Decisión nº 321-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de septiembre 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2011-018865

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000633

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados O.A., AURYMARY SALAS y W.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.703, 108.556 y 119.004, en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, portadores de las cédulas de identidad Nos. 6.461.357 y 7.886.073, contra la decisión No. 621-14, de fecha 20.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar las excepciones presentadas por los defensores privados, referidas a la prescripción de la acción penal y que los hechos investigados no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de USO O APROVECHAMIENTO DE ACTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en concordancia con el artículo 321 ejusdem y OBTENCIÓN ILÍCITA DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de la ciudadano NEBAY J.P.M..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 06.08.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 12.08.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…1. Errónea interpretación del artículo 319 del Código Penal y de la sentencia número 410 del 04 MAYO 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, así como del artículo 1357 del Código Civil, en cuanto a la naturaleza de los documentos públicos y privados autenticados.

Como ya lo afirmamos con doctrina y jurisprudencia que confirma nuestro argumento, los documentos dubitados por los cuales el Ministerio Público erróneamente ordenó la investigación, son instrumentos privados y autenticados por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, no públicos, descritos de la siguiente manera: El primero, correspondiente a la compra - venta de un inmueble entre los ciudadanos G.P.L. y la sociedad mercantil Construcciones y Suministros, C.A. (CONSIUPACA), representada en dicho acto por su presidente nuestro defendido C.P.M., anotado bajo el número 22, tomo 8, de fecha 31 ENERO 2005 ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo y registrado posteriormente por el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 30 JUNIO 2005, anotado bajo el número 36, tomo 33.

El segundo, una operación de compra-venta de acciones de la sociedad mercantil GIBICA, celebrado nuevamente entre los ciudadanos G.P.L. y nuestro defendido BIAGIO PARISI MEDINA, autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo de fecha 31 ENERO 2005, anotado bajo el número 26, tomo 5 de los libros de autenticaciones.

Con ocasión a dicha investigación, el Ministerio Público en los actos de imputación de fechas 14 JULIO 2011, 07 NOVIEMBRE 2011 y 09 OCTUBRE 2013, le atribuyó a nuestros defendidos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, la comisión de los delitos de Forjamiento de Documentos y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 319 y 322 del Código Penal, así como el de Uso o Aprovechamiento de Acto Público Falso, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal y Obtención Ilícita de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

(…Omissis…)

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia son contestes en afirmar que todos los documentos autenticados por ante las notarías son privados, como es el caso de los documentos que nos ocupan, ya que los mismos son redactados y creados por sus otorgantes, y el funcionario que lo autentica nada tiene que ver con su nacimiento o formación, simplemente da certeza o f.p. de la autenticidad de su autoría en cuanto a las partes que lo otorgan o suscriben.

Refiere el autor colombiano H.D.E., en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, tomo II, pág. 546 que, "... debe entenderse por documento auténtico el que goza de certeza sobre su origen y su autor. Todo documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público". (Cursiva nuestra). Y en la página 543 establece:

(…Omissis…)

Por su parte, J.E.C.R., en la Revista de Derecho Probatorio 10 de 1999, Capítulo VI, en las páginas 323 al 337, nos enseña claramente la diferencia entre uno y otro, y señala: "El documento público lo forma, total o parcialmente, sólo un funcionario o empleado público facultado para dar f.p., y esta facultad la confiere únicamente la ley". (…Omissis…)

Por su parte, la jurisprudencia patria de manera pacífica, reiterada y continua ha sostenido categóricamente que los documentos otorgados en las Notarías de la República, son documentos privados autenticados, no públicos, es decir, nacen privados porque el funcionario notarial que lo autentica a posteriori, no redacta ni crea el documento, no puede dar fe de su contenido y origen, ya que es creado por los propios interesados y no por el funcionario público. En este sentido, la jurisprudencia emanada de nuestro más alto tribunal ha establecido lo siguiente:

Sentencia No. 00474 del 26 MAYO 2004, Sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado (sic) C.O.V. (…Omissis…)

Sentencia No. 07345 del 09 ABRIL 2008, Sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado (sic) Luis (sic) A.O.H. (…Omissis…)

En conclusión, los documentos dubitados objeto de la presente investigación que adelanta el Ministerio Público bajo el número 24-F9-0213-11 de la Fiscalía 26, corresponden exclusivamente y sin lugar a dudas a la esfera de los documentos privados, que por tener las correspondientes notas de autenticación por parte del funcionario notarial no los convierte en documentos públicos. Atribuirles el tribunal en la decisión recurrida, esta naturaleza a dichos documentos, constituye a todas luces una errónea interpretación de los artículos 319 del Código Penal y 1357 del Código Civil, cuando la doctrina y jurisprudencia con claridad meridional nos enseñan que tales instrumentos son privados autenticados.

Siendo así la naturaleza privada de dichos instrumentos, no cabe dudas de que el tribunal se equivoca totalmente en su interpretación sobre la naturaleza de los documentos públicos, en la sentencia interlocutoria impugnada, específicamente cuando cita y explica al folio cinco (05) de la decisión, relativo a los fundamentos de hecho y de derecho, lo siguiente:

(…Omissis…)

Esta sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual consignamos en este acto constante de nueve (09) folios útiles, expresa claramente la diferencia entre documentos públicos y privados, y hace una correcta interpretación, omitida por la juez (sic), del artículo 1357 del Código Civil. Dicha sentencia establece con claridad meridional lo siguiente:

(…Omissis…)

Como pueden apreciar, esta decisión citada por la propia juez (sic) de la causa, coincide plenamente con las sentencias citadas por la defensa en el escrito de excepciones y en el presente escrito de apelación, emanadas de nuestro m.t., pero es referida parcialmente e interpretada erróneamente, al concluir que los documentos dubitados objeto de la investigación, son de carácter público por el solo hecho de que los mismos son firmados ante una notaría por sus otorgantes, y que esa mera circunstancia basta para darles tal carácter.

Y es que el propio apoderado judicial de la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA, afirma en su escrito de contestación de las excepciones, en un párrafo citado por la juez (sic) al folio dos (02) de la decisión, lo siguiente: "...es cierto que la venta nace de un documento autenticado por ante la notaría pública novena de Maracaibo y que originariamente tiene carácter de documento privado, pero al este ser presentado para su protocolización posteriormente por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulla en fecha 30 de junio del año 2005, se convertiría en público por el simple hecho de estar destinados a quedar incorporados a un expediente de un organismo público, protocolización que tendría efectos erga omnes. (...) (Cursivas nuestras)". Es decir, afirma que el documento nació privado, pero ignora que un documento que nace privado jamás se convierte en público, aun cuando sea autenticado o protocolizado

2. Errónea interpretación por parte del tribunal, acerca de los elementos constitutivos del delito de obtención ilícita de utilidad en actos de la administración pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, con respecto al delito de la presunta Obtención Ilícita de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el mismo no es posible atribuírselo a nuestros defendidos ya que entre los elementos constitutivos de dicho tipo penal, se requiere que el funcionario público o el particular se haya beneficiado económicamente de algún acto de la administración pública, ese es el núcleo rector del delito, y en el caso que nos ocupa no existe ningún acto de la administración, sólo el otorgamiento de un documento privado autenticado que presumen erróneamente sea falso.

