Decisión nº 109-2011 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Octubre de 2011

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de octubre de 2011

201º y 152º

Sentencia Interlocutoria N° 109/2011

Asunto Principal N° AP41-U-2011-000054

Cuaderno Separado N° AF47-X-2011-000002

En fecha 11 de febrero de 2011, la abogada D.A.N.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-10.796.080, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.545, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente M.C.A., C.A., R.I.F. J-30611533-1, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 25 de marzo de 1999, bajo el número 59, Tomo 6-A, con posterior cambio de domicilio al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de agosto de 2008, sentado bajo el N° 88, Tomo 1880 A, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas y números CNC-D-RCS-2010-032 de fecha 30 de diciembre de 2010, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por la cantidad total de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.130.495,77), por concepto de contribuciones especiales, regalías, multas e intereses moratorios. En el mismo escrito recursorio, solicitó medida cautelar nominada de suspensión de efectos, conforme lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico tributario.

En fecha 04 de octubre de 2011, la apoderada judicial de la accionante presentó escrito de ampliación y ratificación de solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, constante de veintisiete (27) folios útiles.

En fecha 13 de julio de 2010, se dictó sentencia interlocutoria Nº 44/2010 a través de la cual se admite el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente accionante.

A través de auto de fecha 27 de octubre de 2011, se abrió cuaderno separado a los fines de sustanciar y decidir las medidas cautelares solicitadas, asignándosele el Nº AF47-X-2011-000002.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El apoderado judicial de la accionante, supra identificado, sustenta su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Con relación al fumus bonis iuris, manifiesta que la Resolución impugnada viola los principios de legalidad, capacidad contributiva, justicia tributaria, no confiscatoriedad, seguridad jurídica e irretroactividad de las normas tributarias, así como el derecho de propiedad de M.C.A., C.A., previstos en los artículos 115, 299, 316 y 317 de la Carta Magna, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo, de conformidad con lo dispuestos en los artículos 25 de la Constitución Nacional, 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así mismo, alude que incurrió en un pago de lo indebido por concepto de contribuciones especiales e intereses moratorios, determinadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, basándose en la Providencia N°7, la cual vulnera flagrantemente el principio de legalidad tributaria. En este sentido, alude que la Comisión calculó las diferencias por concepto de contribuciones especiales utilizando como fundamento la alícuota del 0.90 x 1.000 del promedio mensual simple del valor de la totalidad del activo reexpresados, violando el contenido del artículo 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual prevé que las empresa licenciatarias pagarán una contribución especial que oscila entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000 cuya base será el valor de sus activos simple, ocasionando un incremento sustancial en el monto que le corresponde pagar.

Por otra parte, arguye que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incurrió en incompetencia por extralimitación de sus funciones, debido a que la P.A., sólo autoriza fiscalizar los ejercicios fiscales comprendidos entre abril 2005 a abril de 2009, con fundamento a la Providencia N°13 y no en base a la Providencia ilegal e inconstitucional N° 7; sin embargo, se fiscalizan desde el ejercicio fiscal Abril 2003 a Abril de 2009, para los cuales no se encontraban autorizados.

Denuncia también la vulneración de los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad, al encontrarse dos tributos que gravan la misma actividad económica, en este caso, las regalías establecidas e la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en cuanto a la explotación de máquinas traganíqueles y el impuesto consagrado en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego, de Envite y Azar, constatándose un supuesto de doble imposición interna que vicia de nulidad absoluta la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

Aunado a ello, señala que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, violando el derecho a la defensa y al debido proceso, al no valorar las pruebas consignadas debidamente en su oportunidad en el escrito de descargos correspondiente, constatándose la nulidad absoluta de la Resolución, según el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario. En este sentido, agrega que la apreciación que hace la prenombrada Comisión, de las pruebas presentadas en su oportunidad, es evidentemente deficiente y responde a criterios de conveniencia fiscal.

Aduce la violación a los principios de capacidad económica y principio de no confiscatoriedad, por lo montos exagerados y exorbitantes que pretende exigir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a su representada, toda vez que las regalías previstas en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que consagra el cobro de cuarenta (40 U.T) mensuales por mesa de juego de Casino y de diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada máquina traganíquel que se esté explotando en el establecimiento, resulta un gravamen excesivo que no toma en cuenta la capacidad contributiva de la contribuyente M.C.A., C.A., y que además no valora el nivel de presión y cargas tributarias que este sector (bingos y casinos) tiene en el actual sistema tributario.

Puntualiza también, que la forma de cálculo de los intereses moratorios es errónea, no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, principio de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, con el cálculo de los intereses moratorios en el momento del vencimiento de la obligación tributaria. Así mismo, el incremento del vente por ciento (20%), desnaturaliza la función indemnizatoria de los intereses y los convierte en sanciones disfrazadas, vulnerándose el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 49, numeral 7 de la carta magna.

Finalmente, señala que la actualización monetaria que aplica la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es inconstitucional, al irrespetar los principios de legalidad, tipicidad y otorgarle efectos retroactivos a la Unidad Tributaria, al aplicar aquélla que se encuentre vigente en el momento del pago y no al momento que se causa la infracción.

En lo que atañe al periculum in damni, expresa textualmente lo siguiente:

(…) En ausencia de la suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la Comisión Nacional, procedería al cobro de las diferencias de regalías, intereses moratorios y multas, conllevando a una paralización de las actividades de M.C.A., C.A., dejándola en un completo estado de inoperatividad que agravaría en mayor medida su esfera jurídica subjetiva, trasladando las consecuencias del daño no solo a su propio patrimonio sino también a terceros relacionados (tales como empleados, proveedores, etc.), quienes de manera indirecta también se verían afectados, ya que en esa situación, nuestra representada difícilmente podría cumplir con ese conjunto de obligaciones (…)

Así mismo, manifiesta que “…es indiscutible que existe un gran riesgo asociado a lo que se conoce como costo del dinero, puesto que la falta de disposición sobre la cantidad que M.C.A., C.A., debería pagar -en criterio de la Administración-, muy presumiblemente ocasionaría daños de difícil reparación, como consecuencia de: (i) la falta de disposición del numerario y el daño al flujo de caja de nuestra representada, incluso la necesidad de liquidación de los activos de la empresa y (ii) el envilecimiento de la moneda por obra de la inflación.”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la accionante M.C.A., C.A., de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994) –, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente. En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho(…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador (art. 263 del COT) referida a la no suspendibilidad automática, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

El legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político-Administrativa interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).

‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.

‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara

. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: M.B.V., S.A., Exp. N° 2004-235.

Debe advertirse que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, utiliza el término “podrá suspender”, pero ello no supone en modo alguno, que el Tribunal ostente una potestad discrecional, por el contrario una vez que el juez contencioso tributario constata que el accionante cumple en forma concurrente con los dos (2) prenombrados requisitos, es decir, la apariencia de buen derecho que reclama así como el peligro inminente e irreparable que conllevaría la ejecución del acto administrativo, no puede negarse legítimamente a suspender sus efectos invocando tal potestad, sino que por el contrario “debe suspender”, por cuanto no se trata de un poder de suspensión ilimitado.

Interesa destacar que la suspensión de los efectos del acto, siempre la juzga, aprecia y decreta o bien deja sin efecto, el juez contencioso tributario que conoce del recurso interpuesto, conforme las pruebas aportadas por el recurrente.

En el caso sub examine, el apoderado judicial de la accionante alega con respecto al requisito del periculum in damni “(…) En ausencia de la suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la Comisión Nacional, procedería al cobro de las diferencias de regalías, intereses moratorios y multas, conllevando a una paralización de las actividades de M.C.A., C.A., dejándola en un completo estado de inoperatividad que agravaría en mayor medida su esfera jurídica subjetiva., trasladando las consecuencias del daño no solo a su propio patrimonio sino también a terceros relacionados (tales como empleados, proveedores, etc.), quienes de manera indirecta también se verían afectados, ya que en esa situación, nuestra representada difícilmente podría cumplir con ese conjunto de obligaciones (…) “, “…es indiscutible que existe un gran riesgo asociado a lo que se conoce como costo del dinero, puesto que la falta de disposición sobre la cantidad que M.C.A., C.A., debería pagar -en criterio de la Administración-, muy presumiblemente ocasionaría daños de difícil reparación, como consecuencia de: (i) la falta de disposición del numerario y el daño al flujo de caja de nuestra representada, incluso la necesidad de liquidación de los activos de la empresa y (ii) el envilecimiento de la moneda por obra de la inflación….”

Así, a los efectos de demostrar el impacto económico y financiero, que recaería sobre la accionante el pago de la cantidad de BOLÍVARES CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.133.495,77), pretendido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, contenido en Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas y números CNC-D-RCS-2010-032 de fecha 30 de diciembre de 2010, su apoderada judicial consignó junto al escrito de ampliación y solicitud de suspensión de efectos, los estados financieros reexpresados correspondientes al mes de enero del año 2011, emanados de la firma BOD GUILLEN, MARTÍNEZ & ASOCIADOS, de los cuales se evidencia lo siguiente:

“… (i) Conforme al Balance de M.C.A., C.A., el total de “propiedades, maquinarias y equipos” al mes de enero de 2011, es la suma de Seis Millones Trescientos Veintinueve Mil Ochenta y Siete con 00/100 céntimos (Bs 6.329.087,00). Con relación a los subsiguientes meses no se tuvo acceso a la información para levantar los estados financieros, ya que mi representada fue objeto de un procedimiento de verificación e inspección por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el mes de febrero, que culminó con la imposición de cierre del establecimiento de manera indefinida, procediendo los funcionarios actuantes a precintar todas y cada una de la máquinas traganíqueles y puestos de juego que se encontraban en la sala, así como las oficinas administrativas, lo que imposibilitó obtener información para poder levantar los restantes estados financieros …”

…ii) Con respecto a los ingresos, para el mes de enero 2011, nuestra representada reporto la suma de Ocho Millones Trescientos Cuatro Mil Doscientos Sesenta y Cinco con 00/100 céntimos (Bs. 8.304.265,00), para el mes de febrero y los subsiguientes, no se reportaron ingresos por esta actividad…

Al respecto, este juzgador debe advertir que los Estados Financieros presentados por la apoderada judicial de la accionante, se refieren a la situación financiera-contable de la empresa correspondiente a noviembre 2005 a enero de 2011, de cuyo análisis se deduce que del movimiento de sus activos, la contribuyente cuenta con la disponibilidad suficiente para soportar la obligación tributaria determinada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por la cantidad total de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.130.495,77), por concepto de contribuciones especiales, regalías, multas e intereses moratorios, sin que ello conlleve a un detrimento de su patrimonio.

En mérito de lo expuesto, quien decide considera que la contribuyente no logró demostrar el daño patrimonial posible, inminente e inmediato que podría causarle la ejecución del acto administrativo que impugna, y el cual se tornaría irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva que se dicte. Así se declara.

En consecuencia, al no darse uno de los supuestos exigidos en forma concurrente por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario como lo es el periculum in damni, resulta inoficioso analizar el requisito del fumus boni iuris.

En razón de lo expuesto, se niega la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas y números CNC-D-RCS-2010-032 de fecha 30 de diciembre de 2010, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por la cantidad total de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.130.495,77), por concepto de contribuciones especiales, regalías, multas e intereses moratorios. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por la accionante M.C.A., C.A.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese con fundamento en lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Fiscal General de la República, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y a la accionante M.C.A., C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de octubre de dos mil once (2011), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000054

CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2011-000002

LMCB/JLGR/LJTL