Decisión nº 54-2006 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución12 de Mayo de 2006
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoMedida Cautelar

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de mayo de 2006

196º y 147º

Sentencia Interlocutoria N° 54/2006

Asunto Principal N° AP41-U-2005-698

Cuaderno Separado N° AF47-X-2006-000006

En fecha 4 de agosto de 2005,los abogados J.S.G. y J.R.G., titulares de las cédulas de identidad N° 6.346.351 y 10.068.458, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.510 y 90.847, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., institución domiciliada en Caracas, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, quedando asentada en el Tomo 24, Número 12, Protocolo Primero de fecha doce (12) de mayo de 1998, número de empresa D-28200521, presentó escrito solicitando medida cautelar nominada de suspensión de efectos, conforme lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de los créditos fiscales reflejados en las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales se describen a continuación:

PERÍODO MONTO PERÍODO MONTO PERÍODO MONTO

Abr-93 Bs. 367.762,10 Feb-00 Bs.2.444.190,35 Sep-02 Bs.8.530.921,25

May-93 Bs.534.272,50 Mar-00 Bs. 2.367.317,30 Oct-02 Bs. 7.150.516,40

Jun-93 Bs. 395.965,95 Abr-00 Bs.5.547.784,40 Nov-02 Bs. 7.226.217,65

Nov. 94 Bs.762.035,10 May-00 Bs. 3.655.383,10 Dic-02 Bs. 8.445.203,35

Abr-95 Bs. 2.539,00 Jun-00 Bs.2.870.910,75 Ene-03 Bs. 7.278.208,80

Ago-95 Bs. 842.129,90 Jul-00 Bs.3.338.008,40 Feb-03 Bs.7.894.362,55

Ene-96 Bs. 1.025.339,75 Ago-00 Bs. 2.973.384,85 Mar-03 Bs. 8.869.417,30

Feb-96 Bs. 852.774,70 Sep-00 Bs. 5.331.531,50 Abr-03 Bs. 7.847.708,80

Mar-96 Bs. 5.191,10 Oct-00 Bs. 4.512.431,50 May-03 Bs. 7.932.317,75

Abr-96 Bs. 13.885,45 Nov-00 Bs. 4.400.609,95 Jun-03 Bs. 9.026.852,70

Jun-97 Bs. 1.543.609,45 Dic-00 Bs. 4.752.288,90 Jul-03 Bs.7.599.088,85

Feb-98 Bs. 5.242.178,70 Ene-01 Bs. 6.028.962,00 Ago-03 Bs.8.492.850,55

Mar-98 Bs. 3.805.340,10 Feb-01 Bs. 5.990.761,20 Sep-03 Bs. 8.722.539,95

Abr-98 Bs. 2.678.427,45 Mar-01 Bs.4.947.436,70 Oct-03 Bs. 7.712.749,70

May-98 Bs. 3.351.792,45 Abr-01 Bs. 5.933.913,60 Nov-03 Bs. 8.337.717,75

Jun-98 Bs. 3.238.177,55 May-01 Bs. 5.782.389,85 Dic-03 Bs. 9.349.035,85

Jul-98 Bs.2.781.543,70 Jun-01 Bs.5.281.438,00 Ene-04 Bs.8.287.763,85

Sep-98 Bs.852.578,80 Jul-01 Bs.6.285.553,35 Feb-04 Bs.8.340.279,00

Oct-98 Bs.318.637,50 Ago-01 Bs.5.442.119,70 Mar-04 Bs.9.325.922,20

Ago-98 Bs.1.138.385,10 Sep-01 Bs.7.698.676,90 Abr-04 Bs.8.310.601,70

Nov-98 Bs.614.736,20 Oct-01 Bs.7.515.310,90 May-04 Bs.9.131.940,90

Dic-98 Bs.588.373,20 Nov-01 Bs. 6.285.046,90 Jun-04 Bs. 9.849.263,00

Abr-99 Bs.1.757.917,40 Dic-01 Bs. 7.436.537,45 Jul-04 Bs. 9.081.866,36

May-99 Bs. 1.845.615,10 Ene-02 Bs. 6.384.450,95 Ago-04 Bs.10.781.370,15

Jun-99 Bs.1.815.781,80 Feb-02 Bs. 6.009.608,75 Sep-04 Bs.10.100.302,40

Jul-99 Bs.1.643.573,35 Mar-02 Bs.6.399.345,95 Oct-04 Bs.9.929.372,10

Ago-99 Bs.2.536.522,65 Abr-02 Bs. 7.410.328,20 Nov-04 Bs. 12.446.783,10

Sep-99 Bs.2.256.836,25 May-02 Bs. 7.693.065,30 Dic-04 Bs.10.626.045,40

Oct-99 Bs.4.883.301,95 Jun-02 Bs. 6.796.479,00 Ene-05 Bs.13.680.786,25

Nov-99 Bs.2.555.621,25 Jul-02 Bs.8.425.962,15 Feb-05 Bs.12.945.543,40

Dic-99 Bs.2.389.355,70 Ago-02 Bs.7.044.353,70 TOTAL Bs.498.792.331,76

En fecha 7 de abril de 2006, el apoderado judicial de la accionante presentó escrito de alcance a la solicitud de protección cautelar.