Este delito, también llamado lucro de funcionario, como refiere el autor Arteaga Sánchez en su libro de comentarios a la referida ley, página 143, es un delito subsidiario, ya que es obvio, debe mediar otro delito como el de peculado o corrupción para que pueda configurarse la comisión del mismo. En efecto, dicho artículo establece: "Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada" (Cursivas nuestras).

Por lo tanto, debe acordarse igualmente el sobreseimiento a favor de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, por este delito, por cuanto no se encuentran y no pueden acreditarse en actas, los elementos constitutivos de dicho tipo penal, y en todo caso, dejarle abierta al Ministerio Público la la (sic) investigación, de considerarlo necesario, para determinar si algún funcionario cometió delitos de corrupción en relación con el otorgamiento de dichos documentos.

3. Errónea atribución del carácter o condición de víctima a la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA, en delitos contra la F.P..

Aunado a los vicios antes denunciados, ya en fecha 26 DICIEMBRE 2013, mediante escrito interpuesto ante la fiscalía 26 del Ministerio Público, le indicamos con total certeza y claridad meridional que, de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, los delitos por los cuales se lleva a efecto la investigación y se han imputado injustamente a nuestros defendidos los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, las presuntas víctimas son la F.P. y EL ESTADO VENEZOLANO, sin lugar a dudas, y mal puede la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA ni ninguna otra persona de carácter privado, subrogarse tal cualidad y mucho menos reconocer dicho derecho el Ministerio Público y los tribunales de la República, en este caso, el tribunal 13° de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como erradamente y en efecto lo han hecho.

Por una parte, los delitos de Forjamiento, Uso y Aprovechamiento de Documento Falso, se encuentran previstos y sancionados en los artículos 319 y 322 del Código Penal, los cuales se encuentran en el Capítulo III, referente a "De la falsedad en los actos y documentos", del Título VI, correspondiente a "De los Delitos Contra la F.P.", cuya víctima es la F.P. y no los particulares o personas naturales, ya que, el interés supremo de dicha víctima sólo puede ser tutelado por el mismo Estado Venezolano, encargado de velar por los derechos e intereses colectivos que son superiores a cualquier persona determinada, incapaz o sin cualidad para propender a representar el orden público y la confianza colectiva que debe dimanar de los documentos públicos o privados.

Así lo han establecido de manera reiterada, pacífica y continua la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones son citadas como fundamento de sus decisiones por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en su Sala Numero 1, en fechas 01 de agosto de 2011, 16 de enero de 2013 y 25 de febrero de 2013, las cuales se encuentran agregadas al expediente.

Por otra parte, y como corolario de las aseveraciones antes expuestas, autores como M.T., J.R., en su obra "CURSO DE DERECHO PENAL VENZOLANO, COMPENDIO DE PARTE ESPECIAL, Tomos I y II", pág. 51, cita a los versados autores Carrara y Manzini, sobre la F.P.: "Carrara dice que el concepto de la f.p., hija de la sociedad civil, que sirve de criterio típico en estos delitos, no es una sutil abstracción sino una realidad positiva que nace de un hecho de la autoridad superior i (sic) se exterioriza en un serie de otros hechos universales y constantes. Manzini estima la f.p. como un bien jurídico colectivo que debe ser protegido mediante la tutela penal, contra aquellos actos que lesionan la confianza individual i que son susceptibles de engañar aun a las autoridades públicas". (Cursivas de la defensa).

(…Omissis…)

No obstante ello, a pesar que el propio tribunal (sic) 13° de Control en su decisión al folio cinco (05), al inicio de los fundamentos de hecho y de derecho, sentencia que la causa se inicia por la presunta comisión de un hecho punible contra la F.P." (Cursiva nuestra), al folio dos (02) da inicio a un encabezado de "ALEGATOS DE LAS VÍCTIMAS", y a lo largo de la decisión hace diversas referencias a ellas, atribuyéndole a la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA, de manera tácita dicha condición, sin pronunciarse por lo alegado en el capítulo III del escrito de excepciones.

En conclusión, la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA, plenamente identificada en actas, no tiene la cualidad de víctima prevista en los artículos 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende no tiene ninguno de los derechos previstos en el artículo 122 ejusdem, en la presente causa, por cuanto el mismo Ministerio Público ha establecido, tanto en el orden de inicio de investigación como en los propios actos de imputación, que la víctima es la F.P. y EL ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, dicha ciudadana no puede tener acceso al expediente, no puede consignar escritos de ninguna naturaleza, ni solicitar diligencias de investigación, ni a que se le notifique de las excepciones opuestas, ni a presentar escritos y pedimentos al tribunal, y mucho menos copias del expediente, y así lo solicitamos se declare.

4. Violación del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento a seguir durante la fase preparatoria ante las excepciones opuestas.

Por último y no menos importante, es el hecho que el tribunal violentó el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento a seguir en caso que se interpongan excepciones en contra de la investigación fiscal, ya que no se cumplieron los lapsos allí establecidos, así como tampoco las formalidades previas para tomar la decisión respectiva.

En el caso que nos ocupa, el escrito de excepciones se interpuso en fecha 29 ENERO 2014, se promovieron pruebas y se solicitó al tribunal, de conformidad con dicho artículo, fijara la audiencia establecida en el tercer aparte de la norma citada, a fin de hacer los alegatos correspondientes en forma oral por las partes, y el tribunal tomar la -decisión finalizada la audiencia, sin embargo, el tribunal demoró ciento once (111) días en dictar la decisión recurrida, pasando por alto y sin pronunciarse por la solicitud de la defensa sobre la promoción de pruebas y la fijación de la audiencia, limitándose únicamente a oficiar a las demás partes, incluyendo a la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA, para contestar las excepciones, de modo que el incumplimiento de dicha norma, constituye una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, conforme a lo establecido en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, la decisión impugnada está viciada de nulidad absoluta, según los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

III. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Ciudadanos jueces, aclarado y establecido como ha sido que los documentos objeto de la referida investigación no son documentos públicos como ha mal interpretado hasta la presente fecha el Ministerio Público y ahora el tribunal (sic) 13° de Control en la decisión 621-14 del 20 MAYO 2014, sino que por el contrario, tal y como lo señalan la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ya citada, los dos instrumentos autenticados por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 31 ENERO 2005, anotados bajo los números 22 y 26, tomos 8 y 5, respectivamente, de los libros de autenticaciones, cuyos otorgantes son nuestros defendidos BIAGIO PARISI MEDINA y C.P.M. y el hoy occiso G.P.L., son documentos privados autenticados, por ello, se hace necesario analizar si cualquier acción penal derivada de la formación de dichos instrumentos, se encuentra prescrita.

