7, una competencia tributaria originaria a los Estados de la Federación para crear y recaudar tributos en el ramo de timbre fiscal, para que dichas entidades, al igual que el Distrito Metropolitano de Caracas, establezcan obligaciones tributarias de timbre en materias cuya regulación, administración y control corresponden actualmente al Poder Nacional, es necesario, por ser condición sine qua non para ello a tenor de lo establecido en el artículo 164, numeral 4, del mismo Texto Fundamental, que haya sido dictada al menos, la ley nacional de hacienda pública estadal, por cuanto es dicho texto legal el que ha de establecer los principios, reglas y supuestos en los que los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas tendrán poder de crear tasas o impuestos por la prestación de servicios o expedición de documentos por órganos o entes del Poder Nacional, sin perjudicar las actividades de policía que éste realiza mediante la fijación de tributos cuya finalidad es preponderantemente extrafiscal, de supervisión, estímulo o desestímulo de ciertas actividades realizadas por los particulares.

En tal sentido, como fuera afirmado precedentemente, hasta tanto sea dictada dicha ley o aquellas que conforme al artículo 157 de la Constitución descentralicen competencias del Poder Nacional al Poder Estadal, los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas sólo tendrán poder para crear tributos de timbre fiscal mediante la fijación de tasas por concepto de servicios y documentos prestados o expedidos por sus órganos u entes, o a través del impuesto de timbre fiscal a los pagarés a la orden y a las letras de cambio donde sean beneficiarios bancos u otras instituciones financieras, por no ser necesario para establecer dichas obligaciones tributarias que esté en vigencia la ley de hacienda pública estadal o ninguna otra ley nacional de coordinación o descentralización, al no estar las materias propias de dichos tributos vinculadas con actividades de regulación, administración y control que en la actualidad son competencia exclusiva del Poder Nacional. Así se declara.

Respecto de las restantes obligaciones tributarias de timbre fiscal vinculadas con servicios o actividades de control atribuidas exclusivamente por la Constitución al Poder Nacional, se mantendrá vigente el régimen actual (Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal), en cuanto a los elementos sujetivos, objetivos, generales y abstractos de cada una de las tasas contenidas en el mismo, hasta tanto sean dictadas por la Asamblea Nacional las leyes de hacienda pública estadal, coordinación tributaria o de descentralización necesarias para que el Poder Estadal asuma plenamente su poder de crear tributos en el ramo de timbre fiscal, siendo la única variante, por mandato expreso del artículo 164, numeral 7, de la Constitución, que el poder de recaudación y administración de los recursos derivados de la verificación de las obligaciones tributarias contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal será, a partir de la publicación del presente fallo, competencia exclusiva de aquellos Estados que, como el Distrito Metropolitano de Caracas, asuman dicha atribución mediante la sanción de la respectiva ley de timbre fiscal.

(Omissis)

En cambio, la Sala considera que no son contrarias a la vigente Constitución las normas contenidas en los artículos 17 y 19 de la Ordenanza impugnada, ya que para pechar con timbre fiscal los supuestos contenidos en las mismas (que no guardan vinculación con servicios o actividades de control del Poder Nacional), el Distrito Metropolitano de Caracas no está obligado a esperar que una ley nacional previa establezca el marco general conforme al cual puede éste ejercer su poder de crear y recaudar tributos en el ramo de timbre en dichas materias, en ejecución directa e inmediata de lo dispuesto en los artículos 164, numeral 7, y la disposición transitoria decimotercera de la N.F., y el artículo 24, numeral 1, de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, al no ser requisito indispensable en tales casos contar con el régimen legal nacional previsto en el artículo 164, numeral 4, constitucional, que armonice la distribución de competencias tributarias entre los distintos niveles político-territoriales y resguarde los derechos de los contribuyentes. Así se declara.

Por tales motivos, esta Sala declara la inconstitucionalidad de los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, por ser los mismos violatorios de los límites formales establecidos en el artículo 164, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ser posible que ni los Estados ni el Distrito Metropolitano de Caracas ejerzan su poder de crear tributos en el ramo de timbre fiscal en las materias contenidas en dichas disposiciones legales hasta tanto no sea dictado por la Asamblea Nacional –en un lapso perentorio- el marco legal nacional correspondiente, previsto en el numeral 4 del artículo 164 eiusdem. En consecuencia, se anulan los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, no obstante lo cual se deja en claro que ello no puede impedir que el producto de tales tributos, establecidos en la actualidad en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, pase a ser recaudado en la jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas única y exclusivamente por dicho ente municipal, mediante la venta de especies fiscales propias, a través de las normas legales y órganos que aquél cree para tal actividad, pues el Poder Nacional, de acuerdo con el artículo 164, numeral 7, no tiene competencia alguna para seguir obteniendo recursos por concepto de timbre fiscal.

