Decisión nº D07-13 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 10 de Julio de 2008

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2259-08

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Y.R.O., FISCAL DÉCIMA CUARTA (14°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de mayo de 2008, en la cual acordó a favor de la ciudadana R.M.G.N., la L.S.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 02 de julio de 2008, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

CAPITULO II

PRIMERA IMPUGNACIÓN Y PRETENSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Refiere, la recurrida en su decisión (auto), que considera para emitir todos sus pronunciamientos, tal como lo expuso el Ministerio Público, los mismos elementos de convicción que a los efectos de la aprehensión que bien no fue flagrante, sino resultado de un conjunto y múltiples actuaciones, utilizó la representación fiscal, para motivar la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad, elementos estos que no fueron considerados por la juez para dictar tal medida, pero que sin embargo esta (sic), de manera muy contradictoria, manifiesta en muchas oportunidades, resultaran a salvo, es decir anula el acta policial de aprehensión ya narrada, sin embargo en el conjunto de medios aportados por el Ministerio Público para llevar a cabo la aprehensión, del modo en que lo hizo, también se encuentran la entrevista de varios testigos que ofrezco en este recurso como prueba, un contundente peritaje de comparación balística número 2062 de fecha 30/05/2008, que resultara ser positiva respecto al proyectil incautado y el arma incriminada, arma esta que fuera entregada por personas allegadas a la imputada, y la declaración, prueba no menos importante, de varias personas que manifiestan como conocieron de los hechos que ahora nos atañe. Sin embargo sobre la base de estos mismos elementos considera y así lo fundamenta en el auto respectivo la ciudadana Juez, que ciertamente no se cumplió con lo contenido en el artículo 44 numeral 1. de (sic) nuestra constitución (sic), pero deja a salvo todo lo actuado y continúa diciendo la recurrida, que …pudiera acreditarse los elementos concurrentes del artículo 250 del Código orgánico (sic) Procesal penal (sic) ... (sic) es decir que ni tan siquiera tiene la certeza la ciudadana Juez de que así sea cuando dice pudiera.

En atención a estos particulares, estima quien aquí suscribe, que la decisión acordada por el Tribunal 43º de Control es una decisión contradictoria, pues si bien es cierto los fundamentos de libertad aducidos por ésta, no menoscaban el contenido de nuestra norma, pues en el presente caso si están dados los supuestos del numeral primero del artículo 250 pues ese numeral