El 4 de mayo, el prenombrado apoderado judicial consignó los siguientes documentos: i) escrito de revisión de los actos administrativos ii) estado de cuenta de la Asociación Civil sin fines de lucro, descargado del sitio wed http://www.ivss.gov.ve:7080/portal_ivss/BuscarEmpresa, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y copia del acta constitutiva.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la accionante, supra identificados, sustentan su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Con relación al fumus bonis iuris, manifiestan textualmente lo siguiente:

(…) invocamos el derecho que se desprende (sic) las facturas recurridas, dada la evidente prescripción de las objetadas, en razón al tiempo de expedición y de la aceptación expresa de las restantes facturas a fin de su pago fraccionado, en atención a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario

.

En lo que atañe al periculum in mora, expresan:

(…) dada la aceptación parcial expresa de la deuda contraída y contenida en el recurso contencioso tributario, se corre el riesgo de que la administración solicite, con todo el derecho, la ejecución de las cantidades que no se han ejecutado, por disposición expresa del primer aparte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…)

.

En este sentido sostienen:

Tal probabilidad acarrea el riego (sic) de que se afecte parte de las principales pretensiones plasmadas en el recurso, como lo son el fraccionamiento de la deuda a terno (sic) del artículo 47 ejusdem, por una parte, y por el otro, el recálculo que de los intereses se haga producto de la declaratoria de prescripción de las facturas recurridas

.

Efectivamente, en cuanto a los intereses de las planillas recurridas, los montos de las planillas aceptadas, en gran parte, están constituidos por intereses derivados de las planillas sin pagar desde el mes de abril de 1993. En tal sentido, resulta lógico concluir, que si son declaradas prescritas que ventilan en el presente proceso, es menester recalcular los intereses generados por aquellas facturas prescritas

.

Junto con el escrito de alcance a la solicitud de medida de suspensión de efectos, presentada en 7 de abril de 2006, el abogado J.R.G.V., consignó la declaración definitiva de rentas, así como el estado de ganancias y pérdidas de la contribuyente, expresando que “(…) se deja constancia de la Utilidad del Hospital que asciende a Bs. 707.758.923,00, y que evidencia el grave riesgo que implicaría la ejecución de los Créditos Fiscales del Seguro Social, por cuanto afectaría un porcentaje elevado de la utilidad del Hospital, tan esencial para el normal funcionamiento del mismo, lo cual representa un 70,47% de la utilidad neta declarada, y mas grave aún, en vista a que el monto de la deuda, según la consulta ON LINE en la dirección http://www.ivss.gov.ve// presentada anexa, de donde se evidencia que el monto de la deuda asciende a Bs. 703.720.951,00, lo que representa el 99,43%. En conclusión, la ejecución de las actuaciones administrativas, así como de las generadas posteriormente a la interposición del recurso, dejarían sin recursos al Hospital San J.d.D., afectando directamente su actividad benéfica asistencial, qué tanto bien hace a los niños de nuestro país”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente. En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador (art. 263 del COT) referida a la no suspendibilidad automática, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

El maestro G.D.E. –apoyado en las decisiones del C.C. Español– predica la constitucionalización de las medidas cautelares de suspensión de efectos, al sostener:

“La base de ella está claramente en la presunción de inocencia ínsita en todo acusado que arriesga una punición, presunción que sólo puede salvarse en estos casos dando carácter suspensivo al recurso con que el encausado se opone ante una jurisdicción al juicio previo de la Administración. La presunción de legalidad del acto administrativo no puede prevalecer sobre esa otra presunción constitucional. Con esta tesis el C.C. ha construido una regla nueva. Hubiera podido conectar esa regla al artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789, pero parece más razonable pensar que más bien lo ha hecho en la técnica del derecho a la seguridad, o más explícitamente, en lo que llama ‘derecho de defensa’, concepto ya utilizado antes en sus Decisiones (y bastante común en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por cierto, que le da el carácter de un ‘principio general del Derecho’).(G.D.E., E. La Batalla por las Medidas Cautelares, 2da. ed., Civistas, Madrid, 1995, pp. 285-286).

Con respecto a la posibilidad de decretar medidas cautelares, O.Á. ha sostenido categóricamente:

Las medidas cautelares no pueden tener, como injustificadamente lo sostiene la jurisprudencia venezolana, un ‘carácter excepcional’ y mucho menos puede sostenerse que la interpretación que ha de dársele al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [hoy, artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, aparte 21] debe ser de naturaleza restrictiva, ni que se trate de una norma de excepción. Una concepción como ésta, sin duda, atenta contra el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ninguno de los argumentos tradicionalmente sostenidos para justificar el carácter estrictamente excepcional de las medidas cautelares en el contencioso administrativo aparecen determinantes frente a las exigencias constitucionales. El otorgamiento de la suspensión de efectos y otras medidas cautelares no constituye ni una sustitución a la Administración, (la cual en todo caso es constitucionalmente posible y, si ello es necesario, obligatoria), ni la instauración de un gobierno de jueces, ni tampoco configura un riesgo de llegar a una parálisis de las colectividades públicas. Más bien al contrario, tales medidas cautelares constituyen los mecanismos necesarios para perfeccionar los procedimientos contencioso-administrativos y para responder a los postulados constitucionales –arts. 68 y 206– [arts. 26 y 259 de la Constitución de 1999] de efectividad jurisdiccional

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Corchetes y subrayado del Tribunal).

En la misma dirección CANOVA GONZÁLEZ, afirma:

(…) utilizando como apoyo el principio según el cual los actos administrativos son ejecutivos y ejecutorios se ha concluido, de forma simple, en que cualquier disposición, figura o elemento que tienda a cuestionar tal presunta legitimidad o a retrasar la ejecución inmediata es contraria al principio general y por ende excepcional y de interpretación restrictiva.

Si bien esa conclusión aparece válida en muchos aspectos, y por tanto, por ejemplo, sólo si la ley lo consagra los actos administrativos deberán ser ejecutados previo paso judicial, al momento en que el Derecho permite la impugnación de los actos administrativos, y entonces se le inicia un juicio cuyo fin es anular los ilegales, tal principio pierde su fuerza y no puede de forma alguna impedir el pleno control del juez sobre la legitimidad y los daños que tal acto impugnado podría causar.

En otras palabras, los principios vigentes en nuestro derecho de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de la Administración, a pesar de lucir indispensables para que esa rama del Poder Público cumpla con sus cometidos, de forma alguna ha debido trascender, limitando, hasta el control judicial que se ejerce sobre los actos administrativos, teniendo aplicación, sólo como principio general del actuar administrativo y a los fines exclusivos de no trabar el funcionamiento –necesariamente ágil y eficaz de los órganos administrativos.

Al desvirtuarse la argumentación que da origen al supuesto carácter excepcional de las providencias cautelares en el contencioso administrativo queda como consecuencia que éstas, como en todo proceso, deben ser interpretadas de forma amplia, acorde con la función de juzgar, y, además, con el principio general del derecho según el cual el proceso, instrumento necesario para dar razón a quien la tiene, no puede perjudicar a quien tiene la razón

. (CANOVA GONZÁLEZ, A., Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano, Sherwood, Caracas, 1998, p. 283).

El legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político-Administrativa interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).

‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.

‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara

. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión fue ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: M.B.V., S.A., Exp. N° 2004-235.

Debe advertirse que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, utiliza el término “podrá suspender”, pero ello no supone en modo alguno, que el Tribunal ostente una potestad discrecional, por el contrario una vez que el juez contencioso tributario constata que el accionante cumple en forma concurrente con los dos (2) prenombrados requisitos, es decir, la apariencia de buen derecho que reclama así como el peligro inminente e irreparable que conllevaría la ejecución del acto administrativo, no puede negarse legítimamente a suspender sus efectos invocando tal potestad, sino que por el contrario “debe suspender”, por cuanto no se trata de un poder de suspensión ilimitado.

Interesa destacar que la suspensión de los efectos del acto, siempre la juzga, aprecia y decreta o bien deja sin efecto, el juez contencioso tributario que conoce del recurso interpuesto, conforme las pruebas aportadas por el recurrente.

En el caso sub examine, los apoderados de la accionante alegan con respecto al requisito del fumus boni iuris, “(…) el derecho que se desprende (sic) las facturas recurridas, dada la evidente prescripción de las objetadas, en razón al tiempo de expedición y de la aceptación expresa de las restantes facturas a fin de su pago fraccionado, en atención a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario”, ante lo cual este Tribunal debe indicar que, sin entrar a decidir el fondo de la presente controversia, del análisis de las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales cursan a los folios 25 al 62 del expediente judicial, se desprende la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidad de éxito del recurso contencioso de nulidad que interpuso la accionante contra actos administrativos de naturaleza tributaria.

En efecto del contenido de las citadas facturas se observa, la antigüedad de los períodos de imposición cuya obligación tributaria generada (contribución parafiscal) corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De igual forma advierte este órgano jurisdiccional que, no consta en el expediente, acto alguno –ya sea de parte del sujeto activo o del sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria– de los señalados en el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, capaz de interrumpir el lapso de prescripción.

No observa este órgano jurisdiccional, acto administrativo o actuación judicial por parte de la Administración dirigida a efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, tal como lo señala el numeral 6 del mencionado artículo 54 del Código Orgánico Tributario, a pesar de haber requerido este Tribunal –por recaer de manera exclusiva sobre la Administración Tributaria esta carga probatoria– la consignación del respectivo expediente administrativo, a través de la boleta de notificación de fecha 10 de agosto de 2005, consignada en fecha 25 de noviembre de 2005 (folios 77 y 78).

Asimismo constata este Tribunal que, tal como lo afirman los apoderados de la accionante, corre inserto a los folios 107 al 119 del expediente judicial, escrito presentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 16 de mayo de 2005, mediante el cual la recurrente ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., reconoce la deuda generada en los períodos de imposición comprendidos entre el 01 de octubre de 2001 al 28 de febrero de 2005, la cual asciende a la suma de Bs.198.838.270,75, y en virtud de ello, solicita conforme lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario, el fraccionamiento de su pago, lo cual pone de manifiesto –a juicio de quien decide– el interés de la contribuyente de solventar su situación fiscal con el prenombrado Instituto Autónomo, en lo que respecta a los períodos señalados.

Así, del examen o valoración prima facie de los argumentos expuestos por la recurrente, así como de los documentos acreditados en autos, se desprenden indicios poderosos de la verosimilitud de su pretensión, cumpliendo así, su solicitud cautelar de suspensión de efectos, conforme lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Seguidamente corresponde a este órgano jurisdiccional constatar en el caso que se somete a su consideración, la existencia del segundo requisito, vale decir, periculum in damni. Al respecto, los apoderados de la accionante aducen en su escrito “(…) dada la aceptación parcial expresa de la deuda contraída y contenida en el recurso contencioso tributario, se corre el riesgo de que la administración solicite, con todo el derecho, la ejecución de las cantidades que no se han ejecutado, por disposición expresa del primer aparte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…)”, consignando a tal efecto como pruebas, la declaración definitiva de rentas (folio 91), así como el estado de ganancias y pérdidas de la contribuyente (folios 92 al 94) expresando que con los referidos medios probatorios “(…) se deja constancia de la Utilidad del Hospital que asciende a Bs. 707.758.923,00, y que evidencia el grave riesgo que implicaría la ejecución de los Créditos Fiscales del Seguro Social, por cuanto afectaría un porcentaje elevado de la utilidad del Hospital, tan esencial para el normal funcionamiento del mismo, lo cual representa un 70,47% de la utilidad neta declarada, y mas grave aún, en vista a que el monto de la deuda, según la consulta ON LINE en la dirección http://www.ivss.gov.ve// presentada anexa, de donde se evidencia que el monto de la deuda asciende a Bs. 707.720.951,00, lo que representa el 99,43%. En conclusión, la ejecución de las actuaciones administrativas, así como de las generadas posteriormente a la interposición del recurso, dejarían sin recursos al Hospital San J.d.D., afectando directamente su actividad benéfica asistencial, qué tanto bien hace a los niños de nuestro país”.

Del análisis del estado de resultados y de la declaración definitiva de rentas del ejercicio económico 2005, correspondiente a la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., se evidencia que los ingresos obtenidos por los diferentes servicios de asistencia médica, los cuales se encuentran dirigidos a los estratos sociales D y E, no pudieron soportar las cargas de los costos de servicios y gastos operacionales, lo que generó una situación deficitaria a la prenombrada asociación civil, por la cantidad de Bs. 707.758.923,00, reflejada como pérdida en la respectiva declaración de rentas. Por otra parte, no se desprende del estado de resultados, subsidios que puedan apalear esta situación.

La estructura de costos y gastos originada por las actividades ordinarias de operatividad del Hospital, no es compensada por la fuente ordinaria de ingresos provenientes de los honorarios médicos y servicios médicos de hospitalización, cirugía y tratamientos varios, lo que pone en evidencia un flujo de caja insuficiente para hacer frente a los costos y gastos operativos generados, mucho menos para cumplir en estos momentos de manera inmediata, con créditos fiscales que corresponden al Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Así, de los medios probatorios consignados se infiere que la ejecución de los créditos fiscales reflejados en las facturas supra identificadas por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ocasionaría a la accionante un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual además se tornaría irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva que se dicte. Así se declara.

Junto al papel capital de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni conviene articular –a pesar de su valor complementario– la condición establecida por la jurisprudencia de la ponderación de intereses en conflicto.

En efecto, corresponde al juez reflexionar sobre el valor e importancia de los intereses contrapuestos y precisar cuál de ellos debe prevalecer sobre el otro, ponderando así el interés privado y el interés colectivo.

En el caso de autos, nos encontramos por una parte, con unas facturas emitidas por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), en las cuales se discriminan deudas a cargo de la citada asociación civil, por concepto de contribuciones parafiscales, las cuales conjuntamente con el aporte del Fisco Nacional (art. 69 de la Ley del Seguro Social), sufragan los gastos de administración del referido Instituto Autónomo, el cual se dedica a proteger a todos los trabajadores bajo relación de dependencia en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso (art. 1 eiusdem).

Por otro lado se observa que, la accionante, es una asociación civil sin fines de lucro, cuya actividad está dirigida según se evidencia de la cláusula segunda de su Acta Constitutiva (folios 120 y 121) a: “1) Gerenciar establecimientos benefico-asistenciales que le sean entregados (…); 2) Prestar apoyo, asistencia y auxilio al Hospital San J.d.D. (…); 3) Fomentar y promover el desarrollo de las actividades del Hospital San J.d.D. y de cualquier otro centro medico hospitalario; y, 4) En general, realizar cualquier actividad que sea de utilidad para el Hospital San J.d.D.”, objeto social éste que se traduce básicamente en brindar el servicio de asistencia médica y espiritual a los niños de todos los estados de Venezuela, de escasos recursos económicos y cuyo funcionamiento depende de los donativos que hacen los particulares.

De manera que, en virtud del hecho notorio de la creciente demanda insatisfecha de niños necesitados de atención médica gratuita que llegan a sus puertas, la mayoría de escasos recursos económicos, es evidente –sin dejar de desconocer el interés público que representa para el Estado la recaudación de los créditos fiscales aquí impugnados– que la protección que se solicita ante este órgano jurisdiccional está dirigida a amparar a una institución sin fines de lucro, cuya utilidad a la colectividad es indudable, por la prestación de asistencia médica integral a los niños de cualquier parte del territorio nacional, limitados en recibirla por no poseer los recursos económicos para ello, y de allí el incuestionable interés en general de que la citada institución siga funcionando y no cese en sus actividades.

En este sentido conviene citar lo que ha señalado nuestro más Alto Tribunal de Justicia:

De igual forma ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora(…) se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de interés entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que estos últimos no resulten afectados de manera relevante.

(Sentencia N° 155 del 17 de febrero de 2000, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, Exp. N° 13.884)(Subrayado del Tribunal).

Se observa así, como en el presente caso concurren los dos (2) requisitos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y claramente esbozados por nuestro M.T.d.J., como son el fumus boni iuris y el periculum in damni, para que sea procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos de los actos recurridos, más aún si también se desprende, el cumplimiento del requisito desarrollado por la jurisprudencia, de la ponderación de intereses en conflicto, razón por la cual quien decide acuerda la suspensión de la ejecución de los créditos fiscales reflejados en las facturas supra identificadas. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D.. En consecuencia, se suspende la ejecución de los créditos fiscales reflejados en las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), supra identificadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese con fundamento en lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Fiscal General de la República, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y a la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D..

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (12) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO: AP41-U-2005-698

CUADERNO: AF47-X-2006-00006

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de mayo de 2006

196º y 147º

Asunto Principal N° AP41-U-2005-698

Cuaderno Separado N° AF47-X-2006-000006

En fecha 4 de agosto de 2005,los abogados J.S.G. y J.R.G., titulares de las cédulas de identidad N° 6.346.351 y 10.068.458, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.510 y 90.847, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., institución domiciliada en Caracas, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, quedando asentada en el Tomo 24, Número 12, Protocolo Primero de fecha doce (12) de mayo de 1998, número de empresa D-28200521, presentó escrito solicitando medida cautelar nominada de suspensión de efectos, conforme lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de los créditos fiscales reflejados en las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales se describen a continuación:

PERÍODO MONTO PERÍODO MONTO PERÍODO MONTO

Abr-93 Bs. 367.762,10 Feb-00 Bs.2.444.190,35 Sep-02 Bs.8.530.921,25

May-93 Bs.534.272,50 Mar-00 Bs. 2.367.317,30 Oct-02 Bs. 7.150.516,40

Jun-93 Bs. 395.965,95 Abr-00 Bs.5.547.784,40 Nov-02 Bs. 7.226.217,65

Nov. 94 Bs.762.035,10 May-00 Bs. 3.655.383,10 Dic-02 Bs. 8.445.203,35

Abr-95 Bs. 2.539,00 Jun-00 Bs.2.870.910,75 Ene-03 Bs. 7.278.208,80

Ago-95 Bs. 842.129,90 Jul-00 Bs.3.338.008,40 Feb-03 Bs.7.894.362,55

Ene-96 Bs. 1.025.339,75 Ago-00 Bs. 2.973.384,85 Mar-03 Bs. 8.869.417,30

Feb-96 Bs. 852.774,70 Sep-00 Bs. 5.331.531,50 Abr-03 Bs. 7.847.708,80

Mar-96 Bs. 5.191,10 Oct-00 Bs. 4.512.431,50 May-03 Bs. 7.932.317,75

Abr-96 Bs. 13.885,45 Nov-00 Bs. 4.400.609,95 Jun-03 Bs. 9.026.852,70

Jun-97 Bs. 1.543.609,45 Dic-00 Bs. 4.752.288,90 Jul-03 Bs.7.599.088,85

Feb-98 Bs. 5.242.178,70 Ene-01 Bs. 6.028.962,00 Ago-03 Bs.8.492.850,55

Mar-98 Bs. 3.805.340,10 Feb-01 Bs. 5.990.761,20 Sep-03 Bs. 8.722.539,95

Abr-98 Bs. 2.678.427,45 Mar-01 Bs.4.947.436,70 Oct-03 Bs. 7.712.749,70

May-98 Bs. 3.351.792,45 Abr-01 Bs. 5.933.913,60 Nov-03 Bs. 8.337.717,75

Jun-98 Bs. 3.238.177,55 May-01 Bs. 5.782.389,85 Dic-03 Bs. 9.349.035,85

Jul-98 Bs.2.781.543,70 Jun-01 Bs.5.281.438,00 Ene-04 Bs.8.287.763,85

Sep-98 Bs.852.578,80 Jul-01 Bs.6.285.553,35 Feb-04 Bs.8.340.279,00

Oct-98 Bs.318.637,50 Ago-01 Bs.5.442.119,70 Mar-04 Bs.9.325.922,20

Ago-98 Bs.1.138.385,10 Sep-01 Bs.7.698.676,90 Abr-04 Bs.8.310.601,70

Nov-98 Bs.614.736,20 Oct-01 Bs.7.515.310,90 May-04 Bs.9.131.940,90

Dic-98 Bs.588.373,20 Nov-01 Bs. 6.285.046,90 Jun-04 Bs. 9.849.263,00

Abr-99 Bs.1.757.917,40 Dic-01 Bs. 7.436.537,45 Jul-04 Bs. 9.081.866,36

May-99 Bs. 1.845.615,10 Ene-02 Bs. 6.384.450,95 Ago-04 Bs.10.781.370,15

Jun-99 Bs.1.815.781,80 Feb-02 Bs. 6.009.608,75 Sep-04 Bs.10.100.302,40

Jul-99 Bs.1.643.573,35 Mar-02 Bs.6.399.345,95 Oct-04 Bs.9.929.372,10

Ago-99 Bs.2.536.522,65 Abr-02 Bs. 7.410.328,20 Nov-04 Bs. 12.446.783,10

Sep-99 Bs.2.256.836,25 May-02 Bs. 7.693.065,30 Dic-04 Bs.10.626.045,40

Oct-99 Bs.4.883.301,95 Jun-02 Bs. 6.796.479,00 Ene-05 Bs.13.680.786,25

Nov-99 Bs.2.555.621,25 Jul-02 Bs.8.425.962,15 Feb-05 Bs.12.945.543,40

Dic-99 Bs.2.389.355,70 Ago-02 Bs.7.044.353,70 TOTAL Bs.498.792.331,76

En fecha 7 de abril de 2006, el apoderado judicial de la accionante presentó escrito de alcance a la solicitud de protección cautelar.

El 4 de mayo, el prenombrado apoderado judicial consignó los siguientes documentos: i) escrito de revisión de los actos administrativos ii) estado de cuenta de la Asociación Civil sin fines de lucro, descargado del sitio wed http://www.ivss.gov.ve:7080/portal_ivss/BuscarEmpresa, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y copia del acta constitutiva.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la accionante, supra identificados, sustentan su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Con relación al fumus bonis iuris, manifiestan textualmente lo siguiente:

(…) invocamos el derecho que se desprende (sic) las facturas recurridas, dada la evidente prescripción de las objetadas, en razón al tiempo de expedición y de la aceptación expresa de las restantes facturas a fin de su pago fraccionado, en atención a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario

.

En lo que atañe al periculum in mora, expresan:

(…) dada la aceptación parcial expresa de la deuda contraída y contenida en el recurso contencioso tributario, se corre el riesgo de que la administración solicite, con todo el derecho, la ejecución de las cantidades que no se han ejecutado, por disposición expresa del primer aparte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…)

.

En este sentido sostienen:

Tal probabilidad acarrea el riego (sic) de que se afecte parte de las principales pretensiones plasmadas en el recurso, como lo son el fraccionamiento de la deuda a terno (sic) del artículo 47 ejusdem, por una parte, y por el otro, el recálculo que de los intereses se haga producto de la declaratoria de prescripción de las facturas recurridas

.

Efectivamente, en cuanto a los intereses de las planillas recurridas, los montos de las planillas aceptadas, en gran parte, están constituidos por intereses derivados de las planillas sin pagar desde el mes de abril de 1993. En tal sentido, resulta lógico concluir, que si son declaradas prescritas que ventilan en el presente proceso, es menester recalcular los intereses generados por aquellas facturas prescritas

.

Junto con el escrito de alcance a la solicitud de medida de suspensión de efectos, presentada en 7 de abril de 2006, el abogado J.R.G.V., consignó la declaración definitiva de rentas, así como el estado de ganancias y pérdidas de la contribuyente, expresando que “(…) se deja constancia de la Utilidad del Hospital que asciende a Bs. 707.758.923,00, y que evidencia el grave riesgo que implicaría la ejecución de los Créditos Fiscales del Seguro Social, por cuanto afectaría un porcentaje elevado de la utilidad del Hospital, tan esencial para el normal funcionamiento del mismo, lo cual representa un 70,47% de la utilidad neta declarada, y mas grave aún, en vista a que el monto de la deuda, según la consulta ON LINE en la dirección http://www.ivss.gov.ve// presentada anexa, de donde se evidencia que el monto de la deuda asciende a Bs. 703.720.951,00, lo que representa el 99,43%. En conclusión, la ejecución de las actuaciones administrativas, así como de las generadas posteriormente a la interposición del recurso, dejarían sin recursos al Hospital San J.d.D., afectando directamente su actividad benéfica asistencial, qué tanto bien hace a los niños de nuestro país”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente. En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador (art. 263 del COT) referida a la no suspendibilidad automática, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

El maestro G.D.E. –apoyado en las decisiones del C.C. Español– predica la constitucionalización de las medidas cautelares de suspensión de efectos, al sostener:

“La base de ella está claramente en la presunción de inocencia ínsita en todo acusado que arriesga una punición, presunción que sólo puede salvarse en estos casos dando carácter suspensivo al recurso con que el encausado se opone ante una jurisdicción al juicio previo de la Administración. La presunción de legalidad del acto administrativo no puede prevalecer sobre esa otra presunción constitucional. Con esta tesis el C.C. ha construido una regla nueva. Hubiera podido conectar esa regla al artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789, pero parece más razonable pensar que más bien lo ha hecho en la técnica del derecho a la seguridad, o más explícitamente, en lo que llama ‘derecho de defensa’, concepto ya utilizado antes en sus Decisiones (y bastante común en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por cierto, que le da el carácter de un ‘principio general del Derecho’).(G.D.E., E. La Batalla por las Medidas Cautelares, 2da. ed., Civistas, Madrid, 1995, pp. 285-286).

Con respecto a la posibilidad de decretar medidas cautelares, O.Á. ha sostenido categóricamente:

Las medidas cautelares no pueden tener, como injustificadamente lo sostiene la jurisprudencia venezolana, un ‘carácter excepcional’ y mucho menos puede sostenerse que la interpretación que ha de dársele al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [hoy, artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, aparte 21] debe ser de naturaleza restrictiva, ni que se trate de una norma de excepción. Una concepción como ésta, sin duda, atenta contra el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ninguno de los argumentos tradicionalmente sostenidos para justificar el carácter estrictamente excepcional de las medidas cautelares en el contencioso administrativo aparecen determinantes frente a las exigencias constitucionales. El otorgamiento de la suspensión de efectos y otras medidas cautelares no constituye ni una sustitución a la Administración, (la cual en todo caso es constitucionalmente posible y, si ello es necesario, obligatoria), ni la instauración de un gobierno de jueces, ni tampoco configura un riesgo de llegar a una parálisis de las colectividades públicas. Más bien al contrario, tales medidas cautelares constituyen los mecanismos necesarios para perfeccionar los procedimientos contencioso-administrativos y para responder a los postulados constitucionales –arts. 68 y 206– [arts. 26 y 259 de la Constitución de 1999] de efectividad jurisdiccional

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Corchetes y subrayado del Tribunal).

En la misma dirección CANOVA GONZÁLEZ, afirma:

(…) utilizando como apoyo el principio según el cual los actos administrativos son ejecutivos y ejecutorios se ha concluido, de forma simple, en que cualquier disposición, figura o elemento que tienda a cuestionar tal presunta legitimidad o a retrasar la ejecución inmediata es contraria al principio general y por ende excepcional y de interpretación restrictiva.

Si bien esa conclusión aparece válida en muchos aspectos, y por tanto, por ejemplo, sólo si la ley lo consagra los actos administrativos deberán ser ejecutados previo paso judicial, al momento en que el Derecho permite la impugnación de los actos administrativos, y entonces se le inicia un juicio cuyo fin es anular los ilegales, tal principio pierde su fuerza y no puede de forma alguna impedir el pleno control del juez sobre la legitimidad y los daños que tal acto impugnado podría causar.

En otras palabras, los principios vigentes en nuestro derecho de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de la Administración, a pesar de lucir indispensables para que esa rama del Poder Público cumpla con sus cometidos, de forma alguna ha debido trascender, limitando, hasta el control judicial que se ejerce sobre los actos administrativos, teniendo aplicación, sólo como principio general del actuar administrativo y a los fines exclusivos de no trabar el funcionamiento –necesariamente ágil y eficaz de los órganos administrativos.

Al desvirtuarse la argumentación que da origen al supuesto carácter excepcional de las providencias cautelares en el contencioso administrativo queda como consecuencia que éstas, como en todo proceso, deben ser interpretadas de forma amplia, acorde con la función de juzgar, y, además, con el principio general del derecho según el cual el proceso, instrumento necesario para dar razón a quien la tiene, no puede perjudicar a quien tiene la razón

. (CANOVA GONZÁLEZ, A., Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano, Sherwood, Caracas, 1998, p. 283).

El legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político-Administrativa interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).

‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.

‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara

. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión fue ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: M.B.V., S.A., Exp. N° 2004-235.

Debe advertirse que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, utiliza el término “podrá suspender”, pero ello no supone en modo alguno, que el Tribunal ostente una potestad discrecional, por el contrario una vez que el juez contencioso tributario constata que el accionante cumple en forma concurrente con los dos (2) prenombrados requisitos, es decir, la apariencia de buen derecho que reclama así como el peligro inminente e irreparable que conllevaría la ejecución del acto administrativo, no puede negarse legítimamente a suspender sus efectos invocando tal potestad, sino que por el contrario “debe suspender”, por cuanto no se trata de un poder de suspensión ilimitado.

Interesa destacar que la suspensión de los efectos del acto, siempre la juzga, aprecia y decreta o bien deja sin efecto, el juez contencioso tributario que conoce del recurso interpuesto, conforme las pruebas aportadas por el recurrente.

En el caso sub examine, los apoderados de la accionante alegan con respecto al requisito del fumus boni iuris, “(…) el derecho que se desprende (sic) las facturas recurridas, dada la evidente prescripción de las objetadas, en razón al tiempo de expedición y de la aceptación expresa de las restantes facturas a fin de su pago fraccionado, en atención a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario”, ante lo cual este Tribunal debe indicar que, sin entrar a decidir el fondo de la presente controversia, del análisis de las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales cursan a los folios 25 al 62 del expediente judicial, se desprende la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidad de éxito del recurso contencioso de nulidad que interpuso la accionante contra actos administrativos de naturaleza tributaria.

En efecto del contenido de las citadas facturas se observa, la antigüedad de los períodos de imposición cuya obligación tributaria generada (contribución parafiscal) corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De igual forma advierte este órgano jurisdiccional que, no consta en el expediente, acto alguno –ya sea de parte del sujeto activo o del sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria– de los señalados en el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, capaz de interrumpir el lapso de prescripción.

No observa este órgano jurisdiccional, acto administrativo o actuación judicial por parte de la Administración dirigida a efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, tal como lo señala el numeral 6 del mencionado artículo 54 del Código Orgánico Tributario, a pesar de haber requerido este Tribunal –por recaer de manera exclusiva sobre la Administración Tributaria esta carga probatoria– la consignación del respectivo expediente administrativo, a través de la boleta de notificación de fecha 10 de agosto de 2005, consignada en fecha 25 de noviembre de 2005 (folios 77 y 78).

Asimismo constata este Tribunal que, tal como lo afirman los apoderados de la accionante, corre inserto a los folios 107 al 119 del expediente judicial, escrito presentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 16 de mayo de 2005, mediante el cual la recurrente ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., reconoce la deuda generada en los períodos de imposición comprendidos entre el 01 de octubre de 2001 al 28 de febrero de 2005, la cual asciende a la suma de Bs.198.838.270,75, y en virtud de ello, solicita conforme lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario, el fraccionamiento de su pago, lo cual pone de manifiesto –a juicio de quien decide– el interés de la contribuyente de solventar su situación fiscal con el prenombrado Instituto Autónomo, en lo que respecta a los períodos señalados.

Así, del examen o valoración prima facie de los argumentos expuestos por la recurrente, así como de los documentos acreditados en autos, se desprenden indicios poderosos de la verosimilitud de su pretensión, cumpliendo así, su solicitud cautelar de suspensión de efectos, conforme lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Seguidamente corresponde a este órgano jurisdiccional constatar en el caso que se somete a su consideración, la existencia del segundo requisito, vale decir, periculum in damni. Al respecto, los apoderados de la accionante aducen en su escrito “(…) dada la aceptación parcial expresa de la deuda contraída y contenida en el recurso contencioso tributario, se corre el riesgo de que la administración solicite, con todo el derecho, la ejecución de las cantidades que no se han ejecutado, por disposición expresa del primer aparte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…)”, consignando a tal efecto como pruebas, la declaración definitiva de rentas (folio 91), así como el estado de ganancias y pérdidas de la contribuyente (folios 92 al 94) expresando que con los referidos medios probatorios “(…) se deja constancia de la Utilidad del Hospital que asciende a Bs. 707.758.923,00, y que evidencia el grave riesgo que implicaría la ejecución de los Créditos Fiscales del Seguro Social, por cuanto afectaría un porcentaje elevado de la utilidad del Hospital, tan esencial para el normal funcionamiento del mismo, lo cual representa un 70,47% de la utilidad neta declarada, y mas grave aún, en vista a que el monto de la deuda, según la consulta ON LINE en la dirección http://www.ivss.gov.ve// presentada anexa, de donde se evidencia que el monto de la deuda asciende a Bs. 707.720.951,00, lo que representa el 99,43%. En conclusión, la ejecución de las actuaciones administrativas, así como de las generadas posteriormente a la interposición del recurso, dejarían sin recursos al Hospital San J.d.D., afectando directamente su actividad benéfica asistencial, qué tanto bien hace a los niños de nuestro país”.

Del análisis del estado de resultados y de la declaración definitiva de rentas del ejercicio económico 2005, correspondiente a la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., se evidencia que los ingresos obtenidos por los diferentes servicios de asistencia médica, los cuales se encuentran dirigidos a los estratos sociales D y E, no pudieron soportar las cargas de los costos de servicios y gastos operacionales, lo que generó una situación deficitaria a la prenombrada asociación civil, por la cantidad de Bs. 707.758.923,00, reflejada como pérdida en la respectiva declaración de rentas. Por otra parte, no se desprende del estado de resultados, subsidios que puedan apalear esta situación.

La estructura de costos y gastos originada por las actividades ordinarias de operatividad del Hospital, no es compensada por la fuente ordinaria de ingresos provenientes de los honorarios médicos y servicios médicos de hospitalización, cirugía y tratamientos varios, lo que pone en evidencia un flujo de caja insuficiente para hacer frente a los costos y gastos operativos generados, mucho menos para cumplir en estos momentos de manera inmediata, con créditos fiscales que corresponden al Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Así, de los medios probatorios consignados se infiere que la ejecución de los créditos fiscales reflejados en las facturas supra identificadas por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ocasionaría a la accionante un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual además se tornaría irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva que se dicte. Así se declara.

Junto al papel capital de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni conviene articular –a pesar de su valor complementario– la condición establecida por la jurisprudencia de la ponderación de intereses en conflicto.

En efecto, corresponde al juez reflexionar sobre el valor e importancia de los intereses contrapuestos y precisar cuál de ellos debe prevalecer sobre el otro, ponderando así el interés privado y el interés colectivo.

En el caso de autos, nos encontramos por una parte, con unas facturas emitidas por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), en las cuales se discriminan deudas a cargo de la citada asociación civil, por concepto de contribuciones parafiscales, las cuales conjuntamente con el aporte del Fisco Nacional (art. 69 de la Ley del Seguro Social), sufragan los gastos de administración del referido Instituto Autónomo, el cual se dedica a proteger a todos los trabajadores bajo relación de dependencia en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso (art. 1 eiusdem).

Por otro lado se observa que, la accionante, es una asociación civil sin fines de lucro, cuya actividad está dirigida según se evidencia de la cláusula segunda de su Acta Constitutiva (folios 120 y 121) a: “1) Gerenciar establecimientos benefico-asistenciales que le sean entregados (…); 2) Prestar apoyo, asistencia y auxilio al Hospital San J.d.D. (…); 3) Fomentar y promover el desarrollo de las actividades del Hospital San J.d.D. y de cualquier otro centro medico hospitalario; y, 4) En general, realizar cualquier actividad que sea de utilidad para el Hospital San J.d.D.”, objeto social éste que se traduce básicamente en brindar el servicio de asistencia médica y espiritual a los niños de todos los estados de Venezuela, de escasos recursos económicos y cuyo funcionamiento depende de los donativos que hacen los particulares.

De manera que, en virtud del hecho notorio de la creciente demanda insatisfecha de niños necesitados de atención médica gratuita que llegan a sus puertas, la mayoría de escasos recursos económicos, es evidente –sin dejar de desconocer el interés público que representa para el Estado la recaudación de los créditos fiscales aquí impugnados– que la protección que se solicita ante este órgano jurisdiccional está dirigida a amparar a una institución sin fines de lucro, cuya utilidad a la colectividad es indudable, por la prestación de asistencia médica integral a los niños de cualquier parte del territorio nacional, limitados en recibirla por no poseer los recursos económicos para ello, y de allí el incuestionable interés en general de que la citada institución siga funcionando y no cese en sus actividades.

En este sentido conviene citar lo que ha señalado nuestro más Alto Tribunal de Justicia:

De igual forma ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora(…) se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de interés entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que estos últimos no resulten afectados de manera relevante.

(Sentencia N° 155 del 17 de febrero de 2000, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, Exp. N° 13.884)(Subrayado del Tribunal).

Se observa así, como en el presente caso concurren los dos (2) requisitos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y claramente esbozados por nuestro M.T.d.J., como son el fumus boni iuris y el periculum in damni, para que sea procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos de los actos recurridos, más aún si también se desprende, el cumplimiento del requisito desarrollado por la jurisprudencia, de la ponderación de intereses en conflicto, razón por la cual quien decide acuerda la suspensión de la ejecución de los créditos fiscales reflejados en las facturas supra identificadas. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D.. En consecuencia, se suspende la ejecución de los créditos fiscales reflejados en las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), supra identificadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese con fundamento en lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Fiscal General de la República, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y a la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D..

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (12) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO: AP41-U-2005-698

CUADERNO: AF47-X-2006-00006

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