Asimismo, en virtud de las razones previas, se declara la constitucionalidad de los artículos 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, ya que las obligaciones tributarias en ellas contenidas no guardan conexión directa con actividades de control de los órganos del Poder Nacional. Así se decide.

(Resaltado añadido).

Del criterio jurisprudencial se observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar todo el marco jurídico que rige la materia, consideró que el Poder Nacional no tiene competencia alguna para obtener recursos por concepto de Timbre fiscal, en base a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 164 constitucional, razón por la cual, el producto de los tributos en el ramo de Timbre Fiscal, establecidos entonces en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, debía ser recaudado, en la jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas, única y exclusivamente por dicho ente municipal, a través de su órgano de recaudación, esto es, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT).

Sin embargo, observa este Tribunal, que el criterio jurisprudencial citado, también fijó su aplicación en el tiempo, en los siguientes términos:

Por último, en atención a lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala, atendiendo a razones de seguridad jurídica, para evitar un desequilibrio en la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas involucradas en las materias tratadas en el presente fallo, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo acordó en su decisión n° 1674/2002, del 18 de julio. Así se declara.

En atención a lo expuesto, se observa que tal fallo fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.961 del 16 de junio de 2004, fecha a partir de la cual, debía aplicarse el referido criterio jurisprudencial, lo que significa que a partir del 16 de junio de 2004, es que se hacía exigible el pago de las tasas generado por el artículo 19 de la Ordenanza e Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas sobre la emisión de Instrumentos Crediticios, letras de Cambios y Pagares Bancarios, al T.d.D.M.d.C..

Es así como la Sala considera que no son contrarias a la vigente Constitución las normas contenidas en los artículos 17 y 19 de la Ordenanza impugnada, ya que para pechar con timbre fiscal los supuestos contenidos en las mismas (que no guardan vinculación con servicios o actividades de control del Poder Nacional), el Distrito Metropolitano de Caracas no está obligado a esperar que una ley nacional previa establezca el marco general conforme al cual puede éste ejercer su poder de crear y recaudar tributos en el ramo de timbre en dichas materias, en ejecución directa e inmediata de lo dispuesto en los artículos

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente judicial se puede apreciar que la recurrente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., registró su condición de responsable del mencionado tributos en los períodos a) primero (1°) de enero de 2002 y hasta el treinta y uno (31) de enero de 2002, b) el primero (1°) de enero de 2003 y hasta el treinta y uno (31) de enero de 2003, c) primero (1°) de enero de 2004 y hasta el treinta y uno (31) de enero de 2004 , sujetos al pago de la tasa prevista en el artículo 19 la Ley de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, que establece:

Artículo 19 Se grava con un impuesto del uno por mil (1x1000) todo pagaré bancario al suscribirse el respectivo documento. Igualmente, se gravaran con esta tarifa del uno por mil las letras de cambio libradas por bancos y otras instituciones financieras domiciliadas en la Jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas o descontados por ellas, salvo que éste último caso, las letras sean emitidas o libradas para la cancelación de obligaciones derivadas de la adquisición de artículos para el hogar, de vehículos automotores, de viviendas y de máquinas y equipos agrícolas.

Las instituciones de créditos a que se refiere la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras o cualesquiera otras reguladas por las leyes especiales que emitan o acepten pagarés o letras de cambio que se refiere la Ley, abonarán en una cuenta especial del Distrito Metropolitano de Caracas el importe de la contribución que corresponda a la evaluación efectuada. Serán solidariamente responsables de aplicar y recaudar el monto que corresponda.

Así, se observa del Acta de Reparo Fiscal Nº SERMAT-ADMC- GIF-2006-000288, de fecha 28 de julio de 2006, que la recurrente dejó de enterar a favor del T.M.d.C., la cantidad de CIENTO TRECE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 113.677.294,79) (hoy BOLÍVARES FUERTES CIENTO TRECE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 113.677,29).