En este sentido, lo primero que debemos hacer es calcular el monto de la pena aplicable a los delitos de falsificación o alteración de escritura de documentos privados y el uso de dichos documentos, previstos y sancionados en los artículos 321 y 322 del Código Penal, y en ambos casos las penas establecidas para sancionar la comisión de los mismos es de seis (6) a dieciocho (18) meses de prisión, con una pena media de doce (12) meses de prisión, y en caso de comprobarse alguna de las circunstancias agravantes del artículo 77 del Código Penal, la pena sería de dieciocho (18) meses de prisión (año y medio), lo que per se y en estricto derecho demuestra que es imposible continuar con la investigación porque la correspondiente acción penal se encuentra evidentemente y mas allá de toda duda razonable, total y absolutamente prescrita, al menos que los imputados renuncien a ella, como lo establece el artículo 49 numeral 8o del Código Orgánico Procesal Penal.

Y reafirmamos como en el escrito de excepciones, con certeza total y absoluta que la acción penal para la persecución de dichos delitos se encuentra prescrita porque los documentos denunciados o señalados como presuntamente falsos, nacieron y fueron autenticados (no quitándoles esto su carácter privado) el 31 ENERO 2005, posteriormente registrado el 30 JUNIO 2005 (acto que tampoco lo convierte en público), y el Ministerio Público tuvo conocimiento de la demanda por tacha de falsedad de los documentos dubitados, en fecha 02 MARZO 2011, por lo que han transcurrido desde la fecha de autenticación y la notificación ante el Ministerio Público, más de seis (6) años sin que en dicho lapso haya obrado algún acto interruptivo de la prescripción ordinaria, lo que a su vez, hace improcedente el cálculo de la prescripción judicial o extraordinaria.

Ahora bien, siendo la pena media de dichos delitos de un (1) año de prisión, no excediendo de tres (3) años la suma de las penas de los delitos de falsificación o alteración de escritura de documentos privados y el uso o aprovechamiento de documentos privados falsos, previstos y sancionados en los artículos 321 y 322 del Código Penal, cuyas penas en ambos son de seis (6) a dieciocho (18) meses de prisión, el tiempo máximo de prescripción ordinaria es de tres (3) años y de cuatro años y medio (4 ½) para la extraordinaria, según lo establecen los artículos 108 numeral 5o y 110 del Código Penal, por lo que, lo procedente en derecho y en justicia es que se decrete el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal a favor de nuestros defendidos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, en relación a los delitos antes señalados.

Señala la jurisprudencia patria con respecto a la prescripción, en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 251 del 6 JUNIO 2006, lo siguiente:

(…Omissis…)

Continúa la misma Sala de Casación Penal del m.t., en la decisión 170 del 12 MAYO 2011, con ponencia de la magistrada (sic) Ninoska Queipo, con una explicación de cómo opera la prescripción ordinaria y judicial o extraordinaria: "En este sentido, la Sala Penal, ha sosteniendo que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de imponer una pena a la persona acusada.

Al respecto esta misma Sala, en Sentencia N° 251 del 6 de junio de 2006, indicó lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, aplicable a los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la presunta perpetración, (...).

Con relación a ello, la Sala Constitucional de este m.T., ha dicho:

(…Omissis…)

Como pueden apreciar ciudadanos jueces, en la presente causa que nos ocupa no operó ningún acto interruptivo de la prescripción ordinaria, prevista en el artículo 108 del Código Penal, que hiciese necesario hacer el cálculo de la prescripción judicial o extraordinaria establecida en el artículo 110 del mismo Código, por lo que, no declararla, máxime cuando ha quedado demostrado que se trata de documentos privados autenticados (artículo 321 del Código Penal), sería negarle a nuestros defendidos la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho según lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a lo expresado y sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, el 14 MARZO 2006, expediente 05-551, con ponencia de la magistrada (sic) M.M.M., la cual consignamos constante de ocho (08) folios útiles.

IV. LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL

El origen de la investigación por parte del Ministerio Público, es la notificación que realizara el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 FEBRERO 2011, dirigida a la Fiscalía Superior del Ministerio Público y recibida en fecha 02 MARZO 2011, en la cual se le notificó del juicio de tacha incoado por la ciudadana NEBAY PARISI, en contra de los ciudadanos CARLOS PARISI, BIAGIO PARISI, L.P., L.P.M. y CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS, C.A. (CONSUIPACA). Dicha notificación, como se indicó en el escrito de excepciones, se realizó únicamente a fin de que se impusiera y se hiciera parte del proceso civil, tal y como lo establecen los artículos 129, 131, 132 y 133 del Código de Procedimiento Civil:

(…Omissis…)

Del análisis de los artículos antes mencionados, es evidente y así se encuentra expresamente establecido, la participación y facultades que tiene el Ministerio Público como parte de buena fe en el juicio de tacha del cual fue notificado por los Juzgados Cuarto y Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, pero en ninguna parte expresan dichos artículos que el Ministerio Público es notificado a los fines que inicie una investigación penal, ya que los hechos objetos de la demanda de tacha no revisten carácter penal, por cuanto se trata de una controversia de naturaleza civil.

Por su parte, refiere el autor J.E.C.R. en la Revista de Derecho Probatorio número 10, página 334, que el medio de impugnación en esta clase de procesos, pueden serlo cualquier prueba en contrario en juicio civil, sin necesidad de acudir al juicio de tacha de falsedad, pero sin descartar la posibilidad de realizarlo por esta vía, mientras que la sentencia número 0074 del 26 MAYO 2004, de la Sala de Casación Civil con ponencia del magistrado C.O.V., ya citada, refiere que los documentos privados autenticados deben ser tachados de falso en su otorgamiento por vía civil.

V. PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado (sic) Zulia, solicitamos de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente recurso de apelación y declarado con lugar, de conformidad con los artículos 28.4 literal C y numeral 5, 34 numeral 4o en concordancia con el 49 numeral 8o y con el artículo 108.5 del Código Penal, y así como el 300 numeral 2o del Código adjetivo y en consecuencia:

1. Sea declarado el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto los hechos constitutivos de la investigación no revisten carácter penal, y existen dos (02) juicios de tacha por falsedad de documentos por ante los tribunales Primero y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, según expedientes números 44894 y 13167, respectivamente, entre las partes, conforme lo establece la Sentencia 0074 del 26 MAYO 2004, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado (sic) C.O.V..

2. En el supuesto negado de considerar que los hechos constitutivos de la investigación sí revisten carácter penal, declare el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por cuanto han transcurrido más de seis (06) años desde que se otorgaron los dos (02) documentos privados autenticados (31 ENERO 2005), hasta la fecha que se notificó al Ministerio Público (02 MARZO 2011), sin que mediara en dicho lapso ningún acto interruptivo de la prescripción ordinaria.

3. De no acordarse el sobreseimiento por las circunstancias anteriores, se anule la decisión número 621-14 del 20 MAYO 2014, emitida por el tribunal 13° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de conformidad con los artículos 25 deL la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 30 del texto adjetivo, al no cumplir el tribunal con los lapsos y trámites que ordena la citada norma, y se comisione a otro tribunal de la misma instancia y competencia del mismo Circuito Judicial, para que resuelva las excepciones opuestas…

(Destacado original)

III

CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado A.E.J.S., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NEBAY J.P.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…1- Errónea interpretación de las normas sustantivas, que contemplan los delitos de falsificación o forjamiento de documentos públicos y privados.

