Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Abril de 2010

Corresponde a este ad quem conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 03 de octubre de 2008 por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del fallo dictado en fecha 02 de abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la entidad bancaria MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL en contra de la sociedad mercantil accionada y el ciudadano O.T.F.C., quedando condenados los demandados a pagar a la parte actora de las siguientes sumas dinerarias y conceptos: 1) La cantidad hoy equivalente a Bs.F 7.969,39 “…por concepto de capital del pagaré reclamado…”; 2) La suma hoy equivalente a Bs.F 9.120,30 “…por concepto de intereses de mora causados por el capital de la obligación desde el día 2 de julio de 1994 hasta el 20 de septiembre de 1996, ambos inclusive…”; 3) Los intereses moratorios “…que siga devengando el monto por capital accionado a partir del día 21 de septiembre de 1996 hasta que el presente fallo quede definitivamente firme…” calculados a la tasa básica mercantil más el 3% anual, ordenando para su determinación experticia complementaria del fallo según el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone. Igualmente, declaró sin lugar la cita en saneamiento intentada en contra de la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A., sin especial condenatoria al pago de las costas procesales por las partes.

Este medio recursivo quedó oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 24 de octubre de 2008, que a los fines de ley igualmente ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego de cumplido con el procedimiento de insaculación, en fecha 27 de octubre de 2008 quedó asignada esta superioridad para su conocimiento y decisión.

Por auto fechado 03 de noviembre de 2008 se dio por recibido el expediente y se ordenó la remisión del mismo al juzgado a quo para su corrección de foliatura, dejando expresa constancia de recepción del expediente corregido en la superioridad con fecha 09 de noviembre de 2009 y por auto fechado 11 de noviembre de 2009 quedaron fijadas las oportunidades para la presentación de informes y observaciones de las partes a tenor de lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente aparece tempestivamente consignado en fecha 25 de enero de 2010, escrito de informes en alzada presentado por la representación judicial de los demandados, sociedad mercantil CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y el ciudadano O.F.C., contentivo de alegatos de fondo en contra de la recurrida para sustentar su apelación: 1) Que en la contestación de la demanda, opuso “…la extinción total de las obligaciones a través de medios voluntarios de extinción como fue el pago de Bs. 2.000.000,00 efectuado el 09 de marzo de 1995, cuyo recibo se consignó en original marcado “A” y como medio voluntario indirecto de cancelación de la obligación a través de acuerdos realizados entre las partes, relativos al endoso del bono de prenda citado, la imputación de las cantidades provenientes de las indemnizaciones, suficientes para extinguir las obligaciones demandadas…” 2) Que en la prueba de experticia contable verificada por la parte actora, no se cumplieron con las formalidades establecidas en la Ley de Arancel Judicial –artículos 54, 55 y 57- por cuanto no consta que los expertos hubiesen solicitado la fijación alguna de honorarios, por lo que solicitó a la superioridad se abstenga de apreciarla, e hizo alegaciones en pro de los medios probáticos aportados por dicha parte. 3) Que al fundamentar la sentencia recurrida, el juez a quo “…apreció la experticia sin considerar las razones expuestas por esta representación, que hacen inapreciable la misma,…la falta de cumplimiento de formalidades en el procedimiento establecido por la LEY DE ARANCEL JUDICIAL vigente para la época…artículo 54:…” y al no constar la fijación y pago de emolumentos, se genera suspicacia acerca de pago extra-juicio de los mismos, quebrantando el principio de la legalidad de los actos procesales y vulnerando el principio de la defensa de la parte demandada, colocándolos en minusvalía, por cuanto la evacuación de esta prueba se hizo de forma ilegal, no debiendo ser apreciada. 4) Que la imputación del pago corresponde al deudor, y solo corresponde al acreedor cuando el primero deja de ejercer tal facultad o admite la escogencia por parte del acreedor, y que a la parte demandada –mediante dolo y sorpresa- se le impidió ejercer tal derecho, pues la parte actora al haber recibido las indemnizaciones que le fueron entregadas por la citada en saneamiento, “…debió notificar a los deudores para que éstos ejercieran su derecho a imputar…” y, a todo evento, debió haber imputado “…proporcionalmente a todas las deudas que tuviera CONSERVAS LA ESMERALDA C.A…” aplicándose las reglas de imputación legal que el artículo 1.305 del Código Civil estipula, y que de haber aplicado el a quo tales reglas, “…hubiera decidido que la imputación fue hecha por los demandados al momento de contestar la demanda para pagar el saldo e intereses del pagaré demandado o en último caso, en el supuesto negado que llegare a considerar que no hubo imputación ni del deudor, debió haber efectuado la imputación legal…”

De igual modo, aparece también consignado en forma tempestiva y en fecha 25 de enero de 2010, escrito de informes en alzada presentado por la apoderada judicial de la parte actora, MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, exponiendo alegatos en pro de la recurrida, por lo que solicitó se declare su confirmación y sin lugar la apelación ejercida en su contra.

Sólo la representación judicial de la parte demandante hizo uso de su derecho de presentar escrito de observaciones a los informes de su contraparte, lo cual consta con fecha 12 de febrero de 2010, seguidamente a lo cual y por auto fechado 17 de febrero de 2010 se dejó constancia que la causa entró en estado de sentencia, por lo que de seguidas se fijan los acontecimientos procesales más relevantes.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente controversia se inicia mediante demanda que por cobro bolívares aparece presentada en fecha 23 de septiembre de 1996 e interpuesta por la entonces sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. S.A.C.A. –hoy MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL- en contra de la sociedad mercantil CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y el ciudadano O.T.F.C., en virtud de la cual quedaron expuestos los siguientes argumentos de hecho y de derecho: 1) Que es portador legítimo y beneficiario de un pagaré que en original acompañó, emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993 a su orden por la sociedad mercantil codemandada, por la suma de Bs. 19.500.000,00 –hoy, Bs.F 19.500,00- respecto de la cual se obligó a invertir en operaciones legítimas comerciales, y pagar a la accionante “sin aviso y sin protesto” el “…el día 26 de diciembre de 1993…”. Que dicho pagaré resultó en fecha 26 de diciembre de 1993 avalado por el codemandado, O.T.F.C., escogiéndose la ciudad de Caracas como domicilio especial. 2) Que se convino que devengaría intereses fijados y calculados cada 30 días, conforme a la tasa denominada “Tasa Básica Mercantil (T.B.M.)” determinada por el “Comité de Finanzas Mercantil” –integrado por el Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A., Banco Hipotecario Mercantil, C.A., Sociedad Financiera Mercantil C.A. y Arrendadora Mercantil C.A.- para el día del cálculo publicada al público en respectivos boletines emitidos por la entidad bancaria, y que éste nunca podría exceder de la máxima fijada por el Banco Central de Venezuela, publicada dicha tasa mediante prensa de circulación nacional. 3) Que se convino para el cálculo de los intereses moratorios, que éstos resultan de sumar a la tasa de interés T.B.M. un 3% anual. 4) Que el emitente del pagaré incurrió en mora, por lo que la accionante tiene derecho a cobrar tales intereses moratorios. 5) Que luego de vencido el pagaré, es que la accionada efectuó abonos a cuenta, por la suma total hoy equivalente a Bs.F 11.531,00, resultando infructuosas las gestiones de cobro del saldo deudor. 6) Se fundamenta la demanda en lo previsto en los artículos 486, 487, 454, 456, 488 y 455 del Código de Comercio. 7) Peticionó se condene a la parte demandada conformada por el emitente del pagaré y el avalista del mismo, a lo siguiente: A) La suma de Bs. 7.969.385,02 –hoy, Bs.F 7.969,40- “…por concepto de saldo del capital prestado del pagaré…”. B) La cantidad de Bs. 9.120.297,00 –hoy, Bs.F 9.120,30- “…por concepto de intereses de mora, causados desde el 2 de Julio de 1994 hasta el 20 de Septiembre de 1996, discriminados de la siguiente manera: 1) Desde el 02 de julio de 1994 hasta el 31 de julio de 1994, a la tasa del setenta y dos (72%) anual, la cantidad de …(Bs. 478.163,10); 2) Desde el 01 de agosto de 1994 hasta el 30 de agosto de 1994, a la tasa del …(64%) anual, la cantidad de …(Bs. 425.033,87); 3) Desde el 31 de agosto de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1994, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 4) Desde el 30 de septiembre de 1994 hasta el 29 de octubre de 1994, a la tasa del …(48%) anual, a cantidad de …(Bs. 318.075,40); 5) Desde el 30 de octubre de 1994 hasta el 28 de noviembre de 1994, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de… (Bs.312.134,25); 6) Desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 28 de diciembre de 1994, a la tasa del …(51,50%) anual, la cantidad de …(Bs. 342.019,44); 7) Desde el 29 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 8) Desde el 28 de enero de 1995 hasta el 27 de febrero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 9) Desde el 28 de febrero de 1995 hasta el 29 de marzo de 1995, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 10) Desde el 30 de marzo de 1995 hasta el 29 de abril de 1995, a la tasa del …(44%) anual, la cantidad de …(Bs. 292.210,78); 11) Desde el 30 de abril de 1995 hasta el 29 de mayo de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 12) Desde el 30 de mayo de 1995 hasta el 28 de junio de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 13) Desde el 29 de junio de 1995 hasta el 28 de julio de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…(Bs. 325.416,55); 14) Desde el 29 de julio de 1995 hasta el 27 de agosto de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 15) Desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 16) Desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 26 de octubre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 17) Desde el 27 de octubre de 1995 hasta el 25 de noviembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 18) Desde el 26 de noviembre de 1995 hasta el 25 de diciembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…Bs. 325.416,55); 19) Desde el 26 de diciembre de 1995 hasta el 24 de enero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 20) Desde el 25 de enero de 1996 hasta el 23 de febrero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 21) Desde el 24 de febrero de 1996 hasta el 24 de marzo de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 22) Desde el 25 de marzo de 1996 hasta el 23 de abril de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 23) Desde el 24 de abril de 1996 hasta el 23 de mayo de 1996, a la tasa del …(71%) anual, la cantidad de …(Bs. 471.521,95); 24) Desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 22 de junio de 1996, a la tasa del …(70%) anual, la cantidad de …(Bs. 464.880,79); 25) Desde el 23 de junio de 1996 hasta el 22 de julio de 1996, a la tasa del …( 54%) anual, la cantidad de …(Bs. 358.622,32); 26) Desde el 23 de julio de 1996 hasta el 21 de agosto de 1996, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48); 27) Desde el 22 de agosto de 1996 hasta el 20 de septiembre de 1996, a la tasa del …(42%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48)…”. C) Los intereses que se sigan causando sobre el capital adeudado, “…a partir del 21 de septiembre de 1996, inclusive, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa de interés (Tasa Básica Mercantil) fijadas o que fijare el Comité de Finanzas Mercantil, más la pena moratoria de un tres por ciento (3%) anual, conforme a lo establecido en el …pagaré…”. D) Una suma equivalente a la corrección monetaria sobre lo adeudado, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se “…efectúe el cumplimiento de la obligación…” tomando en cuenta los índices inflacionarios del Área Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela.

Esta demanda quedó admitida en fecha 10 de octubre de 1996 mediante auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que igualmente ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil demandada y del codemandado para dar contestación a la misma.

Iniciados los trámites de citación personal y habiendo éstos resultado fallidos, por auto fechado 20 de marzo de 1997 que resolvió solicitud hecha por la parte actora, se acordó la citación mediante la publicación de carteles, los cuales una vez publicados en prensa aparecen consignados mediante diligencia fechada 04 de junio de ese año. Acto continuo, consta que según diligencia fechada 18 de junio de 1997 compareció el apoderado judicial de los demandados, consignando sendos instrumentos de poder acreditando su representación.