Año Fiscalizado Base Imponible según auditoría Impuesto Uno por Mil (1x1000) según auditoría Monto enterados al Distrito Metropolitano de Caracas Monto dejados de enterar al Distrito Metropolitano de Caracas

01/01/2002 al 31/12/2002 77.549.140.355,09 77.549.140,35 7.913.201,89 69.635.938,46

01/01/2003 al 31/12/2003 174.901.054.734,60 174.901.054,73 130.859.698,40 44.041.356,33

01/01/2004 al 31/12/2004 804.000.000,00 804.000,00 804.000,00 0,00

TOTAL 253.254.195.089,69 253.254.195,08 139.576.900,29 113.677.264,79

En consecuencia a lo expuesto, al evidenciarse, como ya se indicó que en la citada jurisprudencia se clarificó en nuevo panorama de distribución territorial con el único caso de coextensión sobre un mismo territorio de las mismas competencias en materia tributaria de tal manera que es a partir de la que es a través de la jurisprudencia que se clarifica a partir del día 16 de junio de 2004, correspondía el pago de las tasas impuesto artículo 19 de la Ley del uno por mil (1x1000) para el distrito metropolitano, así mismo esta sentencia deja en claro que todo pagaré bancario al suscribirse el respectivo documento. Igualmente, se gravaran con esta tarifa del uno por mil las letras de cambio libradas por bancos y otras instituciones financieras domiciliadas en la Jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas generadas, al T.d.D.M.d.C. y visto que el contribuyente no probo que erróneamente efectuara el pago en su oportunidad vale decir anterior a la publicación de la sentencia el día 16 de junio de 2004, al Estado Miranda, pago de la tasa impuesta por error, confusión e inseguridad reconocida ya tantas veces en la sentencia Supra citada y que sería traído a los autos en la etapa probatoria, así pues, se reproduce el pago efectivo realizado al T.M.d.C., tal y como consta en la Planilla de Liquidación y que fue consignada por la contribuyente en la etapa probatoria (folios 205, 206 y 207) se señala a continuación:

Nº Planilla Fecha Monto Bs.

72690436 16/10/2007 113.677.294,79

Pago que fue efectuado por la parte actora voluntariamente antes de la interposición del presente recuso por el conocimiento que tiene del ordenamiento jurídico y que representa una aceptación de su deuda, en tal sentido es imperioso concluir que lo accesorio como es el caso de los interés de mora sigue la suerte de lo principal.

En razón de lo antes expuesto este Tribunal considera que en el caso de autos, los interese moratorios impuestos por el SERMAT son procedente tomado como base la fecha de publicación de la sentencia de la Sala Constitucional en fecha 16 de junio de 2004 y hasta el efectivo pago en fecha 16 de octubre de 2007. Así se declara.

IV

DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Contra: La Resolución Nº SERMAT-ADMC-CAFRA-R-RES-2007-0067, dictada por la Dirección de Gestión Tributaria del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de agosto de 2007, mediante la cual se culmina el Sumario Administrativo iniciado No. SERMAT-ADMC-DJT-CS-RC-2007-019 en fecha 23 de junio de 2007, que ratifica el contenido del Acta de Reparo Nº SERMAT-ADMC-GIF-2006-000288 de fecha 28 de julio de 2006, en la cual se impone el pago intereses moratorios los cuales deben ser el resultado de calcular la fecha de publicación de la sentencia de la Sala Constitucional en fecha 16 de junio de 2004 y hasta el efectivo pago fecha 16 de octubre de 2007. En tal sentido se ordena recalcular los intereses moratorios. En consecuencia se anulan los referidos actos administrativos.

Se ordena la Notificación de la Ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas, del Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia y de la recurrente de marras.

La presente decisión tiene apelación en razón de que su cuantía excede las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.).

COSTAS PROCESALES

En relación a las costas procesales, se observa que el artículo 8 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.170 de fecha 04 de mayo de 2009 y el artículo 1º del Decreto Nº 037 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, y el artículo establece:

Artículo 8. El Distrito Capital tendrá los mismos privilegios y prerrogativas procesales y fiscales otorgadas a la República.

Artículo 1. El Distrito Capital asume de pleno derecho las competencias, servicios, bienes y recursos, que transitoriamente administraba el Distrito Metropolitano de Caracas, correspondientes al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT ADMC).

En consecuencia, no hay condenatoria en costas, en virtud del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez de la mañana (10:00 AM) a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E. OLLARVES HERRERA EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:15 p.m.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

Asunto: AP41-U-2005-000777

BEOH/HR/Bv