Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 16 de junio de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a este Juzgado la presenta causa, en virtud de la sentencia emanada de la mencionada corte en fecha 21 de enero de 2009, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.Z.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.574, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.J.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.115.463, en contra de la sentencia de fecha 04 de junio de 2007 emanada de este Tribunal; revocando la referida sentencia y ordenando a este Juzgado dictar decisión de fondo sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano en contra del INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante alega que su representado ingresó a prestar servicios como miembro activo de la Fuerza Armada Nacional, Componente Aviación, desde el 05 de julio de 1974 hasta el 05 de julio de 2004, fecha en el que se le notificó del beneficio de jubilación mediante Resolución Nº DG-27533 de fecha 01 de julio de 2004, recibiendo Oficio Nº 320301-0262 de fecha 05 de julio de 2004, donde se le informó de los beneficios socioeconómicos que le correspondían. De igual forma, señala la parte querellante que en fecha 16 de julio de 2004 recibió la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 77.471.256), o lo que es lo mismo, SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. F 77.471,26), por concepto de prestaciones sociales.

Explica que no se tomó en cuenta en el Oficio N° 320301-0262 mediante el cual se acordó el monto de la pensión, asignaciones que formaban parte integrante de su última remuneración mensual, asimismo señala que el Instituto querellado con su proceder, lo coloca en condiciones de desigualdad y minusvalía frente al resto de los trabajadores venezolanos, al aplicar artículos que perdieron vigencia a partir del nuevo texto Constitucional. Asimismo, manifiesta que tanto el monto por la recompensa de la antigüedad, como el monto por la pensión de retiro, fueron errados y equivocadamente calculados por el Instituto demandado que efectuó el pago, fundamentándose en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, la cual data de 1995, es decir, antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se violaron normas constitucionales y legales que debieron y deben ser aplicadas al presente caso, por ser de preeminente aplicación conforme a las garantías constitucionales previstas en la Constitución, por cuanto el instituto querellado sólo tomó como base para el cálculo, el salario normal que percibía como última remuneración en su condición de miembro de la Fuerza Armada Nacional y equivocadamente obvió, el salario integral, tal como lo prevé la normativa laboral vigente, ignorando las primas y demás asignaciones que formaban parte integral del último salario percibido para el mes de julio de 2004, tales como: la p.d.p. equivalente al 12% del salario básico, la p.d.v., así como los bonos de alimentación y vacacional.

Cita que le fue vulnerada la garantía Constitucional de igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no recibe el mismo trato de igualdad que reciben todos los demás trabajadores tanto del sector público como del sector privado. De igual manera, considera que se le han vulnerado los derechos y garantías sociales previstos en los artículos 88 y 89 eiusdem, ya que desde el momento en que el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales se aferró a la aplicación estricta, limitativa y restringida del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, transgredió su derecho a una garantía real y efectiva de aplicársele no solo las normas más favorables, sino que violentó un principio que resulta básico en el derecho laboral, que no es otro que el de la progresividad de los derechos y beneficios laborales.

Arguye que se le vulneraron los derechos y garantías sociales previstos en el artículo 92 de la Constitución, toda vez que la recompensa por la antigüedad a la que estima tiene derecho, ha resultado inferior a la que en igualdad de condiciones perciben todos los demás trabajadores, asimismo la errada interpretación de normas legales de carácter laboral, ya que le resulta incongruente que el ente accionado aplique el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, que perdió vigencia por ser clara y ostensiblemente inferior en cuanto al pago de los beneficios por la antigüedad en el servicio, a los contemplados en las Leyes sustantivas laborales del sector privado y las del sector público. Que la exclusión prevista en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, a raíz de la vigencia de la Constitución de 1999, tiene que ser aplicada en el sentido más estricto posible y siempre y cuando los beneficios sociales previstos en las Leyes de seguridad social de los cuerpos armados no sean inferiores a los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que se debieron aplicar en el presente caso los artículos 59, 60, 108, 133 en concordancia con el 146, todos de la Ley Orgánica del Trabajo, en beneficio del trabajador.

Expone la incorrecta y errada aplicación del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que perdió vigencia una vez promulgado el texto Constitucional, debiendo sustentar su proceder en la Constitución y por mandato de ésta aplicar la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto su normativa es la que más favorece al trabajador. Igualmente señala la incorrecta aplicación del literal “g” del artículo 17 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y del artículo 290 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que en la orden de otorgamiento de pensión, el monto de la misma se estableció sin tomar en cuenta la p.d.p., la p.d.v., así como los bonos de alimentación y vacacional, los cuales por mandato legal debieron sumarse conjuntamente con los restantes conceptos que forman parte de las asignaciones que mensualmente al momento del pase a retiro eran canceladas.

En el mismo orden de ideas, la parte querellante solicita le sea cancelada la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES SETESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS (Bs.147.739.366, 82) o lo que es lo mismo, CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SETESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE (Bs.147.739, 37), por concepto de diferencia del pago de la asignación de antigüedad. De igual manera, solicita se revisen, calculen y se paguen los intereses correspondientes al fideicomiso por prestación de antigüedad en base a los montos que en el libelo se tomaron en consideración para la diferencia de prestaciones sociales; asimismo, se ajuste el monto correspondiente a la pensión que está contenida en el mencionado Oficio y se incluyan dentro de la misma, todas y cada una de las asignaciones que para el mes de julio de 2004 percibía, por lo que existe un faltante en relación a su último salario de ciento diez y ocho mil bolívares (Bs. 118.000), adicionando ticket de alimentación, y se aplique la corrección monetaria dada la naturaleza de la demanda y en consideración a la pérdida del valor de la moneda por la inflación que pueda ocurrir.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación del organismo querellado, como defensa de fondo niega, rechaza y contradice la demanda incoada en contra de su representado, por carecer la misma tanto de sustento de hecho como de derecho.

Alega que al personal militar de la Fuerza Armada Nacional se le cancela una remuneración fijada por la legislación nacional debida por el Estado, como lo es la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional que en su artículo 290 sí recoge el carácter social del salario cuando incluye las primas y demás asignaciones devengadas mensualmente, toda vez que el concepto de salario integral incluye todos los beneficios que se percibían en una mensualidad, que efectivamente si incluyeron para el cálculo de los beneficios correspondientes pagados al demandante.

En cuanto al bono alimentario aclaran que este concepto ya no se paga a los militares debido a que se integró a la remuneración mensual y no se canceló mas como bono. Indica que de suponerse el bono alimentario como cesta ticket, el beneficio que se le cancelaba al recurrente bajo esta figura es un beneficio de carácter no remunerativo y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, no será considerado como salario, de allí que no se haya incluido en el cálculo de la asignación de antigüedad ni tampoco en la pensión de retiro.

Arguye que en cuanto a la inclusión del bono vacacional en la remuneración a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión de retiro no le corresponde al querellante de acuerdo al artículo 32 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales. De igual manera, en cuanto a la p.d.p., señala que no está en litis la cancelación de dicha prima en relación a la asignación de antigüedad; ahora, en cuanto a la inclusión de esta en la pensión de retiro, menciona que en la Planilla de Pago del mes de noviembre de 2005, emanada de la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, consta el pago total con carácter retroactivo del monto que se le adeudaba al recurrente por ese concepto.

Indica en relación a la p.d.v., que de conformidad con el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Sobre Pensiones del Personal Militar y Familiares Inmediatos, Decreto 1415 de fecha 26 de febrero de 1982, no se incluye en la pensión de retiro del recurrente ya que no es una prima común en todos los componentes de la Fuerza Armada Nacional por lo que una vez que el militar activo que goce de esta prima pase a situación de retiro deja automáticamente de percibirla.

Estima que sería errónea la aplicación del régimen laboral ya que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 7 en concordancia con el artículo 2 de su Reglamento excluye a los militares y a su vez reconoce el régimen especialísimo de la Fuerza Armada Nacional, en este sentido interpreta que conforme al principio de la norma mas favorable contemplado en el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna no existe dudas en el ámbito de aplicación de ambos regímenes pues el Régimen de Seguridad Social Militar es exclusivo de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional y mal podría pensarse que exista concurrencia de las normas mencionadas, por lo que su representada cumplió con los extremos constitucionales y legales exigidos respecto del pase a retiro del hoy recurrente.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, la representación judicial del organismo querellado, solicita sea declarada Sin Lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de enero de 2009, este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto al fondo de la presente querella y a tales fines tenemos que la misma versa sobre la solicitud de la parte querellante del pago de la diferencia de la asignación de antigüedad, así como solicita se revisen, calculen y se paguen los intereses correspondientes al fideicomiso por prestación de antigüedad y se ajuste el monto correspondiente a su pensión, todo esto por cuanto, alega que el organismo querellado, al momento de otorgarle el beneficio de la jubilación vulneró sus garantías constitucionales y legales, aplicando una normativa anterior a la promulgación de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que las normas a aplicar a su caso en particular son la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica del Trabajo. La parte querellada por su parte alega que al hoy recurrente se le cancelaron las prestaciones de antigüedad en base al salario integral, tal como lo establece el artículo 290 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995, ley aún vigente parcialmente. De igual manera niega el pago de la P.d.V., Bono de Alimentación, Bono Vacacional y P.d.P., esta última ya cancelada conjuntamente con su retroactivo e incluida en la pensión de retiro del querellante.

En el caso que nos ocupa, se observa que la parte querellante plantea dos pretensiones, la primera, el pago de la diferencia de las prestaciones sociales y la segunda, la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, que si bien es cierto son pretensiones de distinta naturaleza, ambas, según la parte accionante, fueron erradamente calculadas por el organismo querellado, fundamentando dichos montos en la normativa establecida en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales. Sobre este particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 24 de abril de 2007 (caso: V.A.P.N.V.I.d.P.S. de las Fuerzas Armadas Nacionales, adscrito al Ministerio de la Defensa, hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa), en la que estableció lo siguiente:

“…Ciertamente, el régimen de las asignaciones de antigüedad, fideicomiso y otorgamiento de pensión, previsto en la Sección Quinta del Capítulo II de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales es distinto al contemplado en el Capítulo VI del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya aplicación solicita el recurrente, por considerarla más beneficiosa.

No obstante, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 7.- No estarán comprendidos en las disposiciones de esta Ley los miembros de los cuerpos armados, pero las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus funciones.

Se entenderá por cuerpos armados los que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y la seguridad de la nación y al mantenimiento del orden público.

(sic).

De la norma supra transcrita se evidencia que, de manera precisa, el legislador excluyó a los miembros de los cuerpos armados (entre los cuales se encuentra la Fuerza Armada Nacional) de las disposiciones de la Ley rectora de las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social; sin embargo, también ha dispuesto que los beneficios que deberán gozar los señalados miembros, no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esa Ley, en cuanto sea compatible con la índole de sus labores.

Ahora bien, para determinar cuáles son los beneficios y condiciones laborales “incompatibles” con la índole de las funciones de los cuerpos armados, se hace necesario observar el contenido del artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 2.- Miembros de los cuerpos armados. Los miembros de los cuerpos armados, en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, estarán sometidos al régimen promulgado por la autoridad respectiva.

En ausencia del referido régimen especial, los miembros de los cuerpos armados gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento, en cuanto no fueren incompatibles con la índole de sus labores.

Parágrafo Único: Sin perjuicio de la facultad que asiste a las respectivas autoridades en ejercicio de su función normativa, se estimarán incompatibles con la índole de las labores propias de los cuerpos armados, los beneficios y condiciones de trabajo contemplados en los Capítulos VI y VII del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo y en sus Títulos IV, VII y X

. (Negrillas de la Sala).

Al concatenar las normas laborales antes transcritas, se puede concluir que existen materias reguladas en la Ley Orgánica del Trabajo que el legislador por vía reglamentaria ha catalogado de “incompatibles” con la particular naturaleza de las labores propias de los cuerpos armados, entre las cuales se encuentran: el derecho colectivo del trabajo, la representación de los trabajadores en la gestión, higiene y seguridad en el trabajo, estabilidad y terminación de la relación de trabajo.

Dicha “incompatibilidad” se encuentra justificada en la obligación de obediencia y disciplina vertical que caracteriza el funcionamiento de la Fuerza Armada Nacional y su función trascendental como expresión directa del poder coactivo del Estado, lo cual explica por ejemplo que los efectivos militares no pueden disponer de la protección y del poder de negociación colectiva derivados de la legislación del trabajo, como tampoco pueda garantizárseles el no ser expuestos, eventualmente, a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas adversas y otros riesgos que pudieran suscitarse en las labores de resguardo de la seguridad y defensa de la Nación.

Por las mismas razones, señala la Sala que el Estado ha consagrado en las leyes aplicables a los militares, un régimen laboral distinto al resto de los trabajadores de la Administración Pública, tomando en cuenta las funciones que cumple la Fuerza Armada Nacional, entre las cuales se pueden mencionar la de garantizar la independencia y la soberanía de la Nación, asegurar la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la defensa del ejercicio democrático de la voluntad popular.

De igual manera, la inteligencia de la norma reglamentaria precedentemente transcrita, no ha estimado como compatibles la terminación de la relación laboral prevista para el común de los trabajadores con la de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, por la cualidad de los efectivos castrenses y por su particular vinculación con el Estado; e incluso, deja incólume la potestad de las autoridades superiores de esos cuerpos armados de disponer por vía de su propio reglamento los beneficios mínimos de su personal, como ocurre en otros ámbitos de la Administración Pública.

Así, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra el derecho de prestación de antigüedad del trabajador y el fideicomiso, cuya aplicación por vía supletoria pretende la parte recurrente, está previsto en el Título II, Capítulo VI de la citada Ley, que de acuerdo con el Parágrafo Único del artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, anteriormente citado, es un supuesto específico de incompatibilidad con la índole de las labores propias de la Fuerza Armada Nacional.

De tal manera, que formando parte el recurrente para el momento de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, del personal de Sub-Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, desempeñándose como Maestro Técnico Superior de la Aviación, se concluye que el régimen aplicable para el cálculo de su prestación por antigüedad, es el establecido en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como lo dispuso el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, en el acto administrativo impugnado…

Vista la sentencia parcialmente transcrita, este Juzgado acoge el criterio de la Sala Político Administrativa, aclarando que efectivamente es la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, la que establece el beneficio del cuidado integral de la salud, pensiones, prestación en dinero, pensiones de retiro, pensión de sobrevivientes, vacaciones, asignaciones de fideicomiso y asignación de antigüedad por pase a retiro o cese de empleo, constituyendo esta la ley especial que rige lo referente a los beneficios y conceptos que deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional, estableciendo el Estado en las leyes aplicables a los militares, un régimen laboral distinto al resto de los trabajadores de la Administración Pública, por lo que en consecuencia es la ley mencionada supra, el cuerpo normativo aplicable a los fines de realizar el cálculo de las prestaciones sociales y la pensión de retiro del accionante, y así se decide.

Con respecto al alegato de igualdad y no discriminación, debe señalar este Tribunal que conforme lo anteriormente expuesto, no se evidencia desigualdad, sino una relación funcionarial, regulada por una ley especial, aclarando este Juzgador que ante tal denuncia, la parte que se dice afectada en su derecho debe demostrar la veracidad de sus planteamientos, en virtud que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. En el caso que nos ocupa, la parte accionante no trajo a los autos ningún elemento demostrativo que existiere trato desigual frente a personas sometidas a la misma ley, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide desechar tal alegato, y así se declara.

Con respecto a que en el cálculo de la prestación de antigüedad se tomó en cuenta el salario normal y no el salario integral, y en referencia al alegato del querellante donde denuncia que el monto de la pensión se estableció sin tomar en cuenta la p.d.p., la p.d.v., así como los bonos de alimentación y vacacional, este sentenciador observa que el artículo 21 de la ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales establece:

Artículo 21: El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a la situación de retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considerará como un año de servicio cumplido.

De igual manera, el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales que regula el pago de la asignación por antigüedad del personal militar profesional de la Fuerza Armada Nacional, es del tenor siguiente:

“Artículo 2: A los efectos de determinar el monto de la asignación de antigüedad a que se refiere este Reglamento, se tomará como base de cálculo la última remuneración mensual percibida por el Oficial, Suboficial Profesional de Carrera, efectivo o asimilado y a la Tropa Profesional, de acuerdo con su grado o jerarquía. Dicha remuneración será integral y comprende, el sueldo base, bono de fin de año, bono vacacional, ración, asignaciones y las primas de carácter permanente existentes o que establezca el Ministerio de la Defensa de acuerdo al grado, empleo y antigüedad.

Quedan exceptuados de dicha remuneración mensual, aquellos beneficios de carácter esencialmente social, tales como, comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles, reintegros por gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos, uniformes, útiles escolares, juguetes, becas o pago de cursos de capacitación o de especialización, asignaciones por comisión de servicios en entes u órganos nacionales e internacionales, gastos por entierro, y cualquier otro de carácter social no remunerativo que establezca el Ministro de la Defensa.

La remuneración comprendida en este artículo se aplicará como base de cálculo de la asignación de antigüedad a los años de servicio que se generen a partir de la vigencia del presente Decreto. (Subrayado de este Tribunal).

Haciendo un análisis de las normas citadas ut supra, se concluye, que si bien es cierto que la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales no determina si el sueldo a aplicar para calcular la antigüedad es el integral, el básico o algún otro, no es menos cierto que tal duda queda subsanada a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la mencionada ley, en donde se establece que será en base al sueldo integral, comprendiendo este el sueldo base, bono de fin de año, bono vacacional, ración, asignaciones y las primas de carácter permanente existentes o que establezca el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Ahora bien, se evidencia del folio veinticuatro (24) del expediente administrativo, los cálculos de la asignación de antigüedad, donde se puede apreciar que fueron incluidas las primas de transporte; con derecho; por años de servicio; por no ascenso; especial; y de profesionalización; verificándose que efectivamente esta última fue incluida en el mencionado cálculo; sin embargo, no consta que haya sido incluida la prima por vuelo, a pesar de que consta de los folios ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta y nueve (179) del expediente judicial, recibos de pago desde el mes de agosto de 2003 hasta el mes de julio de 2004, donde se verifica que dicha prima era un concepto devengado por el accionante de manera permanente, por lo que de acuerdo con la ley que regula la materia, esta debía ser incluida en el cálculo de la prestación de antigüedad. Con respecto al bono vacacional, el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales es claro cuando establece “Dicha remuneración será integral y comprende, el sueldo base, bono de fin de año, bono vacacional…”; no quedando duda a este juzgador que el mencionado bono debía ser tomado en cuenta en el cálculo de las prestaciones. En consideración a lo antes expuesto y no constando en autos que el órgano querellado haya considerado la mencionada prima y bono en el cálculo para la prestación de antigüedad del querellante, este Tribunal ordena la inclusión de los mismas en el referido cálculo, y así se decide.

Con respecto al monto de la pensión, este Tribunal observa que riela al folio veinte (20) del expediente administrativo, Orden para Otorgamiento de Pensión, en la que se verifica lo siguiente: Sueldo Básico: 1.875.646,00; P.T.: 77.600,00; Prima por Años de Servicios: 60.000,00; Hijos con Derecho al 05/07/2004: 9.700,00 y Prima no Ascenso 150.051,68; dando un total de 2.328.197,68. De igual manera, corre inserto al folio ciento setenta y nueve (179), del expediente judicial, recibo de pago del mes de julio de 2004, fecha a la cual se asignó la jubilación, y donde además de los rubros indicados se evidencia que el ahora actor percibía tal como se aclaró anteriormente, p.d.v. por la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 213.400,00), o lo que es lo mismo, DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. F 213,40) y p.d.p. por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 225.077,52), o lo que es lo mismo, DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F 225,08). Ahora bien, riela a los folios del uno (01) al tres (03), comunicación N° 320304-359, de fecha 24 de septiembre de 2005, dirigida al querellante y suscrita por el ciudadano W.O.F.P., en su carácter de Gerente de Bienestar y Seguridad Social del Instituto recurrido, en la que le notifica lo siguiente:

En consecuencia por lo antes expuesto, el IPSFA finiquitó su asignación de antigüedad y ha venido cancelando su pensión en forma correcta hasta la presente fecha; solamente se le adeuda el pago de la p.d.p. desde el mes de agosto de 2004, que será cancelado próximamente, en virtud a que se están realizando los trámites pertinentes para materializar el pago de tal concepto, de acuerdo a lo dispuesto en Directiva General MD-DGS PP-DIRPLA-2005-13-05/066 de fecha 27-06-2005, emanada de la Dirección General Sectorial de Planificación y Presupuesto del Ministerio de la Defensa…

Vista la comunicación transcrita parcialmente, se observa que en efecto, el organismo querellado reconoció la p.d.p. como un derecho adquirido por el hoy querellante; constando igualmente al folio ciento veintitrés (123) del expediente judicial, recibo de pago del mes de noviembre de 2005, a nombre del querellante, en el que se verifica que el IPSFA canceló el retroactivo de la p.d.p. por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 4.501.550,40), o lo que es lo mismo, CUATRO MIL QUINIENTOS UN BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.501,55); por lo que evidenciándose el referido pago, resulta forzoso para este juzgador negar la procedencia de la solicitud del pago de la p.d.p., toda vez que esta ya fue cancelada e incluida en la pensión de retiro del recurrente. Con respecto a la p.d.v., este Tribunal pudo constatar por las pruebas que corren insertas a los autos, que esta era devengada por el querellante de manera permanente, por lo que de acuerdo con lo que establece la ley especial y su reglamento, se ordena la inclusión de la referida prima en la pensión de retiro del querellante, la cual deberá ser cancelada desde el mes de agosto de 2004, y así se declara.

En referencia a la reclamación de los intereses correspondientes al fideicomiso por la prestación de antigüedad, este juzgado ordena a los fines de dicha determinación, la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de recalcular el monto de prestaciones sociales. Del mismo modo, debe calcularse la pensión de retiro en base al sueldo mensual que devengaba el querellante, a partir del mes de agosto de 2004, fecha esta en que el querellante comenzó a devengar la mencionada pensión.

En cuanto a la solicitud del pago de Cestatickets, observa este sentenciador que dicha figura no posee naturaleza salarial, sino que tiene como finalidad que los funcionarios activos que se encuentren en cumplimiento de su jornada de servicio, se encuentren provistos de alimentos, por lo que resulta forzoso desechar dicha solicitud, y así se decide.

Con respecto a la indexación monetaria solicitada por el querellante, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, en Sentencia de fecha 17 de Marzo de 1.993, reiterada en innumerables oportunidades, declaró como materia relacionada con el orden público social la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, la cual podrá ordenarse de oficio a partir de la fecha de publicación de dicho fallo, criterio éste que es fue acogido por la Sala de Casación Social.

Con ocasión de la pérdida del valor de los bienes por el transcurso del tiempo, la Sala Político Administrativa, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, comenzaron a tratar el tema sobre la depreciación de la moneda nacional, por lo cual se estableció que resultaba injusta la indemnización que no tome en consideración el fenómeno inflacionario respecto de las obligaciones dinerarias.

Asimismo, se determinó que la evaluación del daño demandado debe hacerse en el instante de su liquidación, independientemente del valor en que hubiese sido evaluado para el momento de haberse producido (decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 28 de octubre de 1987, citada en la decisión del 3 de agosto de 1994 dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, expediente No. 93-231, caso: Banco Exterior de los Andes y de España -EXTEBANDES- vs. C.J.S.L.).

De la citada jurisprudencia, se determinó la inflación como un hecho notorio y, por ende, se reconoció la posibilidad dentro de las facultades del juez, de realizar tal ajuste monetario sobre las obligaciones dinerarias demandadas y es así como emerge la indexación, expresamente como figura tendente a solucionar la pérdida de valor de las obligaciones dinerarias (decisión dictada por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia el 30 de septiembre de 1992, caso: Camillius Lamorrell vs. Machinery Care).

Además de las mencionadas jurisprudencias de las Salas Político Administrativa y de Casación Civil sobre indexación, la Sala Constitucional en decisión No. 1441 del 26 de julio de 2006, caso: “Pedro C.T. y Alaska de Castro”, estableció lo siguiente:

En lo que respecta a la oportunidad procesal para solicitar la indexación procesal, y ante la denuncia por parte del solicitante de la revisión constitucional que se decide, de haber desconocido lo pautado en la sentencia 1238 del 19 de mayo de 2003 -dictada por esta Sala Constitucional- se hace pertinente citar lo allí expuesto:

‘… (omissis) Es luego de la devaluación de la moneda producida en nuestro país en 1983, que este instituto de la corrección monetaria se impuso y desde entonces se estableció con arraigo esta práctica, hasta entonces inusitada que se hizo de pronto muy común, provocando que los justiciables lo incluyeran en su petitum, lo que, en ausencia de regulación explícita, hizo que a través de la jurisprudencia se fuese desarrollando rápidamente, estableciendo patrones para su procedencia, como el descrito.

Así las cosas, aquellas causas que para el momento en que se impone el referido criterio, del momento procesal en que la corrección debía ser solicitada, ya se habían iniciado, naturalmente, no cumplirían con tal requisito; de manera que, la exigencia de la aplicación de dicho criterio sólo sería posible en relación con aquellas causas que se introdujeran con posterioridad’…

.

Igual pertinencia alude en el presente caso, la decisión de la misma Sala No. 576 de fecha 20 de marzo de 2006, Caso: “Teodoro de Jesús Colasante Segovia”, acerca del poder adquisitivo de la moneda y la inflación, estableció lo siguiente:

El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.

En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.

Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación… (omissis).

Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, éste se convierte en un hecho notorio, más no la extensión y características del proceso inflacionario. Por ello, los índices inflacionarios variables deben ser determinados…

El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio… (omissis).

(omissis).

Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor… Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante…

Dicho criterio expuesto en el fallo parcialmente transcrito, fue reiterado en decisión de No. 900 del 5 de mayo de 2006, caso: “Seguros La Paz C.A.”, en la cual, luego de explanar la pertinencia de la “indexación -o ajuste inflacionario-“en virtud “del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación”, señaló lo siguiente:

De lo anterior se desprende en razón del principio iura novit curia, que lo pretendido por Motores Terrestres C.A., era la indexación monetaria de la suma asegurada, vista la mora de la demandada en cumplir con su obligación… (omissis).

Así, considera esta Sala que el juez que conoció de la causa en primera instancia, este es, el Juzgado Primero de Parroquia de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuó ajustado a derecho al reconocerle a la demandante la indexación

.

La misma Sala Constitucional observó, que efectivamente, mediante la citada decisión N° 790, se declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, Además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Así mismo, en dicha sentencia, se señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corre por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales. Finalmente, se ordenó la publicación de dicha decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instaura lo siguiente:

“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Con ocasión de la pérdida del valor de los bienes por el transcurso del tiempo, la Sala Político Administrativa, la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, comenzaron a tratar el tema sobre la depreciación de la moneda nacional, por lo cual se estableció que resultaba injusta la indemnización que no tome en consideración el fenómeno inflacionario respecto de las obligaciones dinerarias.

La Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2000-516 de fecha 24 de mayo de 2000, estableció la aplicabilidad de la indexación a las prestaciones sociales, expresando, en ella, lo siguiente:

La indexación implica el ajuste del valor de un elemento en función de un índice determinado, esto es, ajustar y adecuar el monto a pagar por un daño, o compensación, al valor real de la moneda para el momento de su efectiva liquidación, y todo ello con la finalidad de corregir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda debido a su deterioro por los efectos inflacionarios

.

Asimismo en sentencias de fecha 17 de junio de 1986 y 28 de octubre de 1987 estimo que la depreciación del bolívar es un hecho notorio a partir del 18 de febrero de 1983, afirmando, además, que la indemnización que no tome en consideración el fenómeno inflacionario debe ser calificada como injusta. Mientras que por sentencia del 14 de febrero de 1990 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) reconoce: a) Que la indemnización de daños y perjuicios es una obligación de valor; b) Que la indemnización, para ser justa, debe aplicarse el ajuste monetario; y c) Que la evaluación del daño debe hacerse en el instante de su liquidación, independientemente del valor en que hubiese sido tasado para el momento de haberse producido.

La doctrina jurisprudencial de nuestro m.t. de la República ha señalado al respecto que:

1. Las prestaciones sociales es (sic) un derecho fundamental que corresponde a todo aquel que preste un servicio bajo dependencia ajena, esto es, tanto los trabajadores del sector privado como los funcionarios públicos al servicio del Estado;

2. La noción de justicia (conmutativa) que se desprende de las disposiciones fundamentales de la Constitución tienen (sic) carácter universal y no contingente, y de aplicación preferente de conformidad con el artículo 7° de la Carta Magna, lo cual obliga a que en cada caso concreto debe darse una interpretación al ordenamiento jurídico de la manera que mejor convenga a los derechos constitucionales de los justiciables.

3. Se ha admitido la aplicación del método de la indexación para las obligaciones dinerarias derivadas de la expropiación para lograr una ‘justa indemnización’.

4. La propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 90 que las prestaciones sociales constituyen ‘deudas de valor’ en consecuencia susceptible de ser ajustado tomado como base la depreciación del poder adquisición de la moneda.

5. Los trabajadores obreros al servicio del Estado, regidos en su totalidad por la Ley Orgánica del Trabajo, son acreedores de la obligación de indexar el monto de sus prestaciones sociales;

6. La propia Constitución vigente establece la obligación de no permitir discriminación de ningún tipo y bajo ninguna circunstancia (Artículo 89,5: ‘Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo, o por cualquier otra condición’), luego admitir la indexación de las prestaciones sociales de los trabajadores del sector privado y excluir las prestaciones sociales de los funcionarios del sector público atenta contra el mandato constitucional de no-discriminación, puesto que la naturaleza alimentaría de las prestaciones sociales es ‘igual’ cuando es percibido tanto por uno como por otro’.

7. La orden de indexación en materia de querellas contra el Estado podrá dictarse de oficio o a petición de parte interesada, atendiendo al carácter de orden público constitucional de las prestaciones sociales”.

Jurisprudencialmente se había establecido en Venezuela que las prestaciones sociales tenían ‘carácter alimentario’ por la razón fundamental que el artículo 1° de la Ley Orgánica del Trabajo establece el trabajo como un ‘hecho social’, que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 89 le da carácter constitucional, a decir de doctrinarios, esto nunca ha dejado de ser así. Con la ‘indexación’ se busca restablecer la perdida del valor adquisitivo de la moneda y por ende de los salarios y prestaciones del trabajador como consecuencia de la inflación, ocasionado por el no pago a tiempo de las prestaciones del trabajador. No obstante, la indexación de las prestaciones sociales de los funcionarios públicos ha sido objeto de rechazo por parte de la doctrina y la jurisprudencia venezolana.

Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha modificado gradualmente su criterio acerca de la aplicabilidad de la corrección monetaria en materia funcionarial, hasta llegar actualmente, a la negación total de la misma cuando de funcionarios públicos se trate. La Corte se había circunscrito a la idea de otorgar la indexación a las prestaciones sociales, en el caso de los funcionarios públicos; criterio que posteriormente, en sentencia Nº 2000-1.627 de fecha 07 de diciembre de 2000, cambio, señalando lo siguiente:

Por último, debe esta Corte desestimar la solicitud de la querellante relativa a la indexación o corrección monetaria, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza pública estatutaria que no constituye obligación de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública, por tanto, no le es aplicable el concepto de indexación solicitado

.

Subsiguientemente, en sentencia N° 2001-112 de fecha 20 de febrero de 2001, negó la aplicación de la indexación a unos salarios dejados de percibir, ya que la misma solamente era aplicable en caso de prestaciones sociales, según “lo señaló mediante sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2000”, afirmación en que la Corte se limitó a afirmar que la indexación era aplicable en el caso de las prestaciones sociales; de ninguna manera se señaló en dicho fallo que sólo procedía en el caso de las prestaciones sociales.

La Corte aceptaba la aplicación de la indexación en el caso de los montos generados por cancelación de prestaciones sociales, negándola en cambio en el caso de los salarios dejados de percibir. Es entonces cuando, a través de sentencia Nº 2001-2.593 del 11 de octubre de 2001 (caso: I.M.M.), se decide abandonar este criterio, negando la aplicabilidad de la indexación en materia funcionarial, incluso en el caso de las prestaciones sociales.

Por dos razones, negaron la aplicabilidad de la indexación a las prestaciones sociales en el caso de los funcionarios públicos: por una parte, que tales prestaciones no eran una obligación alimentaría ni una obligación de valor, sino una obligación pecuniaria; por otra parte, el carácter estatutario de la relación existente entre el funcionario público y la Administración.

La argumentación detallada utilizada en esa oportunidad, fue la siguiente:

“La indexación, llevada especialmente al campo de las prestaciones sociales, siendo ello el objeto de la presente querella, constituye el centro de arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales.

A priori, corresponde hacer algunas aclaraciones terminológicas, comenzando por los conceptos corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en nuestro campo jurídico, sin embargo existe una diferencia fundamental cual es que la primera está consagrada legalmente mientras que la última sólo es aplicable en el ámbito judicial.

El método de la indexación subyace como única medida destinada por el Juez, con el sólo apoyo de los índices oficiales de la depreciación monetaria, a fin de restablecer el equilibrio de los mutuos créditos y adeudos de las partes, especialmente cuando se refiere a las prestaciones sociales.

Conforme a ello, en palabras de E.L. en su estudio “Retardo en el cumplimiento de obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda”, (publicado en la obra “Efectos de la inflación en el Derecho”, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág. 373), la indexación judicial “(…) es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). Aplicar el ‘método de la indexación’ en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela”.

Por su parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y obligaciones de valor”, en la ya mencionada obra, señala que “(…) la indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor”.

Ahora bien, es cierto que la inflación, conocida como la consiguiente pérdida del valor de cambio de la moneda, es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico, por lo que el jurista ha tratado de enfrentar la situación como factum, para paliar los efectos de la depreciación monetaria y propender el logro de la justicia conmutativa.

Así, la extinta Corte Suprema de Justicia progresivamente había tratado el método de la indexación pero fundamentado en los principios de la corrección monetaria, aplicándose a las obligaciones de valor, siendo que en numerosos casos la indexación judicial realmente opera como una corrección monetaria. Asimismo ha reconocido ese Alto Tribunal que la inflación es un hecho notorio y que, por tanto, no tiene que ser probado por las partes. (Vid. entre otras, sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de septiembre de 1992, caso: Inversiones Franklin y Paúl S.R.L. Vs. R.O.M.).

Es indudable que entrar al conocimiento pleno de estos conceptos constituye adentrarnos en un campo eminentemente económico, no obstante resulta indispensable, además de destacar los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, decantar lo concerniente a las obligaciones de valor y las obligaciones pecuniarias.

La obligación de dinero o pecuniaria, de acuerdo al autor Rodner, en la obra ya mencionada, es “toda aquella donde el deudor desde el momento en que contrae la obligación, se obliga a pagar a su acreedor una determinada suma de dinero”, esta obligación se rige fundamentalmente por dos principios básicos, como son el principio nominalístico y el de curso legal. Es pues que, el objeto de las obligaciones dinerarias lo constituye un valor nominal en dinero, la obligación se extingue entregándose la cantidad de dinero que fuera estipulada.

Finalmente, como se explicó anteriormente, la indexación es aplicable precisamente a las deudas de dinero, no a las deudas de valor. Sin duda, en tal argumentación errónea se confunde lo que son deudas u obligaciones de valor con lo que es el principio valorista, aplicable sólo a las deudas pecuniarias.

El Estado de Derecho tiene un fin jurídico, pero el contenido de este fin está más allá de la propia voluntad del Estado; está como decía Kant, en los principios a priori de la libertad del hombre, de la igualdad de súbdito, de la autonomía del ciudadano, principios que no son tanto leyes dadas por el Estado ya instituido, sino condición para adaptar el Estado a los puros principios de la razón.

Siguiendo a la doctrina clásica constitucional, el texto fundamental en su artículo 21 consagra la igualdad jurídica, estos es, por una parte la no discriminación, que traducida bajo la formula de que a iguales supuestos de hecho deben aplicarse iguales consecuencias jurídicas, ya que la aplicación de la ley exige que el órgano judicial no juzgue en forma diferente sin justificación suficiente y razonable sobre supuesto idénticos.

En este sentido la Sala Política Administrativa en sentencia de fecha 04 de marzo de 1999, caso; L.A.G., ha señalado que el principio de igualdad es un derecho que se desdobla en dos modalidades, por una parte, es un derecho de todo sujeto a tener un trato igual y, por otro lado, impone a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo este trato igual, constituyendo así una limitación al Poder Legislativo o poderes reglamentarios, impidiendo que estos puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se trate de forma distinta a personas que, desde todo punto de vista, se encuentren en la misma situación. De allí que siempre se pueda acudir a la jurisdicción competente para que se anule las disposiciones basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, condición social, etc.).

Este A quo, conforme a los criterios jurisprudenciales antes analizados, considera que la indexación o corrección monetaria es obligatoria a la cancelación de prestaciones sociales y su diferencia en el caso de los funcionarios públicos, de la misma manera que lo es en el caso de los trabajadores al servicio del sector privado; pues sostener lo contrario implica una evidente violación al principio constitucional de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 21 de nuestra norma suprema. Y así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado E.Z.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.574, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.J.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.115.463, en contra del INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. En consecuencia:

PRIMERO

Se ordena al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, proceda a la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano C.J.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.115.463, con la inclusión de la respectiva P.d.v., esto de conformidad con lo establecido en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y su Reglamentos, debiendo cancelar el referido instituto la diferencia generada desde el mes de agosto de 2004.

SEGUNDO

Se ordena al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, calcule nuevamente las prestaciones sociales con los respectivos intereses del ciudadano C.J.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.115.463, en base al salario integral que devengaba para el momento en que se otorgó el beneficio de la jubilación, con la inclusión de la P.d.V., y la alícuota por Bono Vacacional; debiendo cancelarse al mencionado ciudadano la diferencia que se genere a su favor.

TERCERO

Se ordena la indexación monetaria de los montos ordenados a pagar, en los términos establecidos en esta Sentencia.

CUARTO

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo para el cálculo de la suma adeudada al querellante, la cual será realizada por un (01) solo experto designado por este Tribunal, de conformidad con en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se niegan las pretensiones referentes a la P.d.P. y pago de Cestatickets en los términos establecidos en la presente sentencia.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de Agosto de dos mil nueve (2009).- Años:199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, siendo las 2:15PM.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp: 4932/EMM