Seguidamente, aparece consignado con fecha 22 de julio de 1997 escrito de contestación a la demanda contentivo de los alegatos y defensas expuestos por la parte demandada en los siguientes términos: 1) Contradijo exclusivamente, lo siguientes hechos: A) Que a la fecha de la contestación de la demanda, adeudase la suma hoy equivalente a Bs.F 7.969,40. B) Negó adeudar los intereses moratorios demandados en los particulares segundo y tercero del texto libelar. C) Contradijo que adeude suma indexatoria alguna. 2) Que la sociedad mercantil accionante le exigió garantías pignoraticias para consolidar las relaciones comerciales sostenidas con ella, a través de su filial ALMACENADORA MERCANTIL C.A., respecto de lo cual la sociedad mercantil codemandada le entregó “…cantidades suficientes de producto terminado, (enlatados), a través de formal contrato de almacenamiento…”, por lo que se emitió el Certificado de Depósito No. 000408, SERIE “N”, por un valor declarado en una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,00, y su correspondiente Bono de Prenda, “…necesariamente…” endosado a la sociedad mercantil demandante en fecha 20 de enero de 1994 “…como garantía del cumplimiento de las obligaciones por ella suscritas…”. Que tales mercancías entregadas en depósito quedaron aseguradas por otra filial de la parte actora, SEGUROS MERCANTIL C.A., no resultando la sociedad mercantil codemandada parte alguna de dichos contratos de seguros, siendo que “…nunca suscribió una póliza…”, aunque todas las operaciones se encontraron engranadas por el “Grupo Mercantil”. 3) Que en fecha 06 de marzo de 1994 aconteció un siniestro de incendio en la bodega habilitada por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., quemándose las mercancías entregadas en calidad de depósito, y ésta no logró indemnizaciones justas sino parciales y tardías que le ocasionaron a la codemandada daños y perjuicios. 4) Que tales indemnizaciones son en fecha 08 de abril de 1996 del conocimiento de la sociedad mercantil codemandada, a través de una prueba informes solicitada al y evacuada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en donde ALMACENADORA MERCANTIL C.A. refiere que “…recibió una nota de depósito y dos cheques por un monto total de …(Bs. 24.010.999,60) …” por concepto de indemnización del siniestro, para lo cual anexaron los respectivos soportes contables, siendo que tales pagos no habían sido notificados a la sociedad mercantil codemandada, lo que era de obligatorio cumplimiento dado que al haberse emitido el Bono de Prenda, e indemnizada la ALMACENADORA, ésta ha debido haber imputado tales indemnizaciones “…al pago del valor consignado en el bono de prenda (endosado al banco), con sus intereses y gastos causados, previo el pago de impuestos y de sus honorarios por el servicio de depósito (art. 32 Ley de Almacenes Generales de Depósito), ya que EL BANCO tenía y/o tiene, sobre los seguros adeudados, los mismos derechos y privilegios que sobre las especies depositadas y el producto (indemnizaciones) de los artículos depositados tuvo que ser aplicado…”, por así establecerlo la ley especial de la materia y porque los derechos de todo titular de bono prendario, en caso de siniestro, se trasladan automáticamente sobre los seguros adeudados por subrogación legal. Así pues, argumentó que el saldo adeudado respecto del pagaré demandado en cumplimiento, se encontraba “…ampliamente satisfecha…” y de no ser ello así, cualquier incumplimiento es responsabilidad de la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. 5) Opuso la extinción total de las obligaciones demandadas, así: A) El pago –medio directo- de Bs. 2.000.000,00 –hoy, Bs.F 2.000,00- efectuado el 09 de marzo de 1995 según original de recibo anexo “A” que opuso a la parte actora y que riela al folio 59 de la primera pieza del expediente. B) El pago –medio indirecto voluntario- mediante acuerdo de partes, en virtud del endoso del Bono de Prenda, de las sumas dinerarias indemnizatorias que recibió la filial de la demandada, ALMACENADORA MERCANTIL C.A., “…quien…debió remitir a EL BANCO, dicho importe…”, todo lo cual extingue tales obligaciones demandadas. 6) Solicitó la cita en saneamiento de la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A. para que intervenga en la causa y responda en garantía, arguyendo que en fecha 20 de julio de 1993 la sociedad mercantil codemandada suscribió con ésta un Contrato de Depósito, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, bajo el No. 35, Tomo 58, en virtud del cual consta se le entregó en calidad de subarrendamiento a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. un galpón ubicado en la población La Esmeralda, Distrito Rivero del Estado Sucre, con superficie aproximada de 375 mts.2, conviniendo la subarrendataria en habilitar dichos locales para recibir las mercancías que ésta le entregase en calidad de depósito, respecto de las cuales por cada entrega se expidieron Certificados de Depósito y correspondientes Bonos de Prenda a nombre de la sociedad mercantil codemandada, “…para obtener en pignoración o diferimiento del pago a través de dichos títulos (Cláusula Primera)…”, fijándose como canon locativo la suma de Bs. 100,00 -hoy, Bs.F 0,10- semestral, por un plazo de 6 meses prorrogables durante la vigencia de cualquier Certificado de Depósito o Bono de Prenda emitido sobre las mercancías depositados en dicho espacio físico, hasta el pago total de tales Bonos de Prenda, para lo cual la sociedad mercantil codemandada “…garantizó a LA ALMACENADORA, la posesión de los locales habilitados (Cláusula Segunda)…”. Que también se convinieron los requisitos para el depósito y almacenamiento de tales mercancías, dándose por reproducidas todas las cláusulas y estipulaciones de los Certificados de Depósitos, ciñéndose a lo previsto en la Ley de Almacenes Generales de Depósito, “…así como también el amparo dentro de las pólizas de seguro flotante suscritas por LA ALMACENADORA, de la mercancía objeto de almacenaje…”. Describió el Certificado de Depósito No. 0000408. Serie “N”, arguyendo que sobre las mercancías allí descritas “…se constituyó y endosó un BONO DE PRENDA a favor del BANCO MERCANTIL C.A. para garantizar obligaciones que la empresa CONSERVAS LA ESMERALDA C.A., asumió frente a dicha institución financiera…” por la cantidad de Bs. 42.416.000,00, hoy Bs.F 42.416,00. Que habiéndose siniestrado tales mercancías, la llamada en saneamiento recibió la cantidad hoy equivalente a Bs.F 24.011,00 por concepto indemnizatorio tal y como ya se indicó: Bs.F 12.303,24 mediante cheque de fecha 22 de agosto de 1994 emitido por SEGUROS LA SEGURIDAD contra el BANCO PROVINCIAL; Bs.F 9.306,66 mediante cheque No. 91290373 de fecha 16 de septiembre de 1994 emitido por SEGUROS MERCANTIL C.A. contra el BANCO MERCANTIL y, Bs.F 2.401,10 mediante planilla de depósito No. 2036699 de cheque No. 00032452 contra el BANCO PROVINCIAL en cuenta corriente de la llamada en saneamiento. Que en virtud del endoso del Bono de Prenda y conforme a la ley, la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. al haber recibido tales pagos indemnizatorios debió pagar “…hasta la concurrencia del capital adeudado al acreedor, con sus intereses y gastos causados, previo el pago de impuestos y de sus honorarios por el servicio de depósito y conservar el sobrante a disposición del tenedor del certificado de depósito…” que es la sociedad mercantil codemandada, “…ya que EL BANCO tenía y/o tiene, sobre los seguros adeudados, los mismos derechos y privilegios que sobre las especies depositadas…”, y así pretendió fuese declarado. En tal sentido, al no haber procedido de tal manera, la llamada en saneamiento debe pagarle los daños y perjuicios que se le han causado por inejecución o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones. Señaló que los daños sufridos son “…equivalentes al capital que pudiera estar insoluto del pagaré No. 22102421…, más los intereses, anexidades y posibles condenas que recaigan...”. Se fundamentó en lo previsto en los artículos 1.264, 1.270, 1.271, 1.185, 1.757 ordinal 3º del Código Civil, y en los artículos 32, 33 y 34 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito.

En esa misma tempestiva oportunidad, la sociedad mercantil codemandada reconvino por rendición de cuentas a la parte actora “…y LA ALMACENADORA…”, así: 1) Que la ALMACENADORA estaba obligada a dar cuenta de la gestión realizada en v.d.C.d.D. y la ley, siendo que ésta recibió indemnizaciones con ocasión del siniestro de incendio. 2) Que la parte actora, al haber recibido en calidad de abono al pagaré demandado la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,00, “…no ha informado hasta el presente, que aplicación a capital y/o intereses efectuó con este dinero, así como tampoco lo refleja en el texto de su demanda…” y en adición a ello, en el texto del pagaré demandado se convirtió a la parte actora en un “…auto-administrador y encargado de intereses ajenos, pues el mismo fija las tasas, recibe los pagos, los aplica a intereses, a capital, cobra comisiones y además, …, está demostrada su estrecha vinculación y relación con LA ALMACENADORA…” por lo que es coordinador y responsable del GRUPO FINANCIERO MERCANTIL, imponiéndosele la obligación de rendir cuentas sobre las deudas y acreencias con el referido grupo. 3) En tal sentido reconvino a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. para lo siguiente: A) Que le rinda cuentas de gestión sobre la suma indemnizatoria recibida, desde el día 22 de agosto de 1994 que fue cuando fue recibida, hasta la fecha de la rendición de la gestión y que hoy equivale a la suma de Bs.F 24.000,00; B) Para el evento de que tales imputaciones de pago no se hubiesen efectuado “…en tiempo oportuno…” tal y como estaba obligada, según arguyó, peticionó que la parte actora fuese condenada al “…pago o restitución, en la forma de ley prevista en el artículo 32 de la Ley de Almacenes Generales de depósito…” de la cantidad hoy equivalente a Bs.F 24.000,00 que alegó ALMACENADORA MERCANTIL C.A. recibió a título indemnizatorio “…más el pago de los intereses y cargos adicionales que se hubiesen causado ante EL BANCO, por el retardo en el cumplimiento de la obligación de haber hecho las aplicaciones directamente y en tiempo oportuno como lo establece el mismo artículo…”. 4) Reconvino a la parte actora para que: A) Rinda cuentas “…sobre los abonos efectuados a cuenta del pagaré No. 22102421, a través de aplicaciones o pagos efectuados por a ALMACENADORA, provenientes…” de la suma indemnizatoria recibida por ALMACENADORA MERCANTIL C.A.. B) Para que rinda cuentas sobre el abono que en fecha 09 de marzo de 1995 le hizo la reconviniente en una suma equivalente a Bs.F 2.000,00. 5) Pidió que tales cuentas se rindan desde el 02 de julio de 1994, por ser ésta la “…fecha de inicio del conteo de los intereses, establecida por el actor en el particular SEGUNDO…” del petitum libelar.

La parte demandada consignó anexo a su escrito de contestación de demanda los siguientes recaudos:

• Original de recibo de pago fechado 09 de marzo de 1995, expedido por el BANCO MERCANTIL, C.A. por la cantidad de Bs. 2.000.000,00 –hoy, Bs.F 2.000,00- “…para ser aplicado a las obligaciones que tiene contraídas con este Instituto la empresa en referencia por concepto del pagaré número 22102421…”, marcado “A”

• Copia simple de contrato de depósito suscrito entre la sociedad mercantil codemandada, CONSERVAS LA ESMERALDA, C.A., y ALMACENADORA MERCANTIL, C.A., de fecha 20 de julio de 1993, marcado “B”

• Copia simple de certificado de depósito No. 000408, Serie N, de fecha 20 de enero de 1994, anexo “C”.

• Copia simple de endoso del bono de prenda, de fecha 20 de enero de 1994.

• Copia simple de bono de prenda No. 000408, Serie N, de fecha 20 de enero de 1994.

Seguidamente, aparece consignado escrito con fecha 28 de julio de 1997 por el apoderado judicial de la parte actora, en virtud del cual solicita se decrete la inadmisibilidad de la reconvención propuesta en su contra y en contra de la sociedad mercantil llamada en saneamiento, por tratarse el procedimiento de rendición de cuentas “…incompatible con el juicio ordinario…”, siendo lo pretendido por los reconvinientes un juicio ejecutivo, además de también haber sido propuesto dicho juicio reconvencional en contra de una sociedad mercantil que “…no es parte en el presente juicio…”, contraviniéndose así lo previsto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto fechado 13 de agosto de 1997, el juzgado a quo negó la reconvención propuesta, fundamentándose en incompatibilidad de procedimientos, así como también procedió mediante auto fechado 14 de agosto de 1997 a ordenar la citación en saneamiento de la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A., suspendiendo el juicio por 90 días para tal trámite y la contestación que ésta diere.

Fallidas las diligencias de citación personal de la aludida sociedad mercantil y ordenada la misma mediante correo certificado con acuse de recibo, en fecha 26 de enero de 1998 aparece constancia secretarial de acuse de citación emanado del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), a lo que inmediatamente aparece consignado con fecha 28 de enero de 1998 escrito de contestación a la cita en garantía propuesta, que aparece suscrito por el apoderado judicial de ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y contentivo de los siguientes alegatos y defensas: 1) Opuso la falta de cualidad pasiva para sostener el juicio, arguyendo lo siguiente: A) “…no ser garante de la obligación accionada…” y “…ajeno a la relación existente entre el demandante…y la parte demandada…” siendo que del examen del pagaré se evidencia que la citada en garantía “…no asumió allí ninguna obligación…”, a la vez que del examen del Bono de Prenda tampoco se evidencia “…que no guarda ninguna relación con la obligación instrumentada en el pagaré…” ya que al reverso de tal bono consta que la sociedad mercantil codemandada –beneficiaria original de dicho instrumento- “…en la misma fecha de emisión lo endosó al BANCO MERCANTIL, por el monto total del título, pagadero en el mismo plazo previsto en el anverso, es decir 180 días, de manera que el vencimiento ocurrió, según se dijo, el 20 de julio de 1994…”, amén que el monto de la prenda difiere notablemente del monto del pagaré demandado. B) Que el pagaré demandado venció el 26 de diciembre de 1993, un mes antes de haberse emitido el bono de prenda que fue el 24 de enero de 1994, por lo que no es susceptible de garantizar una obligación de plazo vencido. C) Que los Bonos de Prenda “…son verdaderos títulos valores, encontrándose incorporados en ellos los derechos que dieron lugar a su emisión…” siendo que “…La causa o relación jurídica que motivó al beneficiario original o a cualquier otro portador legítimo, para transmitir del endoso los derechos incorporados en el instrumento, es extraña e irrelevante para la almacenadora, ya que ésta en definitiva realizará el pago a quien le demuestre que es el portador del mencionado título, mediante la presentación del mismo, independientemente de las relaciones jurídicas intersubjetivas que haya motivado a la transmisión, ya que conforme lo dispone la mencionada ley, la Almacenadora pagará a quien demuestre ser el titular legítimo del instrumento, sin tener derecho de requerir cualquier otro instrumento extracartular (relación jurídica suyacente) para escudriñar la causa que dio lugar a la transmisión del efecto de comercio…” por lo que al haberle pagado a la entidad bancaria endosataria las sumas indemnizatorias “…cumplió cabalmente con la obligación que le impone la Ley…”, siéndole ajena la relación jurídica que ésta mantiene con la hoy parte actora por lo que requirió se declare que la citada en garantía no es garante “…de una obligación que solo a ellos atañe…”, y por ende, se declare con lugar la falta de cualidad opuesta. 2) Rechazó y contradijo la cita en garantía, salvo la única admisión de hechos que más adelante se fija en el presente fallo, siendo que si actuó con la debida diligencia de un buen padre de familia y no es garante de las obligaciones emanadas del pagaré demandado, y que al haber recibido las sumas indemnizatorias entregó tales montos a la hoy parte actora, en su carácter de endosatario legítimo del bono de prenda, “…siendo de destacar que la diferencia entre el monto recibido por la Almacenadora y el monto que pagó al BANCO MERCANTIL resulta de la deducción del impuesto al débito bancario existente para la época…” conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito que obliga a que el pago del bono de prenda deberá ser hecho contra la presentación del referido instrumento, por lo que la forma como la parte actora haya imputado tales sumas dinerarias sólo compete a ésta y a la parte demandada. Que es carente de fundamento que todo sobrante deba ser entregado a la sociedad mercantil codemandada, por cuanto la suma indemnizatoria recibida y entregada a la parte actora, es notablemente inferior al monto del bono de prenda endosado y obvio que no quedó ningún remanente, sino un saldo insoluto a favor de la parte actora quien puede directamente ejercer acción de recuperación del crédito en contra de la sociedad mercantil codemandada, a tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 36 de la aludida ley.

Abierto ope legis la causa a pruebas, en fecha 26 de febrero de 1998 diligenció el apoderado judicial de la parte actora, BANCO MERCANTIL C.A., consignando escrito de promoción probatoria, y lo propio hizo el apoderado judicial de la sociedad mercantil citada en garantía, ALMACENADORA MERCANTIL C.A., así como el apoderado judicial de la parte demandada, CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y el ciudadano O.F.C..

La parte actora promovió en los siguientes términos:

• Reprodujo el mérito de autos, en especial del pagaré anexo a la demanda, pretendiendo evidenciar la plena prueba de la obligación accionada, así como la plena prueba de que al no haber sido desconocido por los demandados, éste quedó reconocido.

• Promovió las siguientes DOCUMENTALES: A) Pretendiendo evidenciar que la parte actora imputó las sumas dinerarias indemnizatorias recibidas “…a otras obligaciones contraídas por CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y O.T.F., para con mi representado…” promovió los siguientes pagarés: i) No. 22102423, emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993, por la cantidad de Bs. 634.800,00 –hoy, Bs.F 634,80- y con vencimiento el 26 de diciembre de 1993. ii) No. 22102438, emitido en Caracas el 30 de noviembre de 1993, por la cantidad de Bs. 8.857.997,75 –hoy, Bs.F 8.858,00- y con vencimiento el 28 de febrero de 1994. B) Pretendiendo evidenciar el recibo de sumas indemnizatorias por parte de ALMACENADORA MERCANTIL y que ascienden a una suma hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, promovió en copias fotostáticas de los siguientes cheques: i) No. 09289360 por Bs. 12.274.738,63 –hoy, Bs. F 12.274,74- librado el 09 de septiembre de 1994 por el Fondo Mercantil contra la cuenta corriente No. 1077-21885-0; ii) No. 29941233 por Bs. 9.236.863,62 –hoy, Bs.F 9.236,86- librado el 23 de septiembre de 1994 por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. contra la cuenta corriente No. 1077-28738-0 del Banco Mercantil. iii) No. 15941242 por Bs. 2.383.091,75 –hoy, Bs.F 2.383,10- librado el 10 de octubre de 1994 por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. contra la cuenta corriente No. 1077-28738-0 del Banco Mercantil. C) Promovió el pagaré fundamental de la demanda, No. 22102421, pretendiendo evidenciar que es a ese pagaré a que “…se le hicieron abonos a cuenta de capital e intereses, tal como me referiré posteriormente…”. D) Promovió copia certificada de libelo de demanda y auto de admisión, protocolizada el 16 de diciembre de 1996 ante la entonces Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 23, Tomo 19, Protocolo Primero, pretendiendo evidenciar “…la interrupción de la prescripción…”.

• Promovió prueba de EXPERTICIA contable sobre libros contables de la parte actora, pretendiendo evidenciar “…que ha actuado con la debida diligencia al aplicar las sumas de dinero recibidas en concepto de indemnización por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y que el saldo por concepto de capital e intereses del capital accionado…se encuentra impagado…” para lo cual señaló los hechos sobre los cuales la prueba versará.

La parte citada en garantía, promovió en los siguientes términos:

• Reprodujo el mérito de autos y, en especial, del pagaré fundamental de la demanda, así como del Bono de Prenda producido por la parte demandada en su escrito de contestación, pretendiendo evidenciar la falta de cualidad pasiva alegada por la promovente “…por no ser garante de la obligación accionada…”.

Los demandados promovieron así:

• Reprodujeron el mérito favorable de los autos a favor de la sociedad mercantil codemandada.

• Promovieron las siguientes DOCUMENTALES: A) Certificado de Depósito No. 000408, Serie “N”, emitido el 20 de enero de 1994 por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., por el valor de una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,00, pretendiendo hacer ver que con el mismo “…se hace referencia a la forma como se obtuvo el seguro correspondiente, a través de la póliza No. RD-123011782…”. B) Bono de Prenda No. 000408, Serie “N”, emitido el 20 de enero de 1994 por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., por una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,00, cedido a la parte actora en la misma fecha. C) Resultas de la prueba de INFORMES requerida a ALMACENADORA MERCANTIL C.A., expediente No. 6395, Juzgado Noveno en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, contestada por la hoy parte actora. D) Recibo de pago emitido en fecha 9 de marzo de 1995 por la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,00, evidenciando abono a cuenta del pagaré demandado. E) Contrato de Depósito suscrito entre CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y ALMACENADORA MERCANTIL C.A., según documento autenticado el 20 de julio de 1993, bajo el No. 35, Tomo 58. F) Carta fechada 09 de marzo de 1995 emitida por la parte actora y dirigida a la sociedad mercantil codemandada, suscrita por I.M.C., Vicepresidente, en donde reconoce recibir el pago de la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,00, “…entre otras cosas…” y que junto con el escrito de promoción probatoria consignó. G) Carta fechada 06 de julio de 1994 enviada por ALMACENADORA MERCANTIL C.A. a la sociedad mercantil codemandada, remitiendo copia del Certificado de Depósito y Bono de Prenda No. 000408, Serie “N” de fecha 20 de enero de 1994. H) Promueve como documental, la afirmación hecha por ALMACENADORA MERCANTIL C.A. en su escrito de contestación donde reconoce haber entregado a la parte actora la suma hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, indemnizatoria a causa del siniestro de incendio.

• Promueven prueba de INFORMES requiriendo a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. copia de los documentos, planillas, cartas o soportes a través de los cuales pagó a la parte actora la suma indemnizatoria hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, con motivo del siniestro de incendio sufrido el 06 de marzo de 1994.

• Promovieron la EXHIBICIÓN del Certificado de Depósito y Bono de Prenda No. 000326 emitido por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., que fueron sustituidos por el Certificado de Depósito y Bono de Prenda No. 000408, serie “N” de fecha 20 de enero de 1994, señalando lo dicho en este último certificado de depósito que establece que “…anula y sustituye el No. 000326, el cual queda sin efecto…”.

Mediante diligencia fechada 09 de marzo de 1998, la parte actora se opuso a la admisión de la prueba de exhibición promovida por la parte demandada, por el no cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, insistiendo la sociedad mercantil codemandada en la admisión de dicha prueba.

Todas las probanzas promovidas por las partes quedaron admitidas según auto de fecha 17 de marzo de 1998, que proveyó para su evacuación lo conducente, y respecto a la oposición formulada, se reservó decidir lo conducente en la oportunidad de dictarse sentencia definitiva.

Durante la etapa probatoria, y consignadas en fecha 27 de mayo de 1998 las resultas de la experticia contable practicada, y requerida en fecha 04 de junio de ese año por la parte demandada la aclaratoria de puntos de la misma, ello aparece acordado en fecha 10 de junio de 1998 por auto del tribunal de la causa.

En fecha 26 de junio de 1998, la parte demandada presentó su escrito de informes ante el juzgado a quo, arguyendo la falta de validez de la prueba de experticia contable practicada y solicitando se declare sin lugar la demanda.

Seguidamente, aparece consignado informe aclaratorio de la experticia contable practicada, según consta de diligencia suscrita por los expertos en fecha 30 de junio de 1998, luego de lo cual y por auto fechado 17 de julio de 1998 quedó fijado “…el acto de informes…”. Tal oportunidad llegó el 11 de agosto de 1998 y consta en el expediente que todas las partes consignaron sus respectivos escritos de informes.

Solo la parte actora el 23 de agosto de 1998, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, luego de lo cual en fecha 01 de febrero de 2000 se dictó auto procediéndose al abocamiento de la causa por parte del juez temporal designado por la entonces Comisión de Emergencia Judicial de la Judicatura, constituido en la Sala Administrativa, quien ordenó la notificación de las partes conforme a ley, luego de lo cual consta en fecha 28 de abril de 2003 auto de nuevo pronunciamiento de abocamiento por parte del juez titular designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien igualmente ordenó la notificación de todas las partes, lo cual en los autos también aparece cumplido en fecha 19 de septiembre de 2007.

Consta en los autos, sentencia definitiva proferida en fecha 02 de abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la entidad bancaria MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL en contra de la sociedad mercantil accionada y el ciudadano O.T.F.C..

Tal y como quedó plasmado en los antecedentes del presente fallo, la decisión dictada por el juzgador de primera instancia fue recurrida por la representación judicial de los demandados en fecha 03 de octubre de 2008 y, una vez asignado a esta superioridad el conocimiento de la apelación ejercida, quedó agotado el tramite de su sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para sentencias definitivas, por lo que se entró en la fase de sentencia que ahora nos ocupa.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a emitir el fallo correspondiente, lo cual hace con sujeción a las motivaciones y fundamentos que de seguidas se explanan:

Las presentes actuaciones le fueron deferidas a esta Superioridad en razón del recurso de apelación ejercido el 03 de octubre de 2008 por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 02 de abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la entidad bancaria MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL en contra de la sociedad mercantil accionada y el ciudadano O.T.F.C., quedando condenados los demandados a pagar a la parte actora las siguientes sumas dinerarias y conceptos: 1) La cantidad hoy equivalente a Bs.F 7.969,39 “…por concepto de capital del pagaré reclamado…”; 2) La suma hoy equivalente a Bs.F 9.120,30 “…por concepto de intereses de mora causados por el capital de la obligación desde el día 2 de julio de 1994 hasta el 20 de septiembre de 1996, ambos inclusive…”; 3) Los intereses moratorios “…que siga devengando el monto por capital accionado a partir del día 21 de septiembre de 1996 hasta que el presente fallo quede definitivamente firme…” calculados a la tasa básica mercantil más el 3% anual, ordenando para su determinación experticia complementaria del fallo según el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone. Igualmente, declaró sin lugar la cita en saneamiento intentada en contra de la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A., sin especial condenatoria al pago de las costas procesales por las partes.

Dicho fallo es y se fundamenta, en su parte pertinente, como sigue:

…, vista la excepción esgrimida por la citada en garantía…

…(Omissis)…

…, luego del análisis de los alegatos esgrimidos…, este sentenciador observa que si bien es cierto que la mencionada cita en garantía fue presentada en fecha 22 de julio de 1997, en la cual los codemandados le atribuyeron la legitimación pasiva para actuar …,

…(Omissis)…

…, debemos referirnos a los títulos que fundamentan la presente demanda, por lo que se hace necesario examinar la veracidad del carácter con el cual actúa la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y la existencia o no del supuesto derecho material subjetivo anterior al proceso.

De igual manera, observa este juzgador que la tercería basada en el ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, está referida a cuando el demandado tiene interés que venga el tercero a juicio a responder con él, en forma mancomunada o solidaria, porque hay una conexión con la relación que planteó el actor en el proceso y la prevista en el ordinal 5º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, consiste en una obligación de saneamiento o de garantía a cargo del tercero, derivada en una relación jurídica existente entre las partes.

…,en el presente caso se evidencia que la obligación asumida en el contrato de depósito por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y el endoso del bono de prenda por parte de la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. al BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, no convierte a dicha empresa en deudor solidario de la obligación asumida por la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. en el pagaré reclamado, por lo que la citada en garantía no puede ser constreñida al pago de la cantidad adeudada derivada del pagaré aquí reclamado.

La relación de la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA C.A., es la derivada del contrato de depósito celebrado entre ellas y que no tiene ninguna vinculación con el pagaré que se reclama en el presente proceso. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal que de los autos no se evidencia que la citada en garantía … tenga alguna relación con el título valor aquí reclamado; razón por la cual la defensa de fondo de falta de cualidad debe ser declarado procedente, y así se decide.-

En virtud de lo anterior, este sentenciador se abstiene de analizar los demás alegatos esgrimidos por la citada en garantía…,…, de igual manera, se abstiene de valorar las pruebas promovidas en el presente proceso que hacen referencia al fondo de la presente controversia, … Así se decide.-

…(Omissis)…

…En primer lugar, este Tribunal debe pronunciarse respecto de la defensa propuesta por la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA, C.A., en el sentido de que el bono de prenda emitido en su favor y posteriormente endosado a favor de la parte actora, el cual fue pagado por la cantidad de Bs. 23.894.694,00, resultantes de la indemnización del siniestro ocurrido en el Galpón donde se encontraban depositadas las mercancías de la mencionada codemandada, debía ser imputado al pago de la deuda derivada del pagaré cuyo pago se reclama en el presente proceso.

En ese orden de ideas, debe observar quien aquí decide, que la parte actora en el presente proceso a fin de demostrar la forma en que se utilizó el dinero proveniente de la indemnización derivada del siniestro de las mercancías sobre las cuales se había emitido el certificado de depósito y el bono de prenda No. 000408, Serie N, promovió experticia contable traída a los autos, en la que se evidencia que los tres expertos designados concluyeron de manera unánime que la cantidad de dinero derivada de la indemnización del siniestro antes mencionado fue imputada a diversas deudas derivadas de diversos pagarés que mantenía la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA, C.A. con la parte actora BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sin que dicha cantidad de dinero fuera suficiente para pagar la obligación contenida en el pagaré que hoy se reclama.

…de la experticia…se evidencia que contablemente se adeuda por concepto de capital del pagaré accionado la cantidad de Bs. 7.969.385,03 para la fecha 25 de febrero de 1998… se evidencia que financieramente el saldo adeudado sobre el pagaré…es …de Bs. 17.969.385,02, para la fecha 25 de febrero de 1998.

Asimismo, se desprende…, que el cálculo financiero de los intereses adeudados por el pagaré…comprende la cantidad de Bs. 24.072.782,29, discriminado de la siguiente forma: la cantidad de Bs. 22.322.316,22 por concepto de intereses convencionales y la cantidad de Bs. 1.750.466,02 por concepto de intereses de mora.

…(Omissis)...

…Siendo así lo anterior, considera este Tribunal que la parte demandada debe ser condenada al pago de las cantidades reclamadas por la parte actora en su libelo de demanda, y nunca más de dicho límite por cuanto dicha condenatoria constituiría ultrapetita, la cual es definida como un vicio formal de la sentencia, consistente según la doctrina en un exceso de jurisdicción del juzgador al decir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente; a alguna parte una ventaja no solicitada, o en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la asignación etimológica del vocablo…

…(Omissis)…

…Como consecuencia de lo anterior, solo puede este Tribunal condenar a la parte demandada al pago de lo reclamado por la actora en su libelo de demanda, de conformidad con lo demostrado a los autos del presente proceso…

…Por tanto, este sentenciador debe necesariamente declarar procedente la acción que por cobro de bolívares intentó la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, en virtud e que la misma cumplió con la carga procesal de probar lo alegado…, y así se decide.-

…, a los conceptos expresados anteriormente la parte actora demanda los intereses convencionales y moratorios calculados a la Tasa Básica Mercantil, y la indexación…, lo cual en criterio de este Tribunal, no es procedente, debido a que la petición de intereses bancarios e indexación judicial son excluyentes entre sí…

…De conformidad con lo anterior, este Tribunal estima que la parte actora solo le corresponde el pago de los intereses convencionales y moratorios calculados a la Tasa Básica Mercantil pactada por las partes. Así se decide…

.

Seguidamente, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se encuentra determinado por la primera pretensión de la actora de que se condene a la parte demandada -compuesta por el emitente de un pagaré y el avalista del mismo- al pago de la suma de Bs. 7.969.385,02 –hoy, Bs.F 7.969,40- “…por concepto de saldo del capital prestado del pagaré…” No. 22102421 respecto del cual se declaró portador legítimo, emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993 a su orden por la sociedad mercantil codemandada, por la suma de Bs. 19.500.000,00 –hoy, Bs.F 19.500,00- respecto de la cual se obligó a invertir en operaciones legítimas comerciales, y pagar a la accionante “sin aviso y sin protesto” el “…el día 26 de diciembre de 1993…”, siendo que dicho pagaré resultó en fecha 26 de diciembre de 1993 avalado por el codemandado, ciudadano O.T.F.C., escogiéndose la ciudad de Caracas como domicilio especial. Como segunda pretensión, pidió se condene a los demandados al pago de la cantidad de Bs. 9.120.297,oo –hoy, Bs.F 9.120,30- “…por concepto de intereses de mora, causados desde el 2 de Julio de 1994 hasta el 20 de Septiembre de 1996, discriminados de la siguiente manera: 1) Desde el 02 de julio de 1994 hasta el 31 de julio de 1994, a la tasa del setenta y dos (72%) anual, la cantidad de …(Bs. 478.163,10); 2) Desde el 01 de agosto de 1994 hasta el 30 de agosto de 1994, a la tasa del …(64%) anual, la cantidad de …(Bs. 425.033,87); 3) Desde el 31 de agosto de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1994, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 4) Desde el 30 de septiembre de 1994 hasta el 29 de octubre de 1994, a la tasa del …(48%) anual, a cantidad de …(Bs. 318.075,40); 5) Desde el 30 de octubre de 1994 hasta el 28 de noviembre de 1994, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de… (Bs.312.134,25); 6) Desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 28 de diciembre de 1994, a la tasa del …(51,50%) anual, la cantidad de …(Bs. 342.019,44); 7) Desde el 29 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 8) Desde el 28 de enero de 1995 hasta el 27 de febrero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 9) Desde el 28 de febrero de 1995 hasta el 29 de marzo de 1995, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 10) Desde el 30 de marzo de 1995 hasta el 29 de abril de 1995, a la tasa del …(44%) anual, la cantidad de …(Bs. 292.210,78); 11) Desde el 30 de abril de 1995 hasta el 29 de mayo de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 12) Desde el 30 de mayo de 1995 hasta el 28 de junio de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 13) Desde el 29 de junio de 1995 hasta el 28 de julio de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…(Bs. 325.416,55); 14) Desde el 29 de julio de 1995 hasta el 27 de agosto de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 15) Desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 16) Desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 26 de octubre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 17) Desde el 27 de octubre de 1995 hasta el 25 de noviembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 18) Desde el 26 de noviembre de 1995 hasta el 25 de diciembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…Bs. 325.416,55); 19) Desde el 26 de diciembre de 1995 hasta el 24 de enero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 20) Desde el 25 de enero de 1996 hasta el 23 de febrero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 21) Desde el 24 de febrero de 1996 hasta el 24 de marzo de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 22) Desde el 25 de marzo de 1996 hasta el 23 de abril de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 23) Desde el 24 de abril de 1996 hasta el 23 de mayo de 1996, a la tasa del …(71%) anual, la cantidad de …(Bs. 471.521,95); 24) Desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 22 de junio de 1996, a la tasa del …(70%) anual, la cantidad de …(Bs. 464.880,79); 25) Desde el 23 de junio de 1996 hasta el 22 de julio de 1996, a la tasa del …( 54%) anual, la cantidad de …(Bs. 358.622,32); 26) Desde el 23 de julio de 1996 hasta el 21 de agosto de 1996, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48); 27) Desde el 22 de agosto de 1996 hasta el 20 de septiembre de 1996, a la tasa del …(42%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48)…”. A tal fin, señaló que se convino que el pagaré de marras devengaría intereses fijados y calculados cada 30 días, conforme a la tasa denominada “Tasa Básica Mercantil (T.B.M.)” determinada por el “Comité de Finanzas Mercantil” –integrado por el Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A., Banco Hipotecario Mercantil, C.A., Sociedad Financiera Mercantil C.A. y Arrendadora Mercantil C.A.- para el día del cálculo publicada al público en respectivos boletines emitidos por la entidad bancaria, y que éste nunca podría exceder de la máxima fijada por el Banco Central de Venezuela, publicada dicha tasa mediante prensa de circulación nacional. Como tercera pretensión, pidió se condene a la parte demandada al pago de los intereses que se sigan causando sobre el capital adeudado, “…a partir del 21 de septiembre de 1996, inclusive, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa de interés (Tasa Básica Mercantil) fijadas o que fijare el Comité de Finanzas Mercantil, más la pena moratoria de un tres por ciento (3%) anual, conforme a lo establecido en el …pagaré…”. Entonces, arguyó que para el cálculo de los intereses moratorios, se convino que éstos resultarían de sumar a la tasa de interés T.B.M. un 3% anual. Afirmó la parte actora, que luego de vencido el pagaré, es que la accionada efectuó abonos a cuenta, por la suma total hoy equivalente a Bs.F 11.531,00, resultando infructuosas las gestiones de cobro del saldo deudor. En los informes de primera instancia, arguyó que imputó el pago a capital e intereses sobre el pagaré cuyo cumplimiento demanda, y sobre los pagarés Nos. 22102423 y 22102438, éstos últimos que quedaron totalmente pagados, con las sumas dinerarias indemnizatorias que recibió la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y que ésta le entregó.

Finalmente, pretendió se condene a la parte demandada al pago de una suma equivalente a la corrección monetaria sobre lo adeudado, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se “…efectúe el cumplimiento de la obligación…” tomando en cuenta los índices inflacionarios del Área Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela. Esta pretensión quedó declarada improcedente en la recurrida y no habiendo apelado de la misma la parte actora, el punto quedó definitivamente firme, por tanto, no entra dentro de la materia a ser decidida en esta segunda instancia.

La parte demandada contradijo expresamente el hecho de que a la fecha de la contestación de la demanda adeudase la suma hoy equivalente a Bs.F 7.969,40, así como también negó el hecho de adeudar los intereses moratorios demandados en los particulares segundo y tercero del texto libelar. En adición a ello, adujo que en la relación comercial mantenida con la actora, ésta le exigió la constitución de una serie de garantías pignoraticias a través de su “filial”, la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A., por lo que pidió su incorporación al juicio mediante la cita en garantía, dado que celebró con ésta contratos de depósitos de mercancías, además de un contrato de subarrendamiento inmobiliario para que sirviese de depósito, contra lo cual se le expedía a su favor Certificados de Depósito y respectivos Bonos de Prenda, los cuales eran endosados a favor de la parte actora. Que le fue emitido el Certificado de Depósito No. 000408, SERIE “N”, por un valor declarado en una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,00, y su correspondiente Bono de Prenda, el cual igualmente se endosó en fecha 20 de enero de 1994 a favor de la parte actora “…como garantía del cumplimiento de las obligaciones por ella suscritas…”, siendo que las mercancías depositadas eran aseguradas por otra filial de la parte actora, SEGUROS MERCANTIL C.A., por lo que todas las operaciones se encontraban sujetas al “GRUPO MERCANTIL”. Adujo que en fecha 06 de marzo de 1994 la bodega subarrendada a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. sufrió un siniestro de incendio por lo que se perdieron las mercancías garantizadas por los aludidos certificados de depósito y bono de prenda. Arguyeron que no les fue notificado tempestivamente pago indemnizatorio alguno, y que fue a través de una prueba de informes evacuada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, cuando en fecha 08 de abril de 1996 conocen que la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. “…recibió una nota de depósito y dos cheques por un monto total de …(Bs. 24.010.999,60) …” por concepto de indemnización del siniestro, para lo cual anexaron los respectivos soportes contables. Arguyeron que desconocen si la parte actora recibió pago indemnizatorio alguno y que ésta hubiese cumplido con las reglas de imputación al pago que el artículo 32 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito vigente para la época dispone, y porque los derechos de todo titular de bono prendario, en caso de siniestro, se trasladan automáticamente sobre los seguros adeudados por subrogación legal. También arguyó que por no haberse hecho oportunamente tales imputaciones, los intereses moratorios no son de su responsabilidad. Así pues, arguyeron que el saldo deudor del pagaré demandado se encontraba totalmente satisfecho por dos vías: una directa, que fue el abono que por la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,00 hizo a la parte actora en fecha 09 de marzo de 1995, y otra indirecta, que surge en virtud del endoso que a favor de la parte actora hizo del Bono de Prenda de marras, que al recibir las sumas indemnizatorias ha debido haber hecho las imputaciones de pago correspondientes.

En tal sentido, requirió la cita en saneamiento de la depositaria en cuestión, para que intervenga en la causa y responda en garantía, arguyendo que en fecha 20 de julio de 1993 la sociedad mercantil codemandada suscribió con ésta un Contrato de Depósito, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, bajo el No. 35, Tomo 58, en virtud del cual consta se le entregó en calidad de subarrendamiento a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. un galpón ubicado en la población La Esmeralda, Distrito Rivero del Estado Sucre, con superficie aproximada de 375 mts.2, conviniendo la subarrendataria en habilitar dichos locales para recibir las mercancías que ésta le entregase en calidad de depósito, respecto de las cuales por cada entrega se expidieron Certificados de Depósito y correspondientes Bonos de Prenda a nombre de la sociedad mercantil codemandada, “…para obtener en pignoración o diferimiento del pago a través de dichos títulos (Cláusula Primera)…”, fijándose como canon locativo la suma de Bs. 100,00 -hoy, Bs.F 0,10- semestral, por un plazo de 6 meses prorrogables durante la vigencia de cualquier Certificado de Depósito o Bono de Prenda emitido sobre las mercancías depositados en dicho espacio físico, hasta el pago total de tales Bonos de Prenda, para lo cual la sociedad mercantil codemandada “…garantizó a LA ALMACENADORA, la posesión de los locales habilitados (Cláusula Segunda)…”. Que también se convinieron los requisitos para el depósito y almacenamiento de tales mercancías, dándose por reproducidas todas las cláusulas y estipulaciones de los Certificados de Depósitos, ciñéndose a lo previsto en la Ley de Almacenes Generales de Depósito, “…así como también el amparo dentro de las pólizas de seguro flotante suscritas por LA ALMACENADORA, de la mercancía objeto de almacenaje…”. Describió el Certificado de Depósito No. 0000408. Serie “N”, arguyendo que sobre las mercancías allí descritas “…se constituyó y endosó un BONO DE PRENDA a favor del BANCO MERCANTIL C.A. para garantizar obligaciones que la empresa CONSERVAS LA ESMERALDA C.A., asumió frente a dicha institución financiera…” por la cantidad de Bs. 42.416.000,00, hoy Bs.F 42.416,00. Que habiéndose siniestrado tales mercancías, la llamada en saneamiento recibió la cantidad hoy equivalente a Bs.F 24.011,00 por concepto indemnizatorio tal y como ya se indicó: Bs.F 12.303,24 mediante cheque de fecha 22 de agosto de 1994 emitido por SEGUROS LA SEGURIDAD contra el BANCO PROVINCIAL; Bs.F 9.306,66 mediante cheque No. 91290373 de fecha 16 de septiembre de 1994 emitido por SEGUROS MERCANTIL C.A. contra el BANCO MERCANTIL y, Bs.F 2.401,10 mediante planilla de depósito No. 2036699 de cheque No. 00032452 contra el BANCO PROVINCIAL en cuenta corriente de la llamada en saneamiento. Que en virtud del endoso del Bono de Prenda y conforme a la ley, la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. al haber recibido tales pagos indemnizatorios debió pagar “…hasta la concurrencia del capital adeudado al acreedor, con sus intereses y gastos causados, previo el pago de impuestos y de sus honorarios por el servicio de depósito y conservar el sobrante a disposición del tenedor del certificado de depósito…” que es la sociedad mercantil codemandada, “…ya que EL BANCO tenía y/o tiene, sobre los seguros adeudados, los mismos derechos y privilegios que sobre las especies depositadas…”, y así pretendió fuese declarado. En tal sentido, al no haber procedido de tal manera, la llamada en saneamiento debe pagarle los daños y perjuicios que se le han causado por inejecución o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones. Señaló que los daños sufridos son “…equivalentes al capital que pudiera estar insoluto del pagaré No. 22102421…, más los intereses, anexidades y posibles condenas que recaigan...”.

En los informes presentados ante la alzada, la parte demandada recurrente adujo que al haber fundamentado el juez a quo su decisión en una experticia contable que se evacuó en el juicio, que no cumplió con las formalidades establecidas en los artículos 54, 55 y 57 de la entonces vigente Ley de Arancel Judicial, pues no consta en el expediente que los expertos hubiesen solicitado la fijación alguna de honorarios, por lo que solicitó a la superioridad se abstenga de apreciarla, amén de señalar que no se consideraron las razones que en contra de dicho medio probatorio expuso, siendo que el no señalamiento de emolumentos le genera suspicacia de existir un pago extra-juicio de los mismos, quebrantando el principio de la legalidad de los actos procesales y vulnerando el principio de la defensa de la parte demandada, colocándolos en minusvalía, por cuanto la evacuación de esta prueba se hizo de forma ilegal, no debiendo ser apreciada. Como argumento de fondo, insistió en señalar que la imputación del pago corresponde al deudor, y solo corresponde al acreedor cuando el primero deja de ejercer tal facultad o admite la escogencia por parte del acreedor, y que a la parte demandada –mediante dolo y sorpresa- se le impidió ejercer tal derecho, pues la parte actora al haber recibido las indemnizaciones que le fueron entregadas por la citada en saneamiento, “…debió notificar a los deudores para que éstos ejercieran su derecho a imputar…” y, a todo evento, debió haber imputado “…proporcionalmente a todas las deudas que tuviera CONSERVAS LA ESMERALDA C.A…” aplicándose las reglas de imputación legal que el artículo 1.305 del Código Civil estipula, y que de haber aplicado el a quo tales reglas, “…hubiera decidido que la imputación fue hecha por los demandados al momento de contestar la demanda para pagar el saldo e intereses del pagaré demandado o en último caso, en el supuesto negado que llegare a considerar que no hubo imputación ni del deudor, debió haber efectuado la imputación legal…”

Establecidos los hechos controvertidos requeridos de solución judicial, pasa a continuación esta superioridad a fijar todos los hechos que han quedado admitidos por las partes en sus respectivos y tempestivos escritos alegatorios, los cuales no requieren ser objeto de prueba alguna, por lo que se establecen como ciertos y válidos a los fines de poder dirimir los demás hechos que si han quedado controvertidos. A saber:

• CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. admitió haber suscrito en fecha 27 de septiembre de 1993 el pagaré No. 22102421, emitido a la orden de la parte actora por la cantidad de Bs. 19.500.000,00, hoy equivalente a Bs.F 19.500,00.

• Que dicho pagaré fue avalado por el ciudadano codemandado.

• Expresamente la sociedad mercantil codemandada admitió que al 02 de julio de 1994 la sociedad mercantil codemandada había abonado a cuenta, una cantidad hoy equivalente a Bs.F 11.531,00, y que el saldo deudor para entonces, era una suma hoy equivalente a Bs.F 7.969,40.

• ALMACENADORA MERCANTIL C.A. expresamente admitió que si celebró con la sociedad mercantil codemandada el contrato autenticado el 20 de julio de 1993 ante la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, bajo el No. 35, Tomo 58, en virtud del cual ésta le dio en calidad de subarrendamiento el inmueble galpón de marras, destinado como bodega habilitada para recibir en depósito los bienes –mercancías- descritos en dicho contrato.

• ALMACENADORA MERCANTIL C.A. emitió el Certificado de Depósito y el Bono de Prenda, ambos signados 000408, Serie “N”, constando que en ambos títulos existe en el reverso endoso efectuado por la sociedad mercantil codemandada a favor de la hoy parte actora.

• La parte actora, MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, admitió que en fecha 06 de marzo de 1994 aconteció el siniestro de incendio referido por la parte demandada.

• La parte actora, MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL admitió en sus informes de instancia, haber recibido de ALMACENADORA MERCANTIL C.A. las sumas dinerarias indemnizatorias que ésta recibió con ocasión del siniestro de incendio ocurrido en fecha 06 de mazo de 1994 en las instalaciones que tenía subarrendadas de la sociedad mercantil codemandada, la cantidad total de Bs. 23.894.694,00, hoy equivalente a Bs.F 23.894,70: i) Cheque No. 09289360 por Bs. 12.274.738,63 –hoy, Bs. F 12.274,74- librado el 09 de septiembre de 1994 por el Fondo Mercantil contra la cuenta corriente No. 1077-21885-0; ii) Cheque No. 29941233 por Bs. 9.236.863,62 –hoy, Bs.F 9.236,86- librado el 23 de septiembre de 1994 por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. contra la cuenta corriente No. 1077-28738-0 del Banco Mercantil. iii) Cheque No. 15941242 por la suma de Bs. 2.383.091,75 –hoy, Bs.F 2.383,09- librado el 10 de octubre de 1994 por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. contra la cuenta corriente No. 1077-28738-0 del Banco Mercantil.

Ahora bien, habiéndose determinado en la presente causa los hechos que han quedado controvertidos como aquellos que fueron en su momento afirmados y admitidos por las partes en este juicio, primeramente debe la superioridad resolver la falta de cualidad opuesta a la cita en saneamiento interpuesta, luego de lo cual pasará a decidir todos y cada unos de los asuntos de fondo que han quedado controvertidos.

PRIMERO: La parte demandada requirió la cita en saneamiento de la sociedad mercantil ALMACENADORA MERCANTIL C.A., arguyendo que en fecha 20 de julio de 1993 la sociedad mercantil codemandada suscribió con ésta un Contrato de Depósito, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, bajo el No. 35, Tomo 58, en virtud del cual consta se le entregó en calidad de subarrendamiento a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. un galpón ubicado en la población La Esmeralda, Distrito Rivero del Estado Sucre, con superficie aproximada de 375 mts.2, conviniendo la subarrendataria en habilitar dichos locales para recibir las mercancías que ésta le entregase en calidad de depósito, respecto de las cuales por cada entrega se expidieron Certificados de Depósito y correspondientes Bonos de Prenda a nombre de la sociedad mercantil codemandada, “…para obtener en pignoración o diferimiento del pago a través de dichos títulos (Cláusula Primera)…”, fijándose como canon locativo la suma de Bs. 100,00 -hoy, Bs.F 0,10- semestral, por un plazo de 6 meses prorrogables durante la vigencia de cualquier Certificado de Depósito o Bono de Prenda emitido sobre las mercancías depositados en dicho espacio físico, hasta el pago total de tales Bonos de Prenda, para lo cual la sociedad mercantil codemandada “…garantizó a LA ALMACENADORA, la posesión de los locales habilitados (Cláusula Segunda)…”. Que también se convinieron los requisitos para el depósito y almacenamiento de tales mercancías, dándose por reproducidas todas las cláusulas y estipulaciones de los Certificados de Depósitos, ciñéndose a lo previsto en la Ley de Almacenes Generales de Depósito, “…así como también el amparo dentro de las pólizas de seguro flotante suscritas por LA ALMACENADORA, de la mercancía objeto de almacenaje…”. Describió el Certificado de Depósito No. 0000408. Serie “N”, arguyendo que sobre las mercancías allí descritas “…se constituyó y endosó un BONO DE PRENDA a favor del BANCO MERCANTIL C.A. para garantizar obligaciones que la empresa CONSERVAS LA ESMERALDA C.A., asumió frente a dicha institución financiera…” por la cantidad de Bs. 42.416.000,oo, hoy Bs.F 42.416,00. Que habiéndose siniestrado tales mercancías, la llamada en saneamiento recibió la cantidad hoy equivalente a Bs.F 24.011,00 por concepto indemnizatorio tal y como ya se indicó: Bs.F 12.303,24 mediante cheque de fecha 22 de agosto de 1994 emitido por SEGUROS LA SEGURIDAD contra el BANCO PROVINCIAL; Bs.F 9.306,66 mediante cheque No. 91290373 de fecha 16 de septiembre de 1994 emitido por SEGUROS MERCANTIL C.A. contra el BANCO MERCANTIL y, Bs.F 2.401,10 mediante planilla de depósito No. 2036699 de cheque No. 00032452 contra el BANCO PROVINCIAL en cuenta corriente de la llamada en saneamiento. Que en virtud del endoso del Bono de Prenda y conforme a la ley, la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. al haber recibido tales pagos indemnizatorios debió pagar “…hasta la concurrencia del capital adeudado al acreedor, con sus intereses y gastos causados, previo el pago de impuestos y de sus honorarios por el servicio de depósito y conservar el sobrante a disposición del tenedor del certificado de depósito…” que es la sociedad mercantil codemandada, “…ya que EL BANCO tenía y/o tiene, sobre los seguros adeudados, los mismos derechos y privilegios que sobre las especies depositadas…”, y así pretendió fuese declarado. En tal sentido, al no haber procedido de tal manera, la llamada en saneamiento debe pagarle los daños y perjuicios que se le han causado por inejecución o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones. Señaló que los daños sufridos son “…equivalentes al capital que pudiera estar insoluto del pagaré No. 22102421…, más los intereses, anexidades y posibles condenas que recaigan...”.

Al respecto, ALMACENADORA MERCANTIL C.A. opuso la falta de cualidad pasiva para sostener el juicio, arguyendo “…no ser garante de la obligación accionada…” y “…ajeno a la relación existente entre el demandante…y la parte demandada…” siendo que del examen del pagaré se evidencia que la citada en garantía “…no asumió allí ninguna obligación…”, a la vez que del examen del Bono de Prenda tampoco se evidencia “…que no guarda ninguna relación con la obligación instrumentada en el pagaré…” ya que al reverso de tal bono consta que la sociedad mercantil codemandada –beneficiaria original de dicho instrumento- “…en la misma fecha de emisión lo endosó al BANCO MERCANTIL, por el monto total del título, pagadero en el mismo plazo previsto en el anverso, es decir 180 días, de manera que el vencimiento ocurrió, según se dijo, el 20 de julio de 1994…”, amén que el monto de la prenda difiere notablemente del monto del pagaré demandado. En adición a ello, adujo que el pagaré demandado venció el 26 de diciembre de 1993, un mes antes de haberse emitido el bono de prenda que fue el 24 de enero de 1994, por lo que no es susceptible de garantizar una obligación de plazo vencido. Arguyó que los Bonos de Prenda “…son verdaderos títulos valores, encontrándose incorporados en ellos los derechos que dieron lugar a su emisión…” siendo que “…La causa o relación jurídica que motivó al beneficiario original o a cualquier otro portador legítimo, para transmitir del endoso los derechos incorporados en el instrumento, es extraña e irrelevante para la almacenadora, ya que ésta en definitiva realizará el pago a quien le demuestre que es el portador del mencionado título, mediante la presentación del mismo, independientemente de las relaciones jurídicas intersubjetivas que haya motivado a la transmisión, ya que conforme lo dispone la mencionada ley, la Almacenadora pagará a quien demuestre ser el titular legítimo del instrumento, sin tener derecho de requerir cualquier otro instrumento extracartular (relación jurídica suyacente) para escudriñar la causa que dio lugar a la transmisión del efecto de comercio…” por lo que al haberle pagado a la entidad bancaria endosataria las sumas indemnizatorias “…cumplió cabalmente con la obligación que le impone la Ley…”, siéndole ajena la relación jurídica que ésta mantiene con la hoy parte actora por lo que requirió se declare que la citada en garantía no es garante “…de una obligación que solo a ellos atañe…”, y por ende, se declare con lugar la falta de cualidad opuesta.

Para el evento que se declare improcedente tal excepción perentoria, rechazó y contradijo la cita en garantía, salvo el hecho admitido ya fijado en el presente fallo, siendo que si actuó con la debida diligencia de un buen padre de familia y no es garante de las obligaciones emanadas del pagaré demandado, y que al haber recibido las sumas indemnizatorias entregó tales montos a la hoy parte actora, en su carácter de endosatario legítimo del bono de prenda, “…siendo de destacar que la diferencia entre el monto recibido por la Almacenadora y el monto que pagó al BANCO MERCANTIL resulta de la deducción del impuesto al débito bancario existente para la época…” conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito que obliga a que el pago del bono de prenda deberá ser hecho contra la presentación del referido instrumento, por lo que la forma como la parte actora haya imputado tales sumas dinerarias sólo compete a ésta y a la parte demandada. Finalmente, alegó que es carente de fundamento que todo sobrante deba ser entregado a la sociedad mercantil codemandada, por cuanto la suma indemnizatoria recibida y entregada a la parte actora, es notablemente inferior al monto del bono de prenda endosado y obvio que no quedó ningún remanente, sino un saldo insoluto a favor de la parte actora quien puede directamente ejercer acción de recuperación del crédito en contra de la sociedad mercantil codemandada, a tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 36 de la aludida ley.

Consta en autos que la sociedad mercantil llamada en saneamiento y la parte demandada han admitido el hecho de haber suscrito un contrato de subarrendamiento sobre el inmueble galpón que en el fallo ya se identificó, propiedad de la sociedad mercantil codemandada, y que todo ello consta de documento autenticado el 20 de julio de 1993 ante la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, bajo el No. 35, Tomo 58, destinándose tal galpón como “bodega habilitada” para recibir en depósito los bienes –mercancías- descritos en dicho contrato. También ha quedado fijado en el fallo, el hecho admitido por dichos sujetos procesales que se emitieron certificados de depósito y bonos de prenda, siendo que en fecha 20 de enero de 2004 se emitieron el Certificado de Depósito y el Bono de Prenda, ambos signados 000408, Serie “N”, constando que en el reverso de este último título existe un endoso efectuado por la sociedad mercantil codemandada a favor de la hoy parte actora.

Así pues, ésta es la relación vinculante que entre la sociedad mercantil codemandada y ALMACENADORA MERCANTIL C.A. existió, relativo a un contrato de depósito con garantía pignoraticia. No obstante, consta en autos que la parte demandada y la parte actora han admitido el hecho que fue en fecha 27 de septiembre de 1993 que se emitió el pagaré cuyo cumplimiento se demanda, y que el mismo vencía el 26 de diciembre de ese año. Por tanto, resulta obvio que el Certificado de Depósito y en Bono de Prenda en cuestión, resultaron emitidos después que la obligación devenida del pagaré accionado quedó vencida y éste comenzó a generar intereses moratorios, amén que en el reverso del certificado que lo acompaña, se asienta que lo fue emitido en sustitución de otro anterior. En adición a ello, los demandados expresamente admitieron que “…para el 2 de julio de 1994…” la sociedad mercantil codemandada “…había efectuado abonos a cuenta del capital del pagaré por la cantidad de …(Bs. 11.530.614,98), y que el saldo del pagaré para dicha fecha era la cantidad de …(Bs. 7.969.385,02), tal como se expresa en el petitorio del libelo en su particular PRIMERO…”. Todos éstos hechos admitidos se dan por ciertos y válidos, y no requieren ser demostrados en juicio para resolver los hechos que han quedado controvertidos. Así ha quedado establecido.

Al folio 143 corre inserto copia simple del pagaré comercial No. 22102421 que en fecha 27 de septiembre de 1993 se emitió y que venció el 23 de diciembre de 1993, por la suma hoy equivalente a Bs.F 19.500,00; recaudo éste que se adjunto al libelo en original no siendo impugnado por la accionada se tiene por reconocido según dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil, así como 433 y 436 del Código de Comercio.

Los demandados han alegado que fueron requeridos para que constituyan tales operaciones pignoraticias, pero de autos no se desprende ningún elemento probatorio que vincule directamente tal alegado requerimiento con las obligaciones emanadas del pagaré demandado y menos aun, que tales relaciones pignoraticias lo fuesen en garantía del mismo y, por ende, carece de conexión ni constituyen a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. en deudora solidaria del aludido pagaré. A todo evento, evidencia que entre la parte actora y la sociedad mercantil codemandada existió una serie de contratos diversos, entre los cuales el pagaré no aparece vinculado directamente con los certificados de depósito y bono de prenda señalados como garantes del mismo; por ende, se determina que lo que existe son varias obligaciones –ergo, acreencias- de naturaleza diversa, uno de los cuales, el bono pignoraticio en cuestión, fue endosado a la parte actora.

De esta forma, al no existir expresa vinculación jurídico procesal entre la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. –llamada en saneamiento- y la parte demandada –emitente y avalista del pagaré fundamental de la demanda- por lo que en lo que respecta al pagaré demandado, la sociedad mercantil citada en saneamiento carece de cualidad necesaria para ser parte en el juicio –sosteniéndolo- frente a la relación material o interés jurídico procesal controvertido, que es el pago del saldo del capital e intereses moratorios demandados. Como consecuencia de ello, esta superioridad declara procedente la falta de cualidad pasiva alegada por la citada en saneamiento para sostener el presente juicio, resultando sin lugar tal llamamiento, por lo que se hace innecesario judicialmente resolver los demás alegatos expuestos en la cita y, al haberse declarado ha lugar la cuestión jurídica previa, así se decide.

SEGUNDO: Dirimido lo anterior, corresponde resolver los asuntos de mérito que han quedado controvertidos, siendo la primera pretensión de la actora que se condene a la parte demandada -compuesta por el emitente de un pagaré y el avalista del mismo- al pago de la suma de Bs. 7.969.385,02 –hoy, Bs.F 7.969,40- “…por concepto de saldo del capital prestado del pagaré…” No. 22102421 respecto del cual se declaró portador legítimo, emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993 a su orden por la sociedad mercantil codemandada, por la suma de Bs. 19.500.000,00 –hoy, Bs.F 19.500,00- respecto de la cual se obligó a invertir en operaciones legítimas comerciales, y pagar a la accionante “sin aviso y sin protesto” el “…el día 26 de diciembre de 1993…”, siendo que dicho pagaré resultó en fecha 26 de diciembre de 1993 avalado por el codemandado, ciudadano O.T.F.C., escogiéndose la ciudad de Caracas como domicilio especial. Como segunda pretensión, pidió se condene a los demandados al pago de la cantidad de Bs. 9.120.297,oo –hoy, Bs.F 9.120,30- “…por concepto de intereses de mora, causados desde el 2 de Julio de 1994 hasta el 20 de Septiembre de 1996, discriminados de la siguiente manera: 1) Desde el 02 de julio de 1994 hasta el 31 de julio de 1994, a la tasa del setenta y dos (72%) anual, la cantidad de …(Bs. 478.163,10); 2) Desde el 01 de agosto de 1994 hasta el 30 de agosto de 1994, a la tasa del …(64%) anual, la cantidad de …(Bs. 425.033,87); 3) Desde el 31 de agosto de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1994, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 4) Desde el 30 de septiembre de 1994 hasta el 29 de octubre de 1994, a la tasa del …(48%) anual, a cantidad de …(Bs. 318.075,40); 5) Desde el 30 de octubre de 1994 hasta el 28 de noviembre de 1994, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de… (Bs.312.134,25); 6) Desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 28 de diciembre de 1994, a la tasa del …(51,50%) anual, la cantidad de …(Bs. 342.019,44); 7) Desde el 29 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 8) Desde el 28 de enero de 1995 hasta el 27 de febrero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 9) Desde el 28 de febrero de 1995 hasta el 29 de marzo de 1995, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 10) Desde el 30 de marzo de 1995 hasta el 29 de abril de 1995, a la tasa del …(44%) anual, la cantidad de …(Bs. 292.210,78); 11) Desde el 30 de abril de 1995 hasta el 29 de mayo de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 12) Desde el 30 de mayo de 1995 hasta el 28 de junio de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 13) Desde el 29 de junio de 1995 hasta el 28 de julio de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…(Bs. 325.416,55); 14) Desde el 29 de julio de 1995 hasta el 27 de agosto de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 15) Desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 16) Desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 26 de octubre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 17) Desde el 27 de octubre de 1995 hasta el 25 de noviembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 18) Desde el 26 de noviembre de 1995 hasta el 25 de diciembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…Bs. 325.416,55); 19) Desde el 26 de diciembre de 1995 hasta el 24 de enero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 20) Desde el 25 de enero de 1996 hasta el 23 de febrero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 21) Desde el 24 de febrero de 1996 hasta el 24 de marzo de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 22) Desde el 25 de marzo de 1996 hasta el 23 de abril de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 23) Desde el 24 de abril de 1996 hasta el 23 de mayo de 1996, a la tasa del …(71%) anual, la cantidad de …(Bs. 471.521,95); 24) Desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 22 de junio de 1996, a la tasa del …(70%) anual, la cantidad de …(Bs. 464.880,79); 25) Desde el 23 de junio de 1996 hasta el 22 de julio de 1996, a la tasa del …( 54%) anual, la cantidad de …(Bs. 358.622,32); 26) Desde el 23 de julio de 1996 hasta el 21 de agosto de 1996, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48); 27) Desde el 22 de agosto de 1996 hasta el 20 de septiembre de 1996, a la tasa del …(42%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48)…”. Arguyó la entidad bancaria accionante, que en el pagaré de marras se estableció que devengaría intereses fijados y calculados cada 30 días, conforme a la tasa denominada “Tasa Básica Mercantil (T.B.M.)” determinada por el “Comité de Finanzas Mercantil” –integrado por el Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A., Banco Hipotecario Mercantil, C.A., Sociedad Financiera Mercantil C.A. y Arrendadora Mercantil C.A.- para el día del cálculo publicada en respectivos boletines emitidos por la entidad bancaria, y que éste nunca podría exceder de la máxima fijada por el Banco Central de Venezuela, publicada dicha tasa mediante prensa de circulación nacional. Como tercera pretensión, pidió se condene a la parte demandada al pago de los intereses que se sigan causando sobre el capital adeudado, “…a partir del 21 de septiembre de 1996, inclusive, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa de interés (Tasa Básica Mercantil) fijadas o que fijare el Comité de Finanzas Mercantil, más la pena moratoria de un tres por ciento (3%) anual, conforme a lo establecido en el …pagaré…”. Entonces, arguyó que para el cálculo de los intereses moratorios, se convino que éstos resultarían de sumar a la tasa de interés T.B.M. un 3% anual. Afirmó la parte actora, que vencido el pagaré –luego del 23 de diciembre de 1993- es que la accionada efectuó abonos a cuenta, por la suma total hoy equivalente a Bs.F 11.531,00, resultando infructuosas las gestiones de cobro del saldo deudor. En los informes de primera instancia, arguyó que imputó el pago a capital e intereses sobre el pagaré cuyo cumplimiento demanda, y sobre los pagarés anteriores al demandado, Nos. 22102423 y 22102438, y que éstos últimos quedaron totalmente pagados con las sumas dinerarias indemnizatorias que recibió la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y que ésta le entregó por ser endosatario del bono de prenda.

La parte demandada contradijo expresamente el hecho de que a la fecha de la contestación de la demanda -22 de julio de 1997- adeudase la suma hoy equivalente a Bs.F 7.969,40, así como también negó el hecho de adeudar los intereses moratorios demandados en los particulares segundo y tercero del texto libelar; admitiendo expresamente que al 02 de julio de 1994 sí adeudaba tal suma. Explicó que mantuvo varias clases de relaciones comerciales con la parte actora y sus filiales, entre ellas la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. con la que constituyó diversas garantías pignoraticias, celebrando con ésta contratos de depósitos de mercancías, además de un contrato de subarrendamiento inmobiliario para depósito de mercancías pignoradas, librándose varios instrumentos tales como el Certificado de Depósito y el Bono de Prenda, ambos Nos. 000408, SERIE “N”, por un valor declarado en una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,00, siendo su correspondiente Bono de Prenda endosado por la sociedad mercantil codemandada en fecha 20 de enero de 1994 a favor de la parte actora “…como garantía del cumplimiento de las obligaciones por ella suscritas…”. Arguyeron los demandados que en fecha 06 de marzo de 1994 la bodega subarrendada a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. sufrió un siniestro de incendio por lo que se perdieron las mercancías garantizadas por los aludidos certificados de depósito y bono de prenda. Este hecho quedó admitido en el juicio por las partes. Arguyeron que no les fue notificado tempestivamente pago indemnizatorio alguno, y que fue a través de una prueba de informes evacuada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, cuando en fecha 08 de abril de 1996 conocen que la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. “…recibió una nota de depósito y dos cheques por un monto total de …(Bs. 24.010.999,60) …” por concepto de indemnización del siniestro, para lo cual anexaron los respectivos soportes contables. Arguyeron que desconocen si la parte actora recibió pago indemnizatorio alguno y que ésta hubiese cumplido con las reglas de imputación al pago que el artículo 32 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito vigente para la época dispone, y porque los derechos de todo titular de bono prendario, en caso de siniestro, se trasladan automáticamente sobre los seguros adeudados por subrogación legal. También arguyeron que por no haberse hecho oportunamente tales imputaciones, los intereses moratorios no son de su responsabilidad. Así pues, alegaron que el saldo deudor del pagaré demandado se encontraba totalmente satisfecho por dos vías: una directa, que fue el abono que por la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,00 hizo a la parte actora en fecha 09 de marzo de 1995, y otra indirecta, que surge en virtud del endoso que a favor de la parte actora hizo del Bono de Prenda de marras, que al recibir las sumas indemnizatorias ha debido haber hecho las imputaciones de pago correspondientes.

A continuación y en acatamiento al mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la superioridad procede a apreciar y valorar todas las pruebas que tempestiva y validamente han quedado aportadas al proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

• Reprodujo el mérito de autos, en especial del pagaré anexo a la demanda, pretendiendo evidenciar la plena prueba de la obligación accionada, así como la plena prueba de que al no haber sido desconocido por los demandados, éste quedó reconocido. En efecto, las partes han admitido la emisión y aval del pagaré fundamental de la demanda No. …

No. 22102421 respecto del cual se declaró portador legítimo, emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993 a su orden por la sociedad mercantil codemandada, por la suma de Bs. 19.500.000,00 –hoy, Bs.F 19.500,00- respecto de la cual se obligó a invertir en operaciones legítimas comerciales, y pagar a la accionante “sin aviso y sin protesto” el “…el día 26 de diciembre de 1993…”, siendo que dicho pagaré resultó en fecha 26 de diciembre de 1993 avalado por el codemandado, ciudadano O.T.F.C., escogiéndose la ciudad de Caracas como domicilio especial. Así ha quedado fijado en el fallo, admitido por las partes y ya valorado por la superioridad en el presente fallo. Así se decide.

• Promovió las siguientes DOCUMENTALES: A) Pretendiendo evidenciar que la parte actora imputó las sumas dinerarias indemnizatorias recibidas “…a otras obligaciones contraídas por CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y O.T.F., para con mi representado…” promovió los siguientes pagarés: i) No. 22102423, emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993, por la cantidad de Bs. 634.800,00 –hoy, Bs.F 634,80- y con vencimiento el 26 de diciembre de 1993. ii) No. 22102438, emitido en Caracas el 30 de noviembre de 1993, por la cantidad de Bs. 8.857.997,75 –hoy, Bs.F 8.858,00- y con vencimiento el 28 de febrero de 1994. Tales recaudos –los pagarés- se aprecian y valoran a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil, y 433 y 436 del Código de Comercio, evidenciándose que tales pagarés si bien aparecen emitidos con posterioridad al pagaré demandado, son de menor cuantía o menos onerosas que el pagaré demandado y, de vencimiento posterior al pagaré accionado. Así se decide. B) Pretendiendo evidenciar el recibo de sumas indemnizatorias por parte de ALMACENADORA MERCANTIL y que ascienden a una suma hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, promovió en copias fotostáticas de los siguientes cheques: i) No. 09289360 por Bs. 12.274.738,63 –hoy, Bs. F 12.274,74- librado el 09 de septiembre de 1994 por el Fondo Mercantil contra la cuenta corriente No. 1077-21885-0; ii) No. 29941233 por Bs. 9.236.863,62 –hoy, Bs.F 9.236,86- librado el 23 de septiembre de 1994 por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. contra la cuenta corriente No. 1077-28738-0 del Banco Mercantil. iii) No. 15941242 por Bs. 2.383.091,75 –hoy, Bs.F 2.383,10- librado el 10 de octubre de 1994 por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. contra la cuenta corriente No. 1077-28738-0 del Banco Mercantil. Además de constituir tales recibos, hechos admitidos por las partes, siendo que la parte demandada afirmó que la parte actora había recibido la suma de “…(Bs. 24.010.999,60)…”, se constata una diferencia faltante entre lo alegado y probado, de Bs.F 116,00, que la parte actora luego alegó obedecía a pago por trámites bancarios –lo cual deberá ser objeto de prueba- la superioridad aprecia y valora tales recaudos según el artículo 1.363 del Código Civil dispone, declarándolos fidedignos a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que los pagos indemnizatorios recibidos por ALMACENADORA MERCANTIL C.A. fueron entregados a la parte actora durante los meses de septiembre y octubre de 1994 y, así se declara. C) Promovió el pagaré fundamental de la demanda, No. 22102421, pretendiendo evidenciar que es a ese pagaré a que “…se le hicieron abonos a cuenta de capital e intereses, tal como me referiré posteriormente…”. Este recaudo ya fue apreciado y valora por la superioridad por lo que en este acto se da por reproducido tal valoración. Así se decide. D) Promovió copia certificada de libelo de demanda y auto de admisión, protocolizada el 16 de diciembre de 1996 ante la entonces Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 23, Tomo 19, Protocolo Primero, pretendiendo evidenciar “…la interrupción de la prescripción…”. No habiendo sido alegada la prescripción en el presente juicio, se declara impertinente este medio probatorio. Así se decide.

• Promovió prueba de EXPERTICIA contable sobre libros contables de la parte actora, pretendiendo evidenciar “…que ha actuado con la debida diligencia al aplicar las sumas de dinero recibidas en concepto de indemnización por la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y que el saldo por concepto de capital e intereses del capital accionado…se encuentra impagado…” para lo cual señaló los hechos sobre los cuales la prueba versará. Este medio probatorio resultó objetado por la parte demandada en sus informes de primera instancia, reiterada tal objeción en sus informes de alzada, solicitando se lo declare inválida e ilegalmente ejecutada en virtud de no constar la fijación y pago de los respectivos emolumentos de los expertos, por lo que no le merece credibilidad dado que “pudo” haber sido objeto de algún pago extra-juicio. No consta en autos que, en efecto, tal alegado pago “extra-juicio” se hubiese dado. En adición a esto, lo que sí consta en autos, folio 381 de la primera pieza del expediente, planilla original No. 717635 expedida en fecha 29 de julio de 1998 correspondiente al pago de aranceles judiciales por concepto de “…experticia contable…”, por una suma hoy equivalente a Bs.F 65,00, y el cual aparece consignado mediante diligencia suscrita por uno de los expertos designados, en fecha 03 de agosto de 1998 “…correspondiente al cinco por ciento (5%) de acuerdo a lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Arancel Judicial…”. Igualmente, a los folios 378 y 379 de la primera pieza del expediente, consta respectivamente diligencia suscrita en fecha 29 de julio de 1998 requiriéndose la expedición de la aludida planilla, así como la consignación de recibo “…por concepto de costos, gastos y emolumentos devengados en la experticia realizada en el presente expediente…”, el cual aparece emitido en fecha 22 de abril de 1998 por Bs. 1.300.000,00 –hoy, Bs.F 1.300,00- pagado por la parte actora mediante cheques Nos. 118470 y 118338 contra el Banco Mercantil. De igual modo, consta recibo por igual monto y concepto al folio 377 de la primera pieza del expediente solicitándose en diligencia fechada 27 de julio de 1998 que riela al folio 376 de dicha pieza, solicitándose la expedición de la correspondiente planilla de arancel judicial. Consta otra planilla de pago de aranceles, No. 717584, al folio 163 de la primera pieza del expediente, por Bs. 65.000, hoy Bs.F 65,00. Así pues, la prueba de experticia contable luce válidamente evacuada y, así se decide. Ahora bien, con relación al incumplimiento de formalidades referente a la fijación y pago de los honorarios de los expertos y auxiliares de justicia alegada por el recurrente, este Tribunal observa que no se excluye la posibilidad de que las partes, o parte obligada al pago del experto puedan, con la intervención del Juez, celebrar convenios sobre los emolumentos que habrán de pagar a dichos auxiliares de justicia. Así las cosas, y en una interpretación concordada con los principios procesales que guían el proceso mercantil venezolano considera esta Alzada que cuando el artículo 55 de la norma que rige la materia arancelaria señala que la celebración de tales convenios de fijación de honorarios entre las partes y los auxiliares de justicia (expertos), debe contar con la intervención del Juez, ésta se materializará en el proceso a través de la fijación de un acto en la sede del Tribunal el cual se llevará a cabo bajo la dirección del Juez y en el que se oirá la opinión de las partes y del experto correspondiente, todo lo cual va en provecho del principio de celeridad procesal y en garantía al derecho a la defensa, siendo que se evitaría al lograrse tales convenios en la fijación de los honorarios, el retardo e incumplimiento en el pago de dichos emolumentos, así como posibles impugnaciones a la tasación efectuada unilateralmente por el Juez, para lo cual esta Alzada considera prudente conforme a lo preceptuado en el artículo 55 eiusdem, procurar, previa a la fijación de los honorarios de los expertos convocar a un acto en la sede del Tribunal, que facilite un acuerdo entre las partes o parte obligada al pago y el experto correspondiente; y en caso de no lograrse la fijación convenida procederá en forma inmediata a la determinación de dichos emolumentos en base a los parámetros del artículo 54 ibidem. No obstante, vistos los informes consignados por la codemandada sociedad mercantil CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. en lo referente a lo alegado por esa representación judicial, con relación a la prueba de experticia promovida por su representada, donde explana una serie de argumentos sin fundamento jurídico con la intención de cuestionar la validez y eficacia probatoria de la experticia promovida, se observa que la demandada pudo en todo momento ejercer el control de la prueba y ejerció su derecho de nombrar un experto contable en su nombre, el cual junto con los otros dos (2) expertos designados conformaron la terna, y que el experto por la demandada convino con los otros dos en cuanto al monto de los honorarios profesionales, los cuales fueron oportunamente cancelados, haciéndose innecesaria la intervención del Juez para fijar el referido monto, por lo que el alegado incumplimiento de formalidades esenciales contenidas en la Ley de Arancel Judicial relacionadas con la fijación de honorarios o emolumentos de expertos no es procedente y debe ser desechado, por cuanto se evidencia de las actas que conforman el expediente sub examine que los mismos, realizaron la labor que les fue encomendada consistente en el análisis de los documentos y libros contables pertinentes a la prueba, tal y como se colige del informe de experticia que riela a los autos, y conforme lo dispone el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y más cuando igualmente consta acta levantada en fecha 15 de abril de 1998 por el juez de la causa y los apoderados de la parte actora, haciendo constar la incomparecencia de la parte demandada en dicho acto de inicio de la prueba de experticia, en virtud de lo cual el alegato objeto de este análisis debe ser desestimado. Como consecuencia de ello, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil esta prueba de experticia contable, lo cual queda más adelante explanado en el fallo. Así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR LA CITADA EN SANEAMIENTO:

• Reprodujo el mérito de autos y, en especial, del pagaré fundamental de la demanda, así como del Bono de Prenda producido por la parte demandada en su escrito de contestación, pretendiendo evidenciar la falta de cualidad pasiva alegada por la promovente “…por no ser garante de la obligación accionada…”. El objeto de esta prueba ya quedó apreciado y valorado por este juzgador en el fallo, por lo que en este acto se da por reproducido. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

• Reprodujeron el mérito favorable de los autos a favor de la sociedad mercantil codemandada. En cuanto a la promoción del mérito favorable de los autos, es procedente hacer algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado principio de adquisición procesal, que según explica el autor colombiano J.P.Q., se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista S.S.M., citando al autor I.A.S., con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia, el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil también consagra, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, es inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente ni tipo probatorio alguno, susceptible de apreciación particular, y así se declara.

• Promovieron las siguientes DOCUMENTALES: A) Certificado de Depósito No. 000408, Serie “N”, emitido el 20 de enero de 1994 por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., por el valor de una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,00, pretendiendo hacer ver que con el mismo “…se hace referencia a la forma como se obtuvo el seguro correspondiente, a través de la póliza No. RD-123011782…”. No constituye un hecho controvertido que la parte actora recibió el pago indemnizatorio que a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. le fue entregado por las compañías aseguradoras. En adición a ello, el aludido Certificado de Depósito, también constituye un hecho admitido por las partes. Así se declara. B) Bono de Prenda No. 000408, Serie “N”, emitido el 20 de enero de 1994 por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., por una suma hoy equivalente a Bs.F 42.416,oo, cedido a la parte actora en la misma fecha. Tal hecho constituye otro admitido por las partes en juicio. Así se declara. C) Resultas de la prueba de INFORMES requerida a ALMACENADORA MERCANTIL C.A., expediente No. 6395, Juzgado Noveno en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, contestada por la hoy parte actora. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo que, efectivamente, fue en fecha 08 de abril de 1996 cuando la parte demandada aparece teniendo conocimiento del pago indemnizatorio efectuado a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. y ésta de su entrega a la parte actora. Así se declara. D) Recibo de pago emitido en fecha 9 de marzo de 1995 por la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,oo, evidenciando abono a cuenta del pagaré demandado. Se aprecia y valora este recaudo a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, y del mismo se evidencia expresamente lo siguiente: “…Hemos recibido de…CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. cheque de gerencia número 10409208 emitido por el Banco del Orinoco el 09 de marzo de 1995 por la suma de …(Bs. 2.000.000,00) para ser aplicado a las obligaciones que tiene contraídas con este Instituto la empresa en referencia por concepto del pagaré número 22102421…”, por lo que queda evidenciado que tal cantidad se imputó directamente al pago en fecha 09 de marzo de 1995 del pagaré demandado. Así se declara. E) Contrato de Depósito suscrito entre CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y ALMACENADORA MERCANTIL C.A., según documento autenticado el 20 de julio de 1993, bajo el No. 35, Tomo 58. Tal hecho constituye otro admitido por las partes en juicio. Así se declara. F) Carta fechada 09 de marzo de 1995 emitida por la parte actora y dirigida a la sociedad mercantil codemandada, suscrita por I.M.C., Vicepresidente, en donde reconoce recibir el pago de la suma hoy equivalente a Bs.F 2.000,oo, “…entre otras cosas…” y que junto con el escrito de promoción probatoria consignó. Se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, evidenciándose del mismo que fue autorizada la venta de mercancía que garantizaba específicamente “…obligaciones contraídas hasta por la suma de Bs. 7.500.000,oo, según consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Caracas, el 17 de octubre de 1989, bajo el No. 7, tomo 83…”, por lo que sí evidencia, es que entre las partes actora y codemandada existen varias obligaciones y contratos suscritos y, por ende, varias acreencias. Así se declara. G) Carta fechada 06 de julio de 1994 enviada por ALMACENADORA MERCANTIL C.A. a la sociedad mercantil codemandada, remitiendo copia del Certificado de Depósito y Bono de Prenda No. 000408, Serie “N” de fecha 20 de enero de 1994. Tal hecho constituye otro admitido por las partes en juicio. Así se declara. H) Promueve como documental, la afirmación hecha por ALMACENADORA MERCANTIL C.A. en su escrito de contestación donde reconoce haber entregado a la parte actora la suma hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, indemnizatoria a causa del siniestro de incendio. Tal hecho constituye otro admitido por las partes en juicio. Así se declara.

• Promueven prueba de INFORMES requiriendo a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. copia de los documentos, planillas, cartas o soportes a través de los cuales pagó a la parte actora la suma indemnizatoria hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, con motivo del siniestro de incendio sufrido el 06 de marzo de 1994. Las resultas de esta prueba rielan del folio 157 al folio 161, apreciándose y valorándose las mismas de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose el hecho admitido por las partes que con motivo del siniestro de incendio acontecido el 06 de marzo de 1994 y en ejecución del bono prendario No. 000408, serie “N”, distintas compañías aseguradoras pagaron la suma hoy equivalente a Bs.F 23.894,70, así: i) Cheque No. 09289360 por la suma hoy equivalente a Bs.F 12.274,80; ii) Cheque No. 29941233 por la suma hoy equivalente a Bs.F 9.236,87; iii) Cheque No. 15941242 por la suma hoy equivalente a Bs.F 2.383,10, acompañando copia simple de tales soportes contables. Así se declara.

• Promovieron la EXHIBICIÓN del Certificado de Depósito y Bono de Prenda No. 000326 emitido por ALMACENADORA MERCANTIL C.A., que fueron sustituidos por el Certificado de Depósito y Bono de Prenda No. 000408, serie “N” de fecha 20 de enero de 1994, señalando lo dicho en este último certificado de depósito que establece que “…anula y sustituye el No. 000326, el cual queda sin efecto…”. Dicha pruebas no fue evacuada, porque lo que no amerita análisis al respecto, no obstante ello, ya fue analizado el hecho que se pretendía probar al haber quedado admitido por las partes en juicio. Así se declara.

Cumplida así con la tarea valorativa que sobre las probanzas aportadas se impone a este juzgador, pasa a pronunciarse con relación a lo alegado por el recurrente respecto a las imputaciones que hiciera la parte demandante de los pagos realizados por la codemandada Conservas La Esmeralda, C.A., en cuanto al bono de prenda emitido a favor de la demandada el cual fuera endosado a favor de la parte actora, pagado por la cantidad de Bs. 23.894.694,00 –hoy, Bs.F 23.894,70- recibido por concepto de indemnización del siniestro ocurrido en las bodegas propiedad de la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA, C.A., habilitadas a los fines de depositar las mercancías de la misma, el cual debía ser imputado al pago de la deuda derivada del pagaré cuyo pago se reclama en el presente proceso.

Considera oportuno este sentenciador, visto como ha sido que lo pretendido en este proceso es el pago de una obligación mercantil (pagaré signado con el No. 22102421, emitido por la cantidad de Bs. 19.500.000,00, en fecha 27 de septiembre de 1993 y con fecha de vencimiento al 26 de diciembre de 1993), señalar que el pagaré es un título valor que se encuentra regulado en los artículos 486 al 488 del Código de Comercio. Es también conocido como pagaré o vale a la orden entre comerciantes o por acto de comercio de parte del suscriptor.

El pagaré tiene ciertos caracteres que marcan su estructura, entre ellos: es un título con categoría de crédito, es un título formal, circula por endoso, es un título causal. El pagaré es una promesa de pago y siendo un titulo “a la orden” es transmisible por medio del endoso (Morles Hernández), es un título de crédito a la orden, que generalmente se emite a mediano y largo plazo, y se utiliza para constituir obligaciones denominadas préstamos. A diferencia de la letra de cambio, posee una promesa incondicional de pagar una suma de dinero y sus respectivos intereses en moneda nacional o su equivalente internacional. Este requisito es lo que lo distingue de los otros títulos de crédito. La fecha de vencimiento corresponde al día en que el título será pagado. La fecha de su vencimiento debe ser posterior a la fecha en que se suscribe. El pagaré debe indicar el lugar en que se debe presentar para su pago.

Por otra parte, los intereses moratorios en el pagaré están autorizados expresamente según el artículo 488 del Código de Comercio, pero sin indicar la tasa. Sobre ese punto parte de la doctrina, se pronuncia por la aplicación del 108 eiusdem, (al afirmar que consti¬tuye la regla en nuestro derecho); mientras otros prefieren aplicar analógicamente lo previsto en el artículo 456 ibidem de la letra cambiaria. Ambas normas han sido declaradas de carácter dispositivo o supletorio por el Supremo Tribunal. Así, los artículos 108 y 456 del Código de Comercio, al fijar intereses legales sólo suplen la falta absoluta de convenio sobre la determinación de los daños y perjuicios dimanados de la mora del deudor, por lo cual no son aplicables sino a situaciones distintas de aquéllas en que se hayan estipulado. Entre estas últimas situaciones está comprendido el caso del pagaré con pacto expreso de pagar cierta rata de interés, el interés legal sólo es aplicable en ausencia del interés convencional. Si éste hubiese sido pactado en el título aunque fuere sólo para la etapa anterior, al vencimiento, será igualmente aplicable durante la mora. Estos intereses se causan (según el artículo 488 del Código de Comercio) desde el protesto, pero tal formalidad no se requiere para el ejercicio de la acción directa, sea contra el emitente (equiparado al aceptante) o contra su avalista, en cuyo caso el lapso de tres años comienza desde el vencimiento, por haber establecido la Corte que el librador del pagaré responde como el aceptante de la letra de cambio. Así se declara.

También, debe referirse este sentenciador a otro punto importante a los fines de dirimir la controversia y es el referido a la imputación de los pagos, conforme a lo regulado en nuestro Código Civil, a los fines de lograr la extinción de las obligaciones. A tales efectos se deben traer a colación las siguientes disposiciones:

Art. 1.302 “…Quien tuviere contra sí varias deudas de la misma especie tendrá derecho de declarar, cuando pague, cuál de ellas quiere pagar…”

Art. 1.303 “…El obligado por una deuda que produce frutos o intereses no podrá, sin el consentimiento del acreedor, imputar sobre el capital lo que pague, con preferencia a los frutos o intereses. El pago hecho a cuenta del capital e intereses, si no fuere íntegro, se imputará primero a los intereses…”

Art. 1.304 “…Si quien tuviere contra sí varias deudas en favor de la misma persona aceptare un recibo en el cual el acreedor imputare especialmente la cantidad recibida a una de ellas, no podrá hacer la imputación sobre una deuda diferente, cuando no haya habido dolo o sorpresa de parte del acreedor…”

Art.1.305 “…A falta de declaración el pago debe ser imputado primero sobre la deuda vencida; entre varias deudas vencidas sobre la que ofrezca menos seguridades para el acreedor; entre varias igualmente garantizadas sobre la más onerosa para el deudor; entre varias igualmente onerosas sobre la más antigua; y en igualdad de circunstancias proporcionalmente a todas…”

Así, tenemos que se evidencia de actas que la parte actora a fin de demostrar la forma en que aplicó a los créditos que mantiene la sociedad mercantil CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. con la demandante MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL el dinero recibido por concepto de indemnización derivada del siniestro sufrido tantas veces descrito, de la mercancía sobre la cual se emitió el Certificado de Depósito y el Bono de Prenda No. 000408, Serie N, promovió experticia contable la cual riela a los folios 167 y 345 –ambos inclusive-, en la que se evidencia que los 3 expertos que resultaron nombrados y como tales quedaron válidamente habilitados, concluyeron de manera unánime que la cantidad de dinero derivada de la indemnización del siniestro antes mencionado fue imputada a varias deudas derivadas de diversos pagarés que efectivamente mantenía la codemandada CONSERVAS LA ESMERALDA, C.A. con la parte actora MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, y que dicha cantidad de dinero resultó insuficiente para pagar y en consecuencia extinguir la obligación contenida en el pagaré que hoy se reclama, relativa al pagaré No. 22102431.

Precisado lo anterior, de la experticia promovida por la parte actora se evidencia que ésta imputó los pagos recibidos, en virtud de ser endosataria del aludido bono prendario, así:

…Pagaré No. 22102421

Asiento contable de abono realizado en fecha 14 de septiembre de 1994 por Bs. 12.274.738,63

No. 1 Pagaré No. 22102421, por la cantidad inicial de Bs. 19.500.000,00, librado en fecha 27 de septiembre de 1993 con fecha de vto. al 26 de diciembre de 1993. Se evidencia de la Experticia Contable que se realizó abono a intereses del Pagaré No. 22102421, por la cantidad de un millón cuatrocientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 1.489.664,95).

Asiento contable de abono realizado en fecha 30 de septiembre de 1994 por Bs. 9.236.863,62.

Se evidencia de la Experticia Contable que se realizó abono a cuenta de capital por la cantidad siete millones cuatrocientos noventa y seis mil quinientos setenta bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 7.496.570,83) y abono a intereses por la cantidad de un millón setecientos cuarenta mil doscientos noventa y dos con setenta y nueve céntimos (Bs. 1.740.292,79).

Asiento contable de abono realizado en fecha 14 de noviembre de 1994 por Bs. 2.383.091,75.

Se evidencia de la Experticia Contable que se efectuó abono a cuenta de capital por la cantidad de dos millones treinta y cuatro mil cuarenta y cuatro bolívares con quince céntimos (Bs. F 2.034.044,15) y, abono a intereses del Pagaré No. 22102421, por la cantidad de trescientos cuarenta y nueve mil cuarenta y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 349.047,60).

Asiento contable de abono realizado en fecha 17 de marzo de 1995 por Bs. 2.000.000,00.

Se evidencia de la Experticia Contable que se imputó a capital la cantidad de dos millones de bolívares exactos (Bs.2.000.000,00).

No. 2 Pagaré No. 22102423, por la cantidad inicial de Bs. 634.800,00, librado en fecha 27 de septiembre de 1993 con fecha de vto. al 26 de diciembre de 1993. Se evidencia de la Experticia Contable efectuada la cancelación del Pagaré No. 22102423, signado “B”, los siguientes abonos: seiscientos treinta y cuatro mil ochocientos bolívares a cuenta de capital (Bs. 634.800,00) y, la cantidad de ochenta y ocho mil ochocientos diecinueve con diez céntimos (Bs. 88.819,10), por concepto de intereses. CANCELADO.

No. 3 Pagaré No. 22102438, por la cantidad inicial de Bs. 8.857.997,75, librado en fecha 30 de noviembre de 1993 con fecha de vto. al 28 de febrero de 1994. Se evidencia de la Experticia Contable solicitada por la representación judicial actora que en fecha 13 de septiembre de 1994, se aplicó contablemente la cantidad de doce millones doscientos setenta y cuatro mil setecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 12.274.738,63) discriminados de la siguiente manera:

La cantidad de ocho millones ochocientos cincuenta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 8.857.997,75) a cuenta de capital y la cantidad de un millón doscientos tres mil cuatrocientos cincuenta y seis con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.203.456,83) por concepto de intereses. CANCELADO…

Igualmente se desprende del referido informe que los intereses fueron calculados con base a las tasas pasivas fijadas por el Comité de Finanzas Mercantil, correspondiente al periodo diciembre 93 a febrero 98 y que los expertos verificaron igualmente que el saldo por capital del pagaré accionado, signado “C”, asciende a la cantidad de Bs. 7.969.385,02 –hoy, Bs.F 7.969,40- para el 25 de febrero de 1998, y que los intereses sobre el capital insoluto del pagaré accionado en el libelo de demanda, signado “C”, ascienden a la cantidad de Bs. 17.969.385,02 –hoy, Bs.F 17.969,39- según se desprende de los anexos C.1, C.2, C.3 y C.4 de la aludida experticia, y concluyeron que d.f.d. las imputaciones realizadas con los pagos realizados por la indemnización de las aseguradoras por el siniestro ocurrido.

Ahora bien, con relación a la imputación del pago, los ilustres tratadistas E.M.L. y E.P.S., en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil, III, Tomo 1, indican lo siguiente:

... La imputación del pago ocurre cuando entre un mismo acreedor y un mismo deudor existen varias obligaciones, de igual naturaleza e idéntico objeto, debiendo entonces determinarse a cuál de las deudas debe asignarse el pago efectuado por el acreedor.

Por imputación del pago se entiende la asignación o aplicación del pago a una obligación entre varias, obligación que se extingue según la asignación que se efectúa. (...)

…En general, se ha sostenido que los problemas de la imputación de pagos ocurren sólo cuando existe pluralidad de deudas entre un mismo acreedor y un mismo deudor.

Como condición sine qua non para la procedencia de la imputación de pago, el artículo 1302 del Código Civil exige que las diversas obligaciones existentes entre el acreedor y el deudor sean de la misma naturaleza y con idéntico objeto (...)

En segundo lugar, el pago debe bastar para extinguir una u otra deuda, pues de no ser suficiente para ello, el acreedor puede negarse a recibir el pago, no pudiendo el deudor la facultad de imputarlo. (...)

De lo anterior se desprende que la imputación del pago es el mecanismo por medio del cual se le asigna el pago a una u otra deuda, cuando lo que se paga no alcanza para cubrir todas las deudas que existen entre el deudor y el acreedor.

A tales efectos, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

• Pluralidad de deudas;

• Que las prestaciones sean de la misma naturaleza;

• Que el pago sea insuficiente para cubrirlas a todas.

Entonces, conforme a la ley, la imputación puede ser realizada por:

• El deudor,

• El acreedor,

• Por la ley, si no imputó ninguno de ellos.

Se entiende que la imputación de pago hecha por el deudor, a aquella efectuada mediante declaración al tiempo de hacer el pago, la cual tiene ciertas limitaciones entre las cuales está que la elección no puede ser sobre deuda ilíquida y que, si se deben capital e intereses, el deudor no puede sin consentimiento del acreedor, imputarlo al capital.

En cambio, se entiende por imputación de pago hecha por el acreedor, cuando frente a la ausencia de imputación por parte del deudor, se efectúa entonces por el acreedor al momento de recibir el pago. Las limitaciones de este tipo de imputación están referidas a que la misma debe realizarse a una deuda liquida y vencida; no se puede dividir el pago, imputándolo totalmente a una deuda y parcialmente a otra.

Finalmente, se entiende que una imputación de pago se hace conforme a ley, cuando ni el deudor ni el acreedor han hecho imputación, correspondiéndose entonces acudir a las reglas legales arriba transcritas y que establecen las siguientes pautas:

• Principio de mayor onerosidad (deuda mas onerosa para el deudor, por pena, intereses, mayor capital, hipoteca, etc.)

• Prorrateo, si las deudas fueren de igual naturaleza, se imputará a todas a prorrata. Corresponde imputar el pago en proporción a la magnitud de cada una de las deudas.

Ahora bien, se evidencia del Informe Contable que riela a los autos que se realizaron asientos contables de los abonos realizados de la siguiente forma y fecha:

…De fecha 14 de septiembre de 1994 por Bs. 12.274.738,63

De fecha 30 de septiembre de 1994 por Bs. 9.236.863,62

De fecha 30 de septiembre de 1994 por Bs. 2.383.091,75

TOTAL Bs. 25.894.694,00…

De lo anterior se evidencia que ninguno de los pagos indemnizatorios entregados a la ALMACENADORA MERCANTIL C.A. por concepto del siniestro ocurrido en fecha 6 de marzo de 1994, y que ésta entregare a la parte actora, fue suficiente por sí sólo para dar por cancelado el pagare objeto de reclamación por parte de la representación judicial demandante, ya que el mismo fue emitido por la cantidad hoy equivalente a Bs.F 19.500,00 y, en atención a la limitación supra mencionada, en lo concerniente a que “...La imputación debe realizarse a una deuda liquida y vencida; no puede dividir el pago, imputándolo totalmente a una deuda y parcialmente a otra…” y al no haberse realizado manifestación alguna sobre la deuda a que se aplicarían los pagos parciales, entonces no ha quedado infringida la normativa sobre la imputación de pagos según hemos razonado con anterioridad.

Así pues, existiendo según ha acreditado la actora una deuda superior a los importes de los pagarés, es lógico que se imputaran al debito que se mantenía, reduciendo su importe en el total de los pagos efectuados, como es usual entre las partes, y por todo ello puede concluirse que el pagaré cuyo pago se reclama, no logró probar el demandado que hubiera sido cancelado en su totalidad, por cuanto se evidencia del informe suscrito por los expertos contables designados, no ha sido cancelado en su totalidad y en consecuencia, no se ha extinguido dicha obligación, lo que se evidencia palmariamente del hecho de que el referido pagaré se encuentra en poder del acreedor, ya que si éste hubiera sido cancelado en su totalidad, lo propio sería que estuviera en poder del recurrente y si no se le entregó como dice, al menos hubiera existido comunicación objetiva y fehaciente sobre requerimiento de entrega en el sentido expresado, pero nada de eso consta, razón por la cual este juzgador decide que la demanda de cobro de bolívares impetrada por la sociedad mercantil MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL en contra de la sociedad mercantil CONSERVAS LA ESMERALDA C.A. y el ciudadano O.T.F.C. debe prosperar y, así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, quien aquí decide declara procedente la pretensión actora de que se condene a la parte demandada al pago de la suma de Bs. 7.969.385,02 –hoy, Bs.F 7.969,40- por concepto de saldo del capital prestado correspondiente al pagaré No. 22102421 respecto del cual es portador legítimo, y que fue emitido en Caracas el 27 de septiembre de 1993 a su orden por la sociedad mercantil codemandada, por la suma de Bs. 19.500.000,oo –hoy, Bs.F 19.500,oo- respecto de la cual se obligó a invertir en operaciones legítimas comerciales, y pagar a la accionante “sin aviso y sin protesto” el “…el día 26 de diciembre de 1993…”, siendo que dicho pagaré resultó también avalado por el codemandado, ciudadano O.T.F.C.. Así se declara.

También ha pretendido la parte atora, que se condene a los demandados al pago de la cantidad de Bs. 9.120.297,oo –hoy, Bs.F 9.120,30- “…por concepto de intereses de mora, causados desde el 2 de Julio de 1994 hasta el 20 de Septiembre de 1996, discriminados de la siguiente manera: 1) Desde el 02 de julio de 1994 hasta el 31 de julio de 1994, a la tasa del setenta y dos (72%) anual, la cantidad de …(Bs. 478.163,10); 2) Desde el 01 de agosto de 1994 hasta el 30 de agosto de 1994, a la tasa del …(64%) anual, la cantidad de …(Bs. 425.033,87); 3) Desde el 31 de agosto de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1994, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 4) Desde el 30 de septiembre de 1994 hasta el 29 de octubre de 1994, a la tasa del …(48%) anual, a cantidad de …(Bs. 318.075,40); 5) Desde el 30 de octubre de 1994 hasta el 28 de noviembre de 1994, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de… (Bs.312.134,25); 6) Desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 28 de diciembre de 1994, a la tasa del …(51,50%) anual, la cantidad de …(Bs. 342.019,44); 7) Desde el 29 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 8) Desde el 28 de enero de 1995 hasta el 27 de febrero de 1995, a la tasa del …(50,40%) anual, la cantidad de …(Bs. 334.714,17); 9) Desde el 28 de febrero de 1995 hasta el 29 de marzo de 1995, a la tasa del …(45%) anual, la cantidad de …(Bs. 298.851,94); 10) Desde el 30 de marzo de 1995 hasta el 29 de abril de 1995, a la tasa del …(44%) anual, la cantidad de …(Bs. 292.210,78); 11) Desde el 30 de abril de 1995 hasta el 29 de mayo de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 12) Desde el 30 de mayo de 1995 hasta el 28 de junio de 1995, a la tasa del …(41%) anual, la cantidad de …(Bs. 272.287,32); 13) Desde el 29 de junio de 1995 hasta el 28 de julio de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…(Bs. 325.416,55); 14) Desde el 29 de julio de 1995 hasta el 27 de agosto de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 15) Desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 16) Desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 26 de octubre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 17) Desde el 27 de octubre de 1995 hasta el 25 de noviembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 18) Desde el 26 de noviembre de 1995 hasta el 25 de diciembre de 1995, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de…Bs. 325.416,55); 19) Desde el 26 de diciembre de 1995 hasta el 24 de enero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 20) Desde el 25 de enero de 1996 hasta el 23 de febrero de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 21) Desde el 24 de febrero de 1996 hasta el 24 de marzo de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 22) Desde el 25 de marzo de 1996 hasta el 23 de abril de 1996, a la tasa del …(49%) anual, la cantidad de …(Bs. 325.416,55); 23) Desde el 24 de abril de 1996 hasta el 23 de mayo de 1996, a la tasa del …(71%) anual, la cantidad de …(Bs. 471.521,95); 24) Desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 22 de junio de 1996, a la tasa del …(70%) anual, la cantidad de …(Bs. 464.880,79); 25) Desde el 23 de junio de 1996 hasta el 22 de julio de 1996, a la tasa del …( 54%) anual, la cantidad de …(Bs. 358.622,32); 26) Desde el 23 de julio de 1996 hasta el 21 de agosto de 1996, a la tasa del …(47%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48); 27) Desde el 22 de agosto de 1996 hasta el 20 de septiembre de 1996, a la tasa del …(42%) anual, la cantidad de …(Bs. 278.928,48)…”.

En el informe pericial contable evacuado en el juicio, consta al 25 de febrero de 1998 y desde el 02 de junio de 1994, los intereses de mora sobre el capital insoluto del pagaré accionado ascienden a la cantidad de Bs. 17.969.385,02, hoy equivalente a Bs.F 17.969,39. Así las cosas, la superioridad declara procedente la pretensión actora que se condene a la parte demandada al pago de intereses moratorios devengados desde el 02 de julio de 1994 hasta el 20 de septiembre de 1996 –según se hizo el corte de cuenta en el texto libelar- y conforme a la tasa convencional fijada por las partes y valida en virtud de el principio de literalidad que rige la materia con fundamento en el artículo 488 del Código de Comercio como ya quedo previamente analizado, y que asciende a una suma hoy equivalente a Bs.F 9.120,30. Así se declara.

Finalmente, ha pretendido la parte actora que se condene a los demandados al pago de los “…intereses que siga devengando el capital accionado…, a partir del 21 de septiembre de 1996, inclusive, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda…”, aplicando la tasa convenida en el aludido pagaré, y al respecto, esta superioridad declara procedente tal pretensión con arreglo a las motivaciones ya expuestas, pero calculados tales intereses compensatorios y moratorios desde el 21 de septiembre de 1996, inclusive, hasta que la presente sentencia sea declarada definitivamente firme por auto expreso del a quo a los fines de su ejecución, para cuya determinación se ordena experticia complementaria al fallo con arreglo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicándose por lo expertos que se designen lo estipulado en el pagaré demandado, esto es la “Tasa Básica Mercantil”, determinada por el “Comité de Finanzas Mercantil” publicada en los respectivos boletines emitidos por la entidad bancaria para dicho período más el 3% anual. Así se decide.

En virtud de lo dispuesto ut supra, es forzoso para este sentenciador declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y, en consecuencia, se confirma la decisión recurrida que declaró parcialmente con lugar la demanda impetrada, y así será declarado en la parte dispositiva de este fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las motivaciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: