Decisión nº WP01-R-2011-000063 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de Febrero de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada G.R., en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al ciudadano A.P.D.G., MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito establecido en el artículo 54 de la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES.

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 02 de Febrero de 2011, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

…SEGUNDO: Se declara la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano A.P.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 81.312.157 de las contenidas en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse el mencionado ciudadano cada quince (15) días ante la sede de este Tribunal, prohibición de salida del país y deberá presentar dos fiadores que acrediten constancia de trabajo que devenguen un salario mínimo de 80 unidades tributarias, carta de buena conducta policial, constancia de residencia y declaración de impuesto sobre la renta. Se precalifica los hechos de acuerdo al ilícito penal que determina el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles. Se desecha las precalificaciones en cuanto a los delitos de Fraude Tributario, establecido en el artículo 116 del Código Tributario toda vez que dicha disposición legal determina que el importe de lo defraudado sea superior a 2000 unidades tributarios por lo que no existiendo una experticia contable no se puede atribuir la comisión de dicho delito, más aún cuando la defensa consigno (sic) en este acto constancia de los importes por tributos cancelados a la Alcaldía Municipal, de tal manera que al no establecerse fraude tributario tampoco se le puede atribuir algún delito de delincuencia organizada, el cual la representación fiscal engrosó en forma genérica en el ordinal 9º del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada sin especificar el artículo que determina el delito y la sanción de esta última ley que pueda ser atribuido al imputado…

(Folios 47 al 58 de la incidencia).

CAPÍTULO II

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por el representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual le impuso MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano A.P.D.G., sosteniendo lo siguiente:

…Siendo la oportunidad legal para ejercer el recurso de Apelación de conformidad con el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal con el efecto suspensivo estatuido en el artículo 374 dado que los hechos punibles atribuidos por esta representación fiscal merecen pena privativa de libertad de más de tres años, toda vez que considera quien aquí recurre que nos encontramos en presencia de un concurso real de delito establecido en el artículo 88 del Código Penal, en virtud de que se trata del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, demostrado esto con los recaudos consignados por el mismo justiciero (sic) mediante el cual se puede advertir que son tres personas las que integran dichos establecimientos. Igualmente se configura el delito de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario. A todo evento se puede evidenciar que la explotación de esa actividad implica el pago de un tributo que está establecido en el artículo 10 numeral 6º de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, un monto de (200) unidades tributarias por cada máquina traganíqueles, obviamente estos tributos no han sido cancelados en virtud de que al no poseer la permisología correspondiente mal pueden cumplir con esta disposición, originándose la comisión del hecho punible de la defraudación tributaria y en materia tributaria la carga de la prueba la tiene el imputado y en este caso a la representación fiscal no le consta ningún pago, ni ningún trámite que se halla (sic) verificado a través de la comisión nacional de casinos para de esta forma formalizar esta situación jurídica. Ahora bien con relación a lo alegado por la juez a quo donde menciona que esta representación fiscal no le consta la consignación de la constancia de los importes por tributos cancelados a la Alcaldía Municipal. Con respecto a lo esbozado por la juez que esta representación fiscal engrosó en forma genérica en el ordinal 9º del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se puede advertir claramente que al mencionar el artículo 6 de la ley se relaciona con el artículo 16 numeral 9 los cuales son los delitos de naturaleza tributaria. Considerando que son delitos que merecen pena de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello solicito sea admitido el presente Recurso, es todo…

(Folios 47 al 58 de la incidencia).

Por su parte, el Defensor Privado alegó lo siguiente:

…Me opongo al recurso de Apelación que fuera interpuesto por la respetable representación fiscal en contra de las medidas cautelares que fueran decretadas a mi representado ya que si bien es cierto que el ministerio público precalifico (sic) un conjunto de delitos para así solicitar la medida privativa de libertad, no es menos cierto que los delitos no encuadran dentro de ningún acto que fuera ejecutado por mi patrocinado, es tan así que esta defensa pudo probar por vía documental que no existe ningún tipo de delito tributario y mas aún quedó probado por vía documental que existe una decisión del Tribunal Tercero Superior en lo Contencioso en la cual se decreta una medida cautelar a favor de la sala de diversiones objeto de la presente causa y en la cual también se determina que debe ser acogida por todas las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, de no ser así quien incumpliera tal mandato incurriría en desacato a un tribunal superior de este país. Así las cosas esta defensa deja constancia expresa que los delitos que fueran imputados a mi representado el día de hoy no se encuentran fundamentado y por el contrario si existen pruebas en auto que exculpan a mi representado de todo cuando la representación Fiscal le imputa y a su vez sustenta la medida cautelar privativa de libertad, medida que considera esta defensa desproporcionada y a su vez violatoria a un principio fundamental como es la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, En tal sentido el recurso de apelación que fuera intentado por la respetable representación fiscal carece de todo fundamento y más allá de ello considera esta defensa que se obvio el acervo probatorio que fuera traído a esta audiencia y que en efecto exculpa totalmente a mi representado de las pretensiones del Ministerio Público. En tal sentido el recurso de apelación que fuera intentado en el día de hoy solo causa un gravamen irreparable a un comerciante respetable a quien no se le permite ejecutar la medida cautelar que le fuera acordada por este tribunal por el recurso que fuera interpuesto sin fundamento y sin prueba alguna que lo sustente. Por último solicito que se decrete sin lugar el recurso de apelación que fuera intentado por el Ministerio Público y se decrete la medida cautelar que fuera acordada por este Tribunal a mi representado…

(Folios 47 al 58 de la incidencia).

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa, que el hecho ilícito imputado al ciudadano A.P.D.G. fue calificado por el Tribunal de Primera Instancia como el establecido en el artículo 54 de la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, pero este Órgano Colegiado tipifica los hechos de manera provisional como OPERACIÓN ILICITA DE ESTABLECIMIENTOS DE CASINOS, SALAS DE BINGO O MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 ejusdem, ilícitos estos cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por ser su comisión de fecha 31 de Enero de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. - Acta policial emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de enero de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …siendo las 16:00 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el ciudadano MAY. BERMUDEZ RODRÍGUEZ ORLANDO…2do. Comandante del Destacamento de Seguridad U.d.E.V.d.C.R. N° 5, de la Guardia Nacional de Venezuela, en compañía de los sargentos S2. GUERRA MIRANDA JORGE…S/2 LIZCANO HERRERA ORESTE…realizo la ampliación de la Siguiente Diligencia Policial: "Dándole continuidad al procedimiento efectuado el día 30 de Enero del presente año, en compañía del ciudadano Cnel. P.P.M.I. de la Comisión Nacional de Casinos, se procedió a la apertura nuevamente del Establecimiento Comercial "Sala de Diversiones Dollar Caribbean", con la finalidad de dar inicio a la extracción del dinero y memoria de las ciento tres (103) maquinas traganíqueles que se encontraban en calidad de depósito en dicho establecimiento, una vez estando dentro del local y en presencia del ciudadano A.P. DE GOUVEIA…Representante Legal del Establecimiento Comercial y el ciudadano BRICEÑO ANTILLANO J.C.…Operador De Maquinas, se procedió a realizar la extracción del dinero de las maquinas traganíqueles, incautando dentro de las mismas la cantidad de Mil Quinientos Ochenta bolívares (1580,00 Bs) dentro de la máquina registradora la cantidad de ciento noventa y tres con veintiséis céntimos (193,26 Bs) y el resto del dinero guardado dentro de una oficina parte del mismo sería utilizado para el pago de personal, posteriormente se efectuó el conteo del dinero en presencia del ciudadano Briceño Antillano Juan Carlos…y las ciudadanas K.R., Jabata Santos…integrantes de la comisión nacional de casinos, contabilizando la cantidad de veintiséis mil seiscientos veintitrés bolívares con veintiséis céntimos (26.623,26 Bs); igualmente se extrajeron la cantidad de noventa y tres (93) Tarjetas de Video a las Maquinas de Juegos, no pudiendo extraer diez (10) de las mismas debido a que en referido local no se encontraban las llaves de los mismos, las mismas fueron guardadas en bolsas de plástico transparente numeradas del 01 al 06, quedando precintadas con los Números: 0011767, 0011777, 0011774, 0011770, 0011764 y 0011769, se sellaron nuevamente las máquinas y se procedió hacerle lectura de los derechos al ciudadano A.P. DE GOUVEIA…representante legal del Establecimiento Comercial, quien quedara detenido en la sede de esta unidad a orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público según lo establecido en el artículo 54 de la ley para el control de casinos, salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, para su posterior presentación ante mencionada representación fiscal quien giro instrucciones de realizar las actuaciones preliminares y una vez culminadas remitírselas a la Dra. C.M.D. de la Dirección de Legitimación de Capitales, se procedió a cerrar el establecimiento quedando las llaves de la entrada principal en poder de la comisión…

   (Folio 4 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano BRICEÑO ANTILLANO J.C., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de Enero de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …El día de ayer 30 de Enero del presente año, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, me encontraba en mi lugar trabajo Sala de Diversiones Dollar Caribbean, Ubicado en el boulevard de Naiguatá, Sector C.d.E.V., donde finjo como Operador de Maquinas Traganíqueles, cuando se presentó una comisión de la Guardia Nacional preguntando por el propietario del local, respondiendo que el mismo no se encontraba, me pidieron la documentación del local haciendo énfasis en la licencia de instalación y licencia de funcionamiento de la Comisión Nacional de Casinos, manifestando poseer los permisos de la alcaldía más no los de la Comisión Nacional de Casinos, fue entonces que los funcionarios me manifestaron que cerrarían el local, los mismos hicieron un inventario de las máquinas que se encuentran dentro del establecimiento las sellaron con unos precintos, y libraron un acta de retención preventiva y cierre del establecimiento de igual manera boleta de citación para el día Lunes 31 de enero a las 08:00 horas de la mañana, debiendo presentarse el propietario Ciudadano A.P. DE GOUVEIA… con la documentación solicitada, se procedió al cierre del establecimiento e hice entrega de las llaves del mismo a los funcionarios de la Guardia Nacional, procediendo a retirarme. El día de hoy 31 de Enero a las 11:30 horas de la mañana, se presentó nuevamente la Comisión de la Guardia Nacional, acompañados de unos funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, con la finalidad de aperturar el Lugar con la finalidad de hacer contabilidad nuevamente del mismo y extraer el dinero que poseían cada una de las ciento tres (103) maquinas Traganiquel al igual de las tarjetas de memoria de cada una de ellas, contabilizando la cantidad de Veintiséis Mil Seiscientos Veintitrés con veintiséis céntimos, (26.623,26 Bs) suma esta del dinero extraído de las maquinas como dinero que iba hacer utilizado para el pago

   del personal que labora en el mismo… igualmente se extrajeron la cantidad de 93 tarjetas de memoria, quedando solo diez (10) que no pudieron ser extraídas debido a que no poseemos las llaves de las mismas, la Comisión Nacional de Casinos levanto acta de lo antes descrito y procedió al cierre temporal del local, luego fui trasladado por la Guardia Nacional hasta el comando de Camurí Chico donde fue entrevistado…

   (Folio 6 de la incidencia).

3. - Acta de inspección y verificación emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de Enero de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …siguiendo instrucciones del ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles Ciudadano N.L.R.T., designado mediante Resolución Ministerial N° 039 de fecha 29 de Diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.583 de la misma fecha, se deja constancia en este acto que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., Mayor Bermúdez R.O.B., titular de la cédula de identidad N° V-11.786.536, Sargento Segundo Lizcano Herrera Orestes Jesús, titular de la cédula de identidad N° V-16.610.207 y Sargento Segundo Guerra M.J.A., titular de la cédula de identidad N° V-17.069.377, procedieron al conteo del dinero el cual se encontraba en la oficina y maquinas traganíqueles ubicadas dentro del establecimiento en presencia del ciudadano Guerra M.J.A., titular de la cédula de identidad N° V-17.069.377, en calidad de testigo, sumando la cantidad total de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (26.623,26 Bs.), quedando este dinero a resguardo de la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana antes identificada…Realizada la verificación, los funcionarios actuantes y testigo dejan constancia de que la actuación aquí verificada se realizó garantizando los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…

   (Folio 29 de la incidencia).

4. - Acta de inspección emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de enero de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …Siguiendo instrucciones del ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles Ciudadano N.L.R.T., designado mediante Resolución Ministerial N° 039 de fecha 29 de Diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.583 de la misma fecha, la Comisión de Inspección integrada por los funcionarios: P.P. Mediomundo…en su carácter de INSPECTOR NACIONAL, M.M. Puertas…Keyla Rivero…Tabata Santos…José L.G. Briceño…en su carácter de FISCALES DE SALAS DE JUEGO adscritos a la Inspectoría Nacional de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, artículo 5 de su correspondiente Reglamento y demás Providencias Administrativas que regulan la actividad y debidamente autorizados mediante autorización N° CNC-IN-A-2011-002, de fecha 31 de enero de 2011, se procedió a visitar las instalaciones del establecimiento denominado "Doliar Caribbean", Urb. (sic) C.B.N., CC Houston al lado de Prolicor, Parroquia Caraballeda, Edo. Vargas, propiedad de la Sociedad Mercantil Salón de Diversiones Doliar Caribbean, C.A., R.I.F. N° J-30380677-5, a los fines de realizar la verificación del cumplimiento de los deberes formales contenidos en la citada normativa por parte del referido establecimiento y en compañía de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., Mayor Bermúdez R.O. Bernardo…Sargento Segundo Lizcano Herrera Orestes Jesús…y Sargento Segundo Guerra M.J. Alexander…se pudo constatar que en el establecimiento antes mencionado se encuentran operando CIENTO TRES (103) máquinas traganíqueles para un total de CIENTO TRES (103) puestos de juegos, los cuales se identifican mediante relación anexa a la presente acta y constante de dos (02) folios útiles. Por el establecimiento se encuentra presente el ciudadano A.P. DE GOUVEIA…Quien se identifico como encargado del establecimiento. De conformidad con los elementos encontrados en el establecimiento denominado "Dollar Caribbean", se pudo evidenciar que el mismo funciona como una sala de juegos de máquinas traganíqueles sin que haya podido demostrar que cuenta con la correspondiente Licencia de Funcionamiento otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual constituye la presunta comisión del ilícito establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Los funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, procedieron a realizar la inspección correspondiente y en el mismo acto procedieron al PRECINTAJE DE LAS MÁQUINAS traganíqueles encontradas en el establecimiento e identificadas en relación anexa que forma parte integral de la presente acta, los funcionarios de la Guardia Nacional procedieron al CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO, todo esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 y el Parágrafo Único del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así mismo se retiraron 93 tarjetas de las maquinas Traganíqueles quedando en resguardo del Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional del Estado Vargas, se deja constancia que las máquinas quedan dentro del establecimiento y que se pondrán a la orden del Ministerio Público, motivo por el cual las mismas no podrán ser trasladadas o movidas del establecimiento objeto de este procedimiento…se deja constancia de la entrega por parte del ciudadano A.P. de Gouveia… en su carácter encargado de la referida Sociedad Mercantil, de los siguientes documentos…Copia fotostática del Registro de Información Fiscal (R. I. F.) identificado bajo el N° J-30380677-5 a nombre de Salón de Diversiones Dollar Caribean, C.A, constante de un (01) folio. (Anexo a la presente Acta marcado con la letra "C")…Copia Fotostática de licencia de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Vargas… Copia del Acta Constitutiva… Copia de la declaración y pago del impuesto del valor agregado y del impuesto sobre la Renta… Declaración Jurada de ventas e ingresos brutos en materia de industria y comercio y otras actividades económicas…Estados Financieros al 31 de julio de 2010…Fundamentos de Hechos y derechos del salón de diversiones Dollar Caribbean C.A ante la Dirección General de Administración del Estado Vargas…Libro de Inventario y libro diario…De igual forma se deja constancia en este acto que los funcionarios de la Guardia Nacional procedieron al conteo del dinero contenido en la totalidad de las maquinas traganíqueles existentes en el local en presencia de los ciudadanos Briceño Antillano Juan Carlos… en calidad de testigos, sumando la cantidad total de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (26.623,26 Bs.F.), quedando este dinero a resguardo de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando antes identificado con el numero de precinto 1144710…se hace del conocimiento al representante de la referida Sociedad Mercantil, que la medida adoptada será notificada al Ministerio Público y demás autoridades competentes…

   (Folios 30 al 41 de la incidencia).

5. - A los folios 7 al 28 cursan insertas actas del registro de cadena de custodia de evidencia física emanada del Destacamento de Seguridad U.d.E.V. de fecha 31 de Enero de 2011, en el procedimiento realizado en el establecimiento comercial Salón de Diversiones Dollar Caribean C.A.

6. - Acta de retención preventiva emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 30 de enero de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   “…siendo las 11:15 horas de la mañana al ciudadano J.C. BRICEÑO ANTILLANO…propietario o encargado del establecimiento comercial “Salón de Diversiones Dollar Caribean” C.A, se le retiene lo siguiente ciento tres (103) maquinas traganiquel, las cuales quedaron precintadas; cinco (05) llaves de los contadores de las maquinas…causa no presentar la permisiologia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos…Nota la mercancía retenida quedara en calidad de depósito en el mismo establecimiento comercial “Salón de Diversiones Dollar Caribean” C.A…Constancia de retención…Las maquinas traganíquel quedan precintadas y selladas no fueron abiertas ya que las llaves de los billeteros no se encuentran en el establecimiento. Se cito al propietario del establecimiento comercial para que se presentara en el Destacamento de Seguridad U.d.E.V. con la respectiva permisiologia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos…” (Folio 83 de la incidencia).

   Con todo lo anteriormente señalado, queda evidenciado que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado A.P.D.G. en los hechos ilícitos calificados provisionalmente por esta Corte como OPERACIÓN ILICITA DE ESTABLECIMIENTOS DE CASINOS, SALAS DE BINGO O MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 ejusdem; en virtud, que de las actas de investigación se desprende que en fecha 31 de Enero de 2011, se encontraron en el establecimiento comercial Salón de Diversiones “Dollar Caribean C.A” ubicado en la Urbanización C.B.N.C.C.H. al lado de la licorería Prolicor de la Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, la cantidad de ciento tres (103) maquinas traganíqueles, sin la correspondiente permisología y la declaración de los impuestos correspondientes, establecidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, por lo cual se constata la comisión de los delitos calificados provisionalmente por esta Alzada.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, asentó:

   "... la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada derecho …".-

   Teniendo el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga, por la posibilidad que tiene el imputado de permanecer oculto e incumplir con las obligaciones que tienen para con la presente causa, acreditándose de igual manera dicha circunstancia por la pena que pudiese llegar a imponerse de resultar condenado, en razón que uno de los tipos penales atribuidos posee una pena que en abstracto es igual a siete años, en su límite superior.

   En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los articulo 250 y 251 ambos del texto adjetivo penal; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 02 de Febrero de 2011, mediante la cual impuso al ciudadano A.P.D.G., MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y, en su lugar se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del mencionado ciudadano, por los hechos ilícitos calificados provisionalmente por esta Corte como OPERACIÓN ILICITA DE ESTABLECIMIENTOS DE CASINOS, SALAS DE BINGO O MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 ejusdem, por estar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Febrero de 2011, mediante la cual impuso al ciudadano A.P.D.G., MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y, en su lugar se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del mencionado ciudadano, por los hechos ilícitos calificados provisionalmente por esta Corte como OPERACIÓN ILICITA DE ESTABLECIMIENTOS DE CASINOS, SALAS DE BINGO O MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 ejusdem, por estar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   M.D.A.S.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.Z.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   BELITZA MARCANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   BELITZA MARCANO

   CAUSA Nº WP01-R-2011-000063

   RMG/NS/EL/bm/greisy.