En este sentido, tenemos ciudadanos Magistrados que los recurrentes nuevamente en razón de tratar de inculpar a sus representados, por delitos que evidentemente cometieron en contra de sus propios familiares, vuelven a enfrascarse en discutir sobre el hecho de la naturaleza jurídica de los documentos públicos y privados, por lo que consideramos necesario transcribir lo expresado por ellos en su recurso.

(…Omissis…)

Uno de los puntos en los cuales se basa la pretensión que hoy nos conlleva a contestar el presente recurso, trata sobre los delitos de uso de documento falso y forjamiento de documentos, previstos y sancionados en los artículos 322 y 319 del código (sic) penal (sic) venezolano, los proponentes señalan que el Juez interpreta de manera errónea estos artículos, y que por lo tanto, se hace imposible que el Ministerio Público le haya imputado los delitos de Uso o Aprovechamiento de Acto Público, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal y Obtención Ilícita de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Ahora bien, una vez analizado lo manifestado por los proponentes, con respecto al hecho que los documentos dubitados y que ciertamente se comprobó que no fueron firmados por el ciudadano G.P., en cuanto su naturaleza al señalar que son netamente documentos privados y no públicos, por lo que según su criterio, el Fiscal del Ministerio Público y el Tribunal Décimo Tercero de Control por igual se equivocan, al imputarle el Ministerio Público unos delitos que necesariamente tendrían que ser imputados, solo en el caso que los documentos en litigio sean públicos, consideramos que yerran los proponentes al concluir que los documentos en litigio, son puramente privados ya que en nuestra humilde opinión estos documentos (como lo son el de la venta de una propiedad que pertenecía al ciudadano G.P. a favor de la sociedad mercantil Construcciones y Suministros CA. (CONSIUPACA) representada por el ciudadano C.P.M., es cierto que la venta nace de un documento autenticado por ante la notaría pública novena de Maracaibo) que originariamente tienen carácter de documentos privados, al ser presentados para su protocolización posteriormente por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio (sic) Maracaibo del estado Zulia en fecha 30 de junio del año 2005, se convertirían en públicos por el simple hecho de estar destinados a quedar incorporados a un expediente de un organismo público, protocolización que tendría efectos erga omnes. Se hace sumamente importante traer a colación en esta oportunidad, lo señalado por los autores RODRÍGUEZ DEVESA, MUÑOZ CONDE, ORTS, ECHANO y S.S., en cuanto al bien jurídico protegido con respecto a las falsedades de documentos, cuando establecen que existe un general acuerdo en considerar que el bien jurídico tutelado a través de la incriminación de los delitos de falsedades documentales no es un derecho a la verdad que, según se acaba de expresar, no puede ser garantizado de un modo pleno. Lo que se protege es más bien la confianza de la que en el tráfico jurídico gozan ciertos objetos (los documentos) como medios de prueba de la realidad que representan y, en su caso, como instrumentos para la producción de otros efectos jurídicos; quedan pues tuteladas, en otros términos, las funciones (de perpetuación, de garantía y probatoria) que corresponden a tales objetos en el tráfico jurídico.

Este bien jurídico se designa habitualmente con el nombre de f.p., aunque también se utiliza en ocasiones la expresión tráfico fiduciario para designar idéntico contenido. Mediatamente, los delitos de falsedades documentales atentan contra la propia seguridad del tráfico jurídico, que se vería gravemente alterada desde el mismo momento en que se dejase de confiar en el valor probatorio o de producción de otros efectos jurídicos que la sociedad y el Estado mismo atribuyen a los documentos. En esa medida la protección de la f.p., viene a tutelar la seguridad del tráfico jurídico y, aún de un modo más mediato, la de aquellos concretos intereses que subyacen al documento en cuestión y que varían según las características de éste: p. ej. Los intereses patrimoniales relacionados con un documento público o privado de compraventa, la seguridad y certidumbre de los datos relativos al estado civil de las personas, en el caso de los asientos del Registro Civil, o la garantía de que quien conduzca un automóvil lo haga tras haber demostrado su pericia, en el del permiso de conducir tales vehículos (CÓRDOBA RODA).

De esta concepción del bien jurídico protegido, se desprenden importantes consecuencias para el concepto de documento, que se indicarán seguidamente, y también para la delimitación del comportamiento típico en los delitos de falsedades: dicho comportamiento, aparte de ser idóneo para inducir a error, haciendo pasar por legítimo o verdadero un signo ilegítimo o falso, ha de estar destinado a entrar en el tráfico jurídico y a producir efectos en él, de modo que si falta esta objetiva capacidad para inducir a error en el tráfico jurídico, bien porque la falsedad o falsificación sea excesivamente tosca o burda o bien porque no esté en absoluto destinada a su puesta en circulación (p. ej. falsificaciones efectuadas por puro afán de coleccionismo, a título de juego o con ánimo de ejercitarse) habrá que rechazar la existencia de un delito de falsedad documental, por más que formalmente se hayan cumplido sus respectivos requisitos típicos (CÓRDOBA RODA, RODRÍGUEZ DEVESA, MUÑOZ CONDE); y, por otra parte, la falsedad para ser típica ha de incidir sobre aspectos esenciales del documento de que se trate, que son aquellos que afectan en definitiva a las funciones de perpetuación, de garantía o de prueba que el documento está llamado a cumplir.

2- Errónea interpretación por parte del Tribunal, acerca de los elementos constitutivos del delito de obtención ilícita de utilidad en actos de la administración pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Con respecto a esta segunda denuncia, en la cual solicitan los recurrentes que se declare el sobreseimiento con respecto a este delito conforme a que los hoy imputados no son funcionarios públicos y por lo tanto, no cabe la posibilidad de imputarle este delito, nuevamente hierra debido a que de los artilugios que ellos utilizaron para falsificar las firmas en los documentos que hoy nos traen al presente proceso, debemos acotar que la Ley Contra la Corrupción establece por igual que las personas naturales que no son funcionarios, son igualmente sujetos imputables por la ley, y no cabe la menor duda que del delito que cometieron en algunas de las fases de la comisión del presente delito hubo necesariamente una defraudación en contra del Estado Venezolano, por lo cual hace responsables directa o indirectamente a estas personas en la comisión del delito de Obtención ilícita de utilidad en actos de la Administración Pública.

3- Errónea atribución del carácter o condición de víctima a la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA, en delitos contra la F.P..

Uno de los puntos señalados por la parte recurrente en la cual afirman que la ciudadana NEBAY PARISI MEDINA y BIAGIO PARISI MEDINA no tienen cualidad de víctima puesto que las supuestas víctimas son la F.P. y EL ESTADO VENEZOLANO, la cual transcribimos fielmente a continuación:

(…Omissis…)

Resulta sumamente contradictorio para nosotros, el hecho de que los proponentes señalen que la ciudadana NEBAY PARISI no tenga ninguna cualidad en el proceso penal llevado en contra de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, cuando evidentemente ésta ha sido una de las personas más afectadas, junto a sus hermanas en todo este lamentable proceso, por el despojo de los bienes que serían heredados por todos los hermanos, que como es sabido no solo es llevado por ante los tribunales penales, sino que originalmente surgió de una demanda civil por ante los tribunales competentes.

Nos encontramos entonces, que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, señala en su Capítulo Quinto, y específicamente en el artículo 121 que define y enumera a las personas, que pueden considerarse víctimas en el proceso penal, por lo que a continuación transcribimos el contenido exacto de dicho artículo:

(…Omissis…)

Específicamente en el caso que nos ocupa, la ciudadana víctima NEBAY PARISI encuadra perfectamente en el primer numeral del citado artículo, debido a que la misma ha sido directamente ofendida y afectada por los delitos ejecutados por los ciudadanos C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M., ya que se ha visto afectado profundamente los bines pertenecientes a las masa hereditaria que dejó su difunto padre el ciudadano G.P.. Según Sentencia N° A-041 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0365 de fecha 27/04/2006 se establece claramente quien se considera como víctima y sus derechos.

(…Omissis…)

Por lo que definitivamente, la ciudadana víctima NEBAY PARISI se ha visto lesionada económicamente puesto que su patrimonio ha sido considerablemente afectado por la acción delincuencial de la que han sido protagonistas los ciudadanos C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M., estamos convencidos de la cualidad de víctima que ostenta la ciudadana NEBAY PARISI en el proceso que ha sido accionado por ella, desde el principio ya que ha tratado como lo señala la jurisprudencia de atenuar el daño sufrido por la comisión de estos delitos.

4- Violación del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento a seguir durante la fase preparatoria ante las excepciones opuestas.

(…Omissis…)

Debemos mencionarles honorables Magistrados, que el hecho que el tribunal (sic) Décimo Tercero de Control ciertamente haya tardado un poco mas de los acostumbrado o según lo estipulado por la ley, esta condición o circunstancia no puede ser atribuida o recaer solo en el hecho de que según la defensa el tribunal no realizo (sic) los (sic) necesario para que se cumpliesen los términos señalados por el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como es conocido por todos las partes que intervienen en un proceso penal, para cumplir exactamente con los lapsos establecidos en todo el código no solamente es necesaria la voluntad del tribunal para esto, sino que obligatoriamente tienen que converger una serie de elementos para poder cumplirlos, como lo son la efectividad de las notificaciones y emplazamientos a cada una de las partes intervinientes, llámense víctima, defensa, Ministerio Publico (sic) entre otras, y que si se examina exhaustivamente el expediente podrán fijarse que esta es una de las causales del retardo del proceso, así como sin dejar por fuera el hecho que por ante dicho tribunal han pasado varios jueces debido a las faltas necesarias u otros compromisos de la Juez, es por lo que consideramos muy desconsiderado e irrespetuoso por parte del recurrente el alegar o denunciar es su recurso el supuesto retardo procesal por parte de la Juez.

Adicional a lo anterior, alegan los recurrentes la prescripción de la acción penal. Expresando que los delitos por los que fueron imputados los (sic) C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M., en fecha nueve de octubre del año 2013 por la fiscalía (sic) vigesimosexta (sic), fueron los siguientes:

Uso de Documento Falso y Obtención ilícita de utilidad en actos de la administración pública, previstos y sancionados en los artículos 322 y 319 del código (sic) penal (sic) venezolano y 12 (sic) de la Ley contra la corrupción (sic), de la manera siguiente:

(…Omissis…)

Los proponentes de manera simplista, y con aras de confundir o tratar de impedir que se haga justicia y que salga a la luz la verdad, han señalado que los delitos por los cuales han sido imputados sus representados se encuentran evidentemente prescritos, por lo que consideramos sumamente importante ilustrarlos con respecto a este tema señalando lo siguiente:

Los delitos contra el patrimonio público son hechos delictivos en perjuicio del Estado, perpetrados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; y que en algunos casos, pueden ser perpetrados por particulares y contra particulares.

La persecución de los delitos contra el patrimonio público no prescribe, según lo que establece el artículo 271 de la Constitución Nacional vigente, que dispone precisamente que "no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes". Esto significa que es posible denunciar un hecho de corrupción años después de ocurrido. Por ejemplo, cuando se hayan presentado nuevas pruebas, cuando se hayan presentado testigos o en aquellos casos cuando se hayan descubierto con posterioridad las maquinaciones empleadas. No obstante, debe tenerse presente que debe existir una presunción grave que el hecho de corrupción realmente ocurrió, esto, porque la falsa denuncia también se encuentra penada por la ley. (Negrillas nuestras).

En este sentido, en el hecho que estos delitos como señala la defensa se hayan perpetrado varios años antes de que los afectados y víctimas del mismo, denunciaran o presentaran demanda por ante los tribunales civiles, no es limitante alguna para que el Ministerio Público pueda ejercer la acción penal en contra de ellos, puesto que como se ha señalado estos delitos no prescriben, según el artículo 271 de la Constitución Nacional vigente que establece precisamente que "no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes".

Además de lo anterior, en todo caso es igualmente importante señalar que a todo evento es indispensable para decretar el sobreseimiento en el caso que evidentemente se encuentre prescrita la acción penal, la comprobación de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, por lo que mal puede sugerir o solicitar la defensa el sobreseimiento de la causa de la manera tan ligera como lo ha hecho. En ese sentido se oriente la sentencia N° 193 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-311 de fecha 23/05/2011, la cual dispone:

(…Omissis…)

De tal manera pues, que aun cuando la acción penal para perseguir el delito materia de la acusación fiscal pudiera estar prescrita, lo que no ocurre en el presente caso, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas infracciones delictivas.

En otro orden de idas, señalan los recurrentes que los hechos investigados no revisten carácter penal. Con respecto a este punto, los proponentes manifiestan el hecho que por tratarse de un procedimiento que fue incoado por ante los tribunales civiles, y que el objeto del mismo debió haber sido la tacha de los documentos por el cual versa todo el procedimiento, el mismo no reviste de carácter penal, sino que netamente es un procedimiento que debe llevarse por ante la vía civil, haciendo uso de los artículos 129,131,132 y 133 contemplados en el código (sic) civil (sic), en cuanto a las atribuciones y actuación del Ministerio Público en este tipo de procedimientos, y prácticamente afirman que el mismo se extralimitó en sus funciones al iniciar una investigación en contra de los ciudadanos C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M., debido que en ninguna parte de estos artículos señala que el Ministerio Público debe o puede de oficio realizar una investigación cuando participa en procedimientos de este tipo.

En este sentido, inevitablemente debemos expresar con suma preocupación el hecho que los representantes de los imputados, en aras de tratar de desligar o salvar la situación jurídica en la cual se encuentran los ciudadanos C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M. se crean en su mente la posibilidad de desvirtuar o desechar toda la actuación del Ministerio Público en el presente proceso, simplemente por el hecho que en unos artículos del código (sic) civil (sic) no expresa que los Fiscales puedan intentar investigaciones de oficio en contra de personas, las cuales estos presumen están incursos en delitos previstos en las leyes y códigos de Venezuela, obligatoriamente para ilustrar a todas las partes intervinientes en esta causa, hacemos mención de sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual especifica los modos de iniciación del proceso penal:

(…Omissis…)

PETITORIO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, solicito se Declare (sic) SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados O.A., Aurymary Salas y W.V. en representación de los ciudadanos C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M., en contra de la decisión número 621-14 dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control y se mantengan las medidas de aseguramiento y de prohibición de enajenar y gravar que recaen sobre los ciudadanos C.A.P.M. y BIAGIO A.P.M. y sus bienes…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 621-14, de fecha 20.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar las excepciones presentadas por los defensores privados, referidas a la prescripción de la acción penal y que los hechos investigados no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en la causa seguida en contra de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de USO O APROVECHAMIENTO DE ACTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en concordancia con el artículo 321 ejusdem y OBTENCIÓN ILÍCITA DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de la ciudadano NEBAY J.P.M..

Contra la referida decisión los apelantes en su escrito recursivo solicitan lo siguiente:

1. Sea declarado el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto los hechos constitutivos de la investigación no revisten carácter penal, y existen dos (02) juicios de tacha por falsedad de documentos por ante los tribunales Primero y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, según expedientes números 44894 y 13167, respectivamente, entre las partes, conforme lo establece la Sentencia 0074 del 26 MAYO 2004, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado (sic) C.O.V..,

2. -En el supuesto negado de considerar que los hechos constitutivos de la investigación sí revisten carácter penal, declare el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por cuanto han transcurrido más de seis (06) años desde que se otorgaron los dos (02) documentos privados autenticados (31 ENERO 2005), hasta la fecha que se notificó al Ministerio Público (02 MARZO 2011), sin que mediara en dicho lapso ningún acto interruptivo de la prescripción ordinaria.

3. De no acordarse el sobreseimiento por las circunstancias anteriores, se anule la decisión número 621-14 del 20 MAYO 2014, emitida por el tribunal 13° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de conformidad con los artículos 25 deL la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 30 del texto adjetivo, al no cumplir el tribunal con los lapsos y trámites que ordena la citada norma, y se comisione a otro tribunal de la misma instancia y competencia del mismo Circuito Judicial, para que resuelva las excepciones opuestas…” (Destacado original)

Ahora bien, esta Sala con respecto a la fase preparatoria precisa lo siguiente:

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre la preparatoria, cuyo objeto primordial es la investigación del hecho punible, con la determinación de los posibles autores o partícipes, y el aseguramiento de los objetos pasivos y activos que permitan fundar el eventual acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o de archivo fiscal.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de los autores y partícipes del hecho y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito y los obtenidos de la realización de éste.

Durante la fase preparatoria las partes pueden oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que serán tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación, para lo cual deberá notificar a las otras partes para que dentro de los cinco días siguientes contesten y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso que las excepciones sean de pleno derecho el juez deberá decidir dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas, tal como lo establece el artículo 30 del Código Adjetivo Penal, de lo cual se desprende que la norma penal adjetiva se instaura, para que efectivamente las partes pueden oponerse a la persecución penal, mediante la presentación de excepciones, y a este respecto resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 780, de fecha 5 de junio de 2012, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se dejó establecido:

…Al respecto, aprecia esta Alzada necesario apuntar que según el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 eiusdem opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, deberán ser tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y una vez planteadas, el juez deberá notificar a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes den contestación y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso de que ellas sean de mero derecho el juez deberá decidir dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco (5) días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas…

…En efecto, las excepciones planteadas en la fase de investigación son de previo y especial pronunciamiento, lo que impone en cabeza del Juez de Control su examen y resolución anticipada al debate del fondo del asunto, con el propósito de controlar el ejercicio de la acción penal y depurar el proceso, y deben ser resueltas en esa etapa del proceso pues su interposición, a pesar de que no paraliza la investigación, podría impedir la continuación del proceso poniéndole fin al mismo mediante el sobreseimiento de la causa si se trata de excepciones de fondo o perentorias, como las interpuestas por el imputado hoy accionante, lo que además garantizaría que el Ministerio Público presente la acusación sólo y exclusivamente cuando la investigación, debidamente controlada por el Juez de Control, proporcione pruebas y fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado…

.

En este estado se hace imperioso traer a colación lo plasmado en la decisión recurrida No. 621-14, de fecha 20.05.2014, donde el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, objeto del presente recurso de apelación, y al respecto estableció lo siguiente: (Folios 1367-1377 Pieza 3)

…Del estudio minucioso y detenido del presente asunto observa esta juzgadora que la causa se inicia la presunta comisión de un hecho punible contra la F.P. (sic), instruida por la Fiscalía Novena (09) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial signada con el N° 24-F9-1036-11, la cual fue redistribuida a la Fiscalía Vigésima Sexta (26) el (sic) Ministerio Publico (sic), siendo asignado el N° 24-F9-1036-11. En este punto, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

(…Omissis…)

Como puede apreciarse del contenido de la citada disposición legal el Legislador (sic) ha establecido un procedimiento breve denominado incidencias, el cual se resuelve independientemente de la continuación del asunto principal, todo ello a los fines de tramitar las excepciones que pudieran presentarse en las fases iniciales del proceso, esto es, la fase preparatoria o de investigación, de manera que existen normas procesales que rigen la materia, siendo las mismas de orden público y de estricto cumplimiento para las partes, incluyendo por supuesto a los jueces como operadores de justicia; En armonía con lo expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que "las excepciones son unas incidencias dentro del proceso que no presuponen la violación de un derecho constitucional, ya que la Ley Adjetiva Penal establece las formas para la solución de las mismas y sus efectos". (Sentencia No. 3387 del 3-12-03).

De lo anterior, se desprende que el Juez o Jueza una vez presentada alguna de las excepciones establecida en la Ley en la fase preparatoria como en el presente caso deberá abrir la incidencia, y siendo la oportunidad para resolver, se observa que la defensa alega la excepción contenida en el artículo 28.4 literal C, y numerales 5 y 4 del artículo 34, en concordancia con el articulo (sic) 49.8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la extinción de la acción por prescripción, y a que los hechos investigados no revisten carácter penal.

En este punto cabe señalar que la referida disposición contenida en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a las circunstancias que constituyen un obstáculo para el ejercicio de la acción.

Así las cosa, la defensa fundamenta su solicitud en primer orden por considerar que documentos objeto de la presente investigación no son Documentos (sic) Públicos (sic), lo cual a su criterio ha sido mal interpretado por el Ministerio Público, en este sentido cabe destacar el contenido del artículo 1357 del Código Civil que textualmente establece:

(…Omissis…)

Sobre este articulo el autor E.C.B. sostiene que el instrumento puede definirse atendiendo a la constante doctrinal, como el autorizado por el funcionario competente con facultad para dar f.p. y teniendo como finalidad la de comprobar la veracidad de actos y relaciones jurídicas que han de tener influencia en la esfera del derecho, siendo valederos contra toda clase de personas.

En este sentido es oportuno señalar la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil de fecha 30-07-2002 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez estableció que para que .. (sic) “un instrumento pueda ser considerado como documento público o privado deberá no sólo ser suscrito por el otorgante, sino que además tal otorgamiento ha debido efectuarse ante un funcionario competente capaz de dar f.p.", lo cual posteriormente fue reforzada en sentencia No. 410 de fecha 04-05-2004 con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, en la cual la Sala define que ha de entenderse por documento público, privado y documentos administrativos:

(…Omissis…)

De manera que aprecia esta juzgadora que tanto el legislador como la jurisprudencia ha destaca el carácter público de un documento, cuando éste se realiza ante un funcionario que esta (sic) revestido de f.p. (sic), y siendo que en el presente de acuerdo a las actuaciones el documento que da inicio a la investigación fue otorgado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 31 enero 2005, anotados bajo los números 22 y 26, tomos 8 y 5, respectivamente, de los libros de autenticaciones, documentos que es otorgado frente a un funcionario público que tiene la capacidad de dar a los actos que suscribe f.p. (sic), asimismo tales documentos fueron Registrados por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 30-062005, bajo el No.36.Tomo 33. Protocolo Primero, de manera que a criterio de esta juzgadora estamos en presencia de documentos públicos y no privados como lo señala la Defensa. Y Así se declara.

Ahora bien, resuelto el primer punto plateado por la defensa considera esta juzgadora pertinente pronunciarse en primer orden sobre la excepción contenida en el articulo (sic) 28.4 literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente referida a que los hechos no revisten carácter penal, en este sentido cabe destacar que el Ministerio Público cuando tenga conocimiento por cualquier vía de la perpetración de un presunto hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito y su comisión.

En este mismo orden de Ideas, se observa que los hechos imputados por el Ministerio Público a los ciudadanos C.P. y BIAGIO PARISIS, por la presunta comisión de los delitos de USO O APROVECHAMIENTO DE ACTO PUBLICO (sic) FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el 321 del Código Penal y OBTENCIÓN ILÍCITA DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, una vez que la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, rectificó la solicitud de Sobreseimiento (sic) remitiendo la causa a otra Fiscalía para que continué (sic) con la investigación y presente el correspondiente Acto Conclusivo.

Es oportuno hacer referencia a la Sentencia N° 1676 del 3-8-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que la A-quo, al expresar en la recurrida que no existía dolo de los acusados en los hechos que les fueron atribuidos por el Ministerio Público, tocó un tema que sólo podía ser objeto de tratamiento en el debate oral y público. En la decisión de la Sala Constitucional, mencionada previo, se estableció:

(…Omissis…)

De manera que es terminante la Sentencia N° 1676, al indica que estamos en presencia de la causal objetiva de sobreseimiento, específicamente, cuando exista la imposibilidad de encuadrar la conducta en alguna norma penal, evidenciando esta juzgadora que hasta la presente se desprende de las actuaciones que los hechos imputados a los ciudadanos C.P. y BIAGIO PARISIS con ocasión a la Falsedad de un Documento Publico (sic) otorgado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 31 enero 2005, anotados bajo los números 22 y 26, tomos 8 y 5, respectivamente, de los libros de autenticaciones, y que fuere Registrado (sic) por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 30-062005, bajo el No.36.Tomo 33. Protocolo Primero, constituye la posible comisión de los delitos de USO O APROVECHAMIENTO DE ACTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el 321 del Código Penal y OBTENCIÓN ILÍCITA DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, delitos que atenían contra la f.p. (sic) y la administración publica (sic), entendida la f.p. como la presunción legal entre un hecho o acto y lo exteriorizado por medio de un documento que le sirve de soporte, el cual debe encontrarse regulado por formalidades, solemnidades y garantías establecidas en ley, siendo la f.p. lo que le da validez al acto y en el caso de autos el notario otorga la denominada f.p. notarial, que en el presente caso ha sido cuestionada por el ejercicio de la acción penal.

En el presente caso, se desprende de las actuaciones que los hechos imputados a los ciudadanos C.P. y BIAGIO PARISIS con ocasión a la Falsedad (sic) de un Documento (sic) Publico (sic) otorgado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 31 enero 2005, anotados bajo los números 22 y 26, tomos 8 y 5, respectivamente, de los libros de autenticaciones, y que fuere Registrado (sic) por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 30-062005, bajo el No.36.Tomo 33. Protocolo Primero, siendo que se cuestiona con la investigación precisamente la f.p. (sic) presuntamente quebrantada en el otorgamiento acto, por lo que esta juzgadora una vez realizado el proceso de subsuncion (sic) considera que no asiste la razón a la defensa, pues los hechos investigados son típicos, máxime cuando el asunto se encuentra en fase preparatoria y aun faltas (sic) actuaciones que practicar a los fines que el Ministerio Público presente el acto conclusivo. Y ASÍ SE DECLARA.

Expuesto lo anterior corresponde a este Tribunal de Control pronunciarse sobre la solicitud de prescripción de la acción penal alegada por la Defensa como excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 28.5, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio han transcurrido desde la fecha de autenticación y la notificación ante el Ministerio Público, seis (6) años, un (1) mes y dos (2) días, sin que en dicho lapso haya obrado algún acto interruptivo de la prescripción, y siendo la pena media de dichos delitos de un (1) año de prisión, no excediendo de tres (3) años la suma de las penas de los delitos de Falsificación o Alteración de Escritura o Documentos Privados y el Uso o Aprovechamiento de Documentos Privados Falsos, previstos y sancionados en los artículos 321 y 322, cuyas penas en ambos son de seis (6) a dieciocho (18) meses de prisión, el tiempo máximo de prescripción ordinaria es de tres (3) años y de cuatro años y medio (4 1/2) para la extraordinaria, según lo establecen los artículos 108 numeral 5o y 110 del Código Penal, y por debe decretarse el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal a favor de sus defendidos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA. En este sentido se observa del recorrido procesal que se ha realizado de la presente investigación que en fecha 09-10-13 la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público imputo nuevamente a C.P. y a BIAGIO PARISIS, por la presunta comisión de los delitos de USO O APROVECHAMIENTO DE ACTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el 321 del Código Penal y OBTENCIÓN ILÍCITA DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que estamos en presencia de un delito imprescriptible, así tenemos que el artículo 217 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece

(…Omissis…)

De la citada disposición se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271, consideró como política criminal otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas en dicha norma, entre las cuales se encuentra aquellas conductas que atentan contra el patrimonio público, así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1114 de fecha 25-05-2006, cuando indico:

(…Omissis…)

De manera que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos autores o partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos contra el patrimonio público.

De tal suerte que de acuerdo al bien jurídico protegido, de estos tipos penales, no sólo es el patrimonio público, sino también el daño social y colectivo que pudieran causar, por ser pluriofensivos, es lo que ha llevado al legislador a darles tal carácter, en consecuencia no asiste la razón a la defensa, al afirmar que la acción penal en la presente investigación esta prescrita y por ende debe declararse Sin Lugar su solicitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y SI SE DECIDE

De acuerdo a los argumentos esgrimas por este Tribunal ut supra, considera que no asiste la razón a la Defensa en la persona del Abog. O.A., y en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la excepción presentada en fase de investigación con fundamento en los artículos 28.4 literal C, y numerales 5, del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prescripción de la acción penal, y que los hechos investigados no revisten carácter penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

. (Destacado original).

Esta Sala de Apelaciones pasa a resolver la denuncia efectuada por los profesionales del derecho O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA quienes alegan la violación del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el presente caso no se cumplieron con los “lapsos” establecidos en dicho artículo, solicitando para ello la nulidad de la decisión signada con el número 621-14 de fecha 20 de mayo de 2014, mediante la cual fue declarada sin lugar la excepción presentada en fase de investigación con fundamento en los artículos 28.4 literal “c” y numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prescripción de la acción penal, y que los hechos investigados no revisten carácter penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, precisa esta Alzada transcribir el fundamento efectuado por la Jueza de instancia al referir sus razones para la no realización de la audiencia oral a la que contrae el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y en efecto se evidencia de la recurrida inserta al folios (1367- 1377) que textualmente cita lo siguiente : “…Este tribunal deja constancia que la presente causa es voluminosa y compleja requirió del tiempo necesario para su revisión, máxime de los días de guardia y el numero excesivo de causas y audiencia fijadas diariamente por este juzgado, de manera y siendo que la presente incidencia trata sobre un asunto de mero derecho, como lo es, la prescripción de la acción penal, y que los hechos investigados no revisten carácter penal, no se requiere de la audiencia oral para decidir, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia pasa a resolver bajo las siguientes consideraciones…”.

De la trascripción ut supra señalada evidencia esta Alzada que ciertamente el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia, declaró sin lugar la excepción interpuesta por los abogados O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, una vez determinado que dichos pedimentos era de mero derecho, esgrimiendo para ello que el aspecto central se dirigía a dirimir la prescripción de la acción penal, y que los hechos investigados no revisten carácter penal, decidiendo en consecuencia prescindir de la audiencia dispuesta en la normativa procesal vigente.

En este orden de ideas resulta apropiado señalar el contenido del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone el trámite que debe emplearse para resolver este tipo de incidencias, y del que se lee lo siguiente:

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten ofrezcan pruebas.

La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 780, de fecha 05 de junio de 2012, en relación a las excepciones señaló:

…Al respecto, aprecia esta Alzada necesario apuntar que según el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 eiusdem opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, deberán ser tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y una vez planteadas, el juez deberá notificar a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes den contestación y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso de que ellas sean de mero derecho el juez deberá decidir dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco (5) días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas…

Al respecto observa este despacho superior del escrito de oposición efectuado por los profesionales del derecho O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA cursante a los folios (1314 al 1329), que el mismo consta de (5) títulos, siendo el último dirigido a la promoción de la pruebas el cual es del siguiente tenor:

…PROMOCIÓN DE PRUEBAS PARA LA AUDIENCIA

Ciudadano juez, con la finalidad de demostrar nuestras aseveraciones de hecho y de derecho que conforman las presentes excepciones en contra de la investigación c adelanta erróneamente el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos a los fines de ser analizados y debatidos en la audiencia oral establecida en el tercer aparte del referido artículo : . siguientes medios de pruebas:

1.- La totalidad de las actas contentivas de la investigación identificada con el número 24-F9-0213-11, la cual se encuentra en la fiscalía 26a del Ministerio Público, la cual solicito sea recabada para debatir y resolver los fundamentos de nuestra pretensión.

2.- Se oficie a los siguientes tribunales a los fines de que informen el estado, partes y motivo de las demandas en las siguientes causas: A) Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expediente 13167. B) Juzgado Primero de Primera Instancia en io Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expediente 44894…

De la trascripción parcial al escrito mencionado, se evidencia que la Jueza de Instancia declaró que lo alegado por los referidos profesionales eran situaciones de mero derecho, mencionando lo referente a la prescripción de la acción penal, sin que los hechos investigados no revistan carácter penal, sin observar que los mismos habían realizado ofrecimiento de pruebas, destacando esta Alzada que la mencionada normativa señala expresamente que situaciones como las planteadas por los recurrentes a la instancia, por mandato del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal debió ser aplicando un trámite distinto al realizado por la a quo por haber ofrecido pruebas, ya que, categóricamente el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

…En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada…

.

En este mismo orden y dirección y en relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha expresado:

…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio- si bien no está prevista en el referido articulo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber -y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…

.

De forma que, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar con regularidad y eficacia la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declara o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En armonía con todas las condiciones explanadas, resulta necesario señalar decisión nro 1654, de fecha 13 de julio de 2005, la cual dispone lo siguiente:

…Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l. Exp. 3184).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 022, de fecha 24 de febrero de 2012, señaló:

…En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes…

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes…

Cabe destacar que la consecuencia de la violación de una norma adjetiva, que regula formas de procedimiento es la nulidad y a los efectos de una ajustada interpretación del régimen de nulidades, es pertinente precisar cuando la nulidad recae sobre un acto de procedimiento, o cuando comporta una vulneración de fondo; por consiguiente, resulta imperativo distinguir si se trata de una infracción de normas de naturaleza sustantiva o adjetiva; en este sentido cabe citar los autores ABREU BURELLI ALIRIO Y ARNAL L.M., la Casación Civil. Caracas. Ediciones Romero. P.265, cuando afirman que “es de derecho sustantivo cuando genera derechos y obligaciones y de derecho procesal cuando regula el modo, la oportunidad y el lugar en que se han de realizar actos procesales”. En consecuencia sería un error in procedendo, esto es de procedimiento, cuando se ha violentado una norma de naturaleza adjetiva o procesal, y por el contrario será un error in indicando cunado se ha vulnerando una norma sustantiva.

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para no se vulneren estos principios deben realizarse actos validos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal.

En tal sentido, estima esta Sala que le asiste la razón en este particular a los abogados O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA, en cuanto a la denuncia invocada, por lo que lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta de la decisión de No. 621-14, de fecha 20.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar las excepciones presentadas por los defensores privados, referidas a la prescripción de la acción penal y que los hechos investigados no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem. ASI SE DECIDE

En cuanto a las restantes denuncias planteadas por los referidos profesionales en su escrito de excepción, considera innecesario este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre ellas, dado el efecto de la nulidad absoluta decretada, por lo cual se ordena emitir nuevamente pronunciamiento en relación a la solicitud incoada por los abogados O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA por ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control diferente a quien decidió la causa hoy sometida a nuestra consideración, debiendo acogerse al procedimiento previsto en el Texto Adjetivo Penal. Y así se declara.

En concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras la Jueza de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…

(Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…

.

Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantísta que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas.

En efecto, la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, atendiendo a la fase procesal que corresponda.

.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

V

DECISIÓN

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados en ejercicio O.A., AURYMARY SALAS y W.V., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.P.M. y BIAGIO PARISI MEDINA.

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD DE LA DECISION No. 621-14, de fecha 20.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar las excepciones presentadas por los defensores privados, referidas a la prescripción de la acción penal y que los hechos investigados no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 .

TERCERO

ORDENA a un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo anulado a que emita un nuevo pronunciamiento en base a la solicitud de sobreseimiento, prescindiendo de los vicios aquí señalados.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 321-14 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON