Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Octubre de 2012

Exp. Nº AP71-R-2012-000328

Interlocutoria/ Desalojo

Recurso Bancario

Incidencia de Tacha /Desecha

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., entidad financiera, de este domicilio, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, quedando anotado bajo el Nro. 30, cuya última modificación estatuaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de junio de 2011, bajo el Nro. 49, Tomo 39-A-Cto.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.J.G.M., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 11.665.391 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.92.553.

   PARTE DEMANDADA: MANTENIMIENTO L.M. S.R.L., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1976, bajo el Nº 59, tomo 79-A, segundo.

   DEFENSOR JUDICIAL DESIGNADO A LA PARTE DEMANDADA: R.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.301.

   MOTIVO: DESALOJO (INCIDENCIA DE TACHA).

2. ANTECEDENTES DEL INCIDENTE.-

   Estando la causa en etapa de sentencia en segunda instancia, compareció el 17 de septiembre de 2012, el abogado A.J.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., parte actora, en el juicio que por desalojo interpuso en contra de la sociedad mercantil Mantenimiento L.M. S.R.L., ejerció la tacha de falsedad en contra del instrumento consignado ante ésta alzada en fecha 30 de julio de 2012, por el defensor judicial de la parte demandada, en los términos siguientes:

   “…En este capítulo, se pretenderá ofrecer un criterio muy personal en cuanto al medio de prueba que el Defensor Judicial trajo al conocimiento de este juzgador, toda vez que llama poderosamente la atención de quien suscribe, su conceptualización como instrumento público.

   Bajo la égida de este procedimiento de este procedimiento breve, este autoriza la activación del artículo 520 ibídem el cual permite la promoción y su respectiva evacuación de instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio.-

   Estoy absolutamente conteste, que los medios de pruebas que el Legislador permisó en la segunda línea vertical del esquema de justicia de doble instancia, son las llamadas plenas pruebas las cuales poseen una fuerza mayor en correspondencia con otras que pueden existir en el proceso.

   No obstante lo anterior IMPERIOSA Y NECESARIAMENTE debe estar debidamente adminiculado y atomizado con los hechos, argumentos, defensas y planteamientos establecidos bien en el libelo de demanda, si fue el actor quien ejerció el recurso subjetivo de apelación o bien en la contestación, si fue el demandado quien hizo valer su derecho de recurribilidad.

   En doctrina, esto se conoce como la debida sincronización con la quaestio facti (hechos) y la quaestio iuris (derecho) fijadas en la Instancia inferior.

   Lo que procuro firmemente convencer a este Tribunal, es que no se puede bajo ningún concepto ni excepción alguna, que aun siendo un medio de prueba con una fuerza como la que dimana un instrumento público, se quiera o pretenda subvertir la naturaleza jurídica de la instancia inferior, por cuanto esta no puede desarrollarse con la alegación de nuevos hechos, pues éstos ya quedaron preestablecidos en primera instancia.

   Se insiste una vez más, que los medios de pruebas calificados para estar en segunda instancia, no pueden estar dirigidos a evidenciar nuevos hechos distintos a los que quedaron controvertidos con el perfeccionamiento de la litis.

   Me pregunto: ¿Por qué el defensor no alegó esta defensa en su debida oportunidad?

   La única respuesta o explicación a esto solo el propio Defensor la puede tener, sin embargo, lo que importa para esta situación jurídica es debe existir una relación necesaria entre la defensa OPORTUNAMENTE propuesta y claro está, el medio de prueba pretendido usar en segunda instancia, como lo es en este caso, un pretendido documento público.

   III

   Luego de haber examinado minuciosamente el instrumento argumentado con fuerza de público, este auxiliar de justicia propone ejercer la tacha de falsedad, como en efecto se materializa en este acto, en contra del instrumento consignado por el Defensor Judicial, por así autorizarlo el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, quedando en cuenta de su debida formalización. (Negrita, cursiva y subrayado de éste tribunal).

   En fecha 28 de septiembre de 2012, último día del lapso de los cinco (5) que alude el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, para la formalización de la tacha, la representación judicial de la parte promovente, consignó escrito de formalización en los términos siguientes:

   “…Siendo coherente con la defensa esgrimida en el escrito de fecha 17 de septiembre de 2012 en cuanto a la tacha propuesta, se procede a formalizar en este acto el medio impugnativo referido, a tenor del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, así como también, acatando el catálogo doctrinario y jurisprudencial sobre la imperativa conducta de escoger y encuadrar la norma legal sustantiva que regula los distintos escenarios que el Legislador creó para el origen de la tacha, procedo en nombre de mi representada a determinar la causal establecida en el ordinal 1ro del artículo 1380 del Código Civil, es decir “Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo sino que la firma de éste fue falsificada”.

   II

   Entrando pues a la debida fundamentación del medio de ataque increpado contra el pretendido documento catalogado como público, es interesante tener en cuenta lo siguiente:

   Si tomamos literalmente la letra del ordinal primero (1ero) del artículo 1380 del Código Civil, el cual titula enfáticamente, “…sino que la firma de este fue falsificada” para el hacedor de Leyes, si bien es cierto que en su redacción es elocuente con su determinación en la falsificación de la rúbrica, no es menos cierto, que para quien ejerza el ataque frontal contra la fe pública de un instrumento, es casi un imposible afirmar prima facie que una firme pertenece o no a cualquier persona.

   Estudiando detenidamente el tema sobre las adulteraciones o falsificaciones de firmas, llamó la atención un comentario de un experto grafotécnico quien afirmaba contundentemente que ninguna firma será igual a otra, aunque provenga del mismo firmante.

   Es decir, que aun siendo de nuestro puño y letra la huella autógrafa, si se compara varias de ellas, nunca podrán coincidir en más del 70%, toda vez que para lograr determinar con acertada posición si corresponde o no con una u otra persona, es imperioso examinarla con lentes de aumento para poder ejercer el método usualmente utilizado por los referidos expertos, para llegar a una definitiva conclusión (Trazos, alzadas etc.)

   Luego de lo anterior, es forzada la pregunta:

   ¿Cómo es posible para un tercero lego en el tema de las firmas, saber VISUALMENTEN si una firma corresponde o no con la de su supuesto autor?

   Lo anterior pude constatarlo en tres (3) oportunidades, cuando algunos cajeros bancarios me negaron el pago de unos cheques, alegando que la firma no se “parecía” a la original, y lo más relevante del comentario es que la cuenta contra la cual se giraba el título valor era la mía, es decir, que con cédula en mano el funcionario quien no posee la tecnología precisa, concluyó sin vacile alguno que la firma no correspondía.

   Para una rúbrica, que pudiese estar inficionada de legitimidad,a los ojos de quien pretenda tener la duda razonable de estar en un contexto de poca credibilidad, es lógico, en armonía con el Derecho a la Defensa, como garantía indiscutible de ofrecer todas las posibilidades y herramientas para cualquier ciudadano de defenderse; que solo bastará la sola conciencia de quien alberga la incertidumbre, para activar el mecanismo instituido tanto en el Código Sustantivo como en el Adjetivo.

   En tal sentido, en honor a lo hilvanado hasta el momento, quien suscribe posee la duda razonable y justificada que la firma que supuestamente pertenece a la funcionaria que autoriza la copia certificada, no es la de ella, dilema que nace al comparar elatógrafo que se visualiza entre el auto que homologa la transacción (documento que pretendidamente certifica) y la firma que aparece en la legalización.

   Es por lo anterior que se sostiene de forma cauta y responsable, que la rúbrica que aparece en el documento tachado de falso, tiene la alta y probable posibilidad de ser falsificada, dando lugar a la procedencia de la incidencia de tacha que este Órgano Jurisdiccional deberá abrir para la posterior sustanciación

   III

   En honor a la letra del acápite 2do del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, quien presenta esta formalización pasa de seguidas a promover las pruebas necesarias y pertinentes para demostrar la falsedad de la rúbrica tachada de falso, a saber:

   1. Sobre la base del ordinal 10mo del artículo 442 en concordancia con los artículos 448, 421 y siguientes de la Ley que regula este p.C., paso a promover el medio de prueba denominado como cotejo, con el firme propósito de dar por demostrado el hecho alegado en esta incidencia, el cual está centrado en demostrar la falsificación de la firma de la funcionaria pública, el cual procedo a puntualizar de seguidas:

      1.1 En armonía con el medio probatorio anteriormente ofrecido, señalo que la experticia deberá ser practicada por un profesional acreditado como experto en grafotecnia, a fin de realizar el examen necesario para determinar con exactitud si la firma fue hecha o no por la funcionaria judicial.

      Asimismo, respetando la determinación detallada en el ordinal décimo del apuntado artículo regulatorio de la tacha, señalo como instrumento indubitado la excepción construida por el Legislador en el último aparte del artículo 448, es decir, que la propia Funcionaria Pública escriba lo que Juez le dicte en su oportunidad, por la falta de medios que señalan los primeros cuatro (4) ordinales del destacado artículo.

   2. Con apoyo del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promuevo el medio de prueba denominado como prueba de informes, a fin de solicitar se oficie a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en el Departamento de Recursos Humanos, o el que corresponda, con el propósito de conocer en los registro que lleva el indicado Organismo Administrativo, que la persona que corresponde al nombre de M.G.H.R., es secretaría titular del Juzgado Segundo (2do) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y su firma está registrada como autorizada para realizar cualquier acto que la ley y su jefe inmediato ordene.

      OBITER DICTA

      Para quien redacta el presente escrito, es oportuna la ocasión para dejar expresado el criterio personal que merece la redacción del artículo 442 específicamente en su ordinal segundo (2do), que copiado textualmente reza así:

      …Omisiss…

      Igualmente para posterior estudio que se realizará con ocasión de este debate doctrinal, es oportuno tener en cuenta la redacción del artículo 26 Constitucional el cual es de tenor siguiente:

      …Omisiss…

      En la misma tónica, es necesaria la transcripción del artículo 49.1 de la Ley de Leyes, el cual es del contenido siguiente:

      …Omisiss…

      Entrando en la investigación propuesta al inicio de este capítulo, se presentan dudas en cuanto a la Constitucionalidad que el acápite segundo (2do) del artículo 442 del Código Adjetivo Civil determina, cuando de forma contundente el legislador autorizó al Juez para obrar bajo su prudente arbitrio, en “desechar en plano” las pruebas de los hechos alegados, sin aún probado, no fueran suficientes para invalidar el instrumento.

      La aseveración ya conocida, sobre la ilegitimidad Constitucional que dibuja esta orden parlamentaria que subyace en la comentada norma, contraria un célebre principio incrustado en la M.L. conocido como favorabilia ampliada.

      …Omisiss…

      El anterior dictamen expresado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, encontró su respaldo contundente en la Sala que atañe sobre la Constitucionalidad, cuando indicó lo que de seguidas se transcribe:

      …Omisiss…

      En la misma línea, la expresada Sala en sentencia de fecha 8 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, expediente Nº 03-2005, estableció lo siguiente:

      …Omisiss…

      En honor a todo lo antes esgrimido y con el sólido aval que de las propias decisiones que se han descrito y detallado emanadas de la Sala que incumbe las garantía exaltadas por la M.N.d. todo país democrático, elevo al libre, sano y sagrado derecho de todo Juez de la República de Venezuela de decidir bajo su propio arbitrio, ejercer el control Constitucional denominado como difuso, por la frontal y abierta contradicción a los lineamientos enmarcados en la Ley de Leyes y de las inveteradas y pacíficas doctrinas vinculantes de la Sala en cuestión.

      Por otro lado, no quiero dejar pasar la oportunidad, para igualmente expresar mi opinión en cuento a la nula efectividad que presenta la tacha de falsedad, frente a los actos jurisdiccionales que se pretenden enervar de forma incidental.

      Partimos de un escenario absolutamente válido, en el cual los Registradores, Jueces o cualquier otro funcionario que tenga la facultad, pueden crear un instrumento público.

      …Omisiss…

      Partimos igualmente que todo acto que se considere como público, es decir, donde este inmiscuida la fe pública, para poder combatir o atacar dicha categoría en materia de pruebas, es menester activar (dentro del proceso) la llamada tacha de falsedad.

      Acoto enfáticamente, que con el apuntado medio de ataque, en modo alguno está afectado al acto consensual o volitivo que originaron las partes, habida cuenta que para ello existe las acciones de nulidad, simulación entre otras; solo la inminente destrucción es contra la fe pública.

      Ahora Bien, al tener en cuenta estos escuálidos y sucintos comentarios, por un lado y por el otro lado la taxatividad que la jurisprudencia ha calificado a la tacha regulada en los artículos 1380 y 1381 eiusdem, se puede concluir lo siguiente:

      Dentro de los seis (6) ordinales que diseño el Legislador como causales para poder subsumir los hechos que se denunciarán bajo la egida de la acción de tacha, no se encuentra alguno que dibuje los actos que se generan en todo proceso judicial.

      Pareciera que el Legislador solo se ocupó de los detalles y formalidades que lleva todo medio escrito tramitado ante un Registrador O Notario Público, por cuanto habla de otorgantes y testigos…” (Negrita, cursiva y subrayado de éste tribunal).

      El 24 de octubre 2012, el abogado A.J.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., parte actora, consignó diligencia en la cual solicitó se deseche el documento tachado en la forma siguiente:

      …Con vista a la contumacia desarrollada por la parte apelante, en el sentido de omitir la acción imperativa en insistir en el valor que emana del documento tachado; solicito del tribunal aplique inexorablemente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se deseche el documento quedando fuera del análisis que el ciudadano Juez realice a la hora de emitir su juicio. Asimismo, ruego de la ciudadana Secretaria, certifique los días de despacho transcurridos en ésta Sede Jurisdiccional desde el 28-9-12 exclusive hasta el 22-10-12 inclusive. Por último, visto que la incidencia de tacha quedó terminada, pido se resuelva el recurso subjetivo propuesto, por la demandada…

      (Cursiva de éste tribunal).

      Por auto de esta misma fecha, se expidió por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de septiembre de 2012 (exclusive), fecha en que el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de formalización de la tacha, hasta el 22 de octubre de 2012, determinándose que durante las referidas fechas transcurrieron cinco (5) días de despacho.-

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   *

   Del iter procesal trascrito, observa este jurisdicente que el abogado A.J.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., ejerció la tacha de falsedad con su oportuna formalización, en contra de la firma contenida en el instrumento consignado por el defensor judicial de la parte demandada, esto es, en contra de la certificación expedida por la ciudadana M.G.H.R., actuando en su carácter de Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, apuntando la falsedad de su rúbrica a la cual se acompañó:

   • Documento de compra-venta suscrito entre la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., y el ciudadano Sin Young Jong, protocolizado por ante el Registro Público Segundo del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 31 de mayo de 2007, bajo el Nº 30, Tomo 20, Protocolo 1º;

   • Certificación de gravámenes sobre el inmueble constituido por un local comercial, identificado con la letra A, situado en la planta baja, del edificio “Pasaje Concordia”, con frente a la Av. F.S.L., Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital

   • Sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impartió homologación a la transacción celebrada el 8/12/2009, por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., y los ciudadanos Sin Young Jong y Ea Sook Sin Kim.

   **

   Siendo opuesta la falta de contestación de la tacha e insistencia de validez del documento tachado, para resolver resulta imperioso a este juzgador, traer a colación lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil que reza:

   …Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que queden expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha

   . (Negrilla, cursiva y subrayado de éste tribunal).

   Asimismo dispone el artículo 441 eiusdem lo siguiente:

   …Si en el segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumentó desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal

   . (Negrita, cursiva y subrayado de éste tribunal).

   Con atención a la referida norma, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 4/7/2000, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio H.M.A.V.. Purina de Venezuela, lo siguiente: “…Del análisis e interpretación de la norma referida ut supra (Art. 441 C.P.C.), debe obligatoriamente llevar a la conclusión de que el juez se encuentra en el deber ineludible de decidir primero y por separado, la tacha y después la cuestión de fondo; y en ningún caso ambos asuntos pueden ser cubiertos por una sola decisión. Adicionalmente y tal como lo señala A.B., no debe entenderse que el legislador está ordenando la suspensión del juicio principal desde la promoción hasta el término de la tacha, sino previniendo el caso de que ésta fuera propuesta cuando el juicio principal se encontraba en estado de sentencia o hubiere llegado a tal estado antes de haber concluido el juicio incidental. En estas circunstancias, es lógico que no se pueda proceder a dictar el fallo definitivo de la causa sin estar decidida la incidencia…”

   ***

   De las normas y jurisprudencia parcialmente transcrita, colige éste juzgador, que una vez formalizada la tacha, debe quien presente el instrumento objeto de la misma, hacerlo valer en su debida oportunidad, esto es, al quinto (5º) día siguiente de la formalización, en tal sentido, se evidencia en el caso de autos, que trascurrió íntegramente el referido término sin que el defensor judicial de la parte demandada insistiera en hacer valer el documento tachado de falso, es por ello que resulta imperioso a éste tribunal declarar desechadas del proceso las copias certificadas, contentivas del documento de compra-venta suscrito entre la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., y el ciudadano Sin Young Jong, protocolizado por ante el Registro Público Segundo del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 31 de mayo de 2007, bajo el Nº 30, Tomo 20, Protocolo 1º; la certificación de gravámenes sobre el inmueble constituido por un local comercial, identificado con la letra A, situado en la planta baja, del edificio “Pasaje Concordia”, con frente a la Av. F.S.L., Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital y la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impartió homologación a la transacción celebrada el 8/12/2009, por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., y los ciudadanos Sin Young Jong y Ea Sook Sin Kim, las cuales se acompañan a la certificación tachada en su rúbrica. Así se decide.-

   Por último, se establece con relación a los medios de pruebas promovidos por la representación judicial de la parte actora, que resulta innecesario emitir pronunciamiento en tal sentido, dado que la conducta de la parte contra la cual obró la tacha impidió tramitar la incidencia, dado la falta de comparecencia al incidente y la no insistencia en hacer valer el documento tachado, lo que hace inoficioso proveer en cuanto al control difuso invocado con respecto al acerbo probatorio. Así se decide.-

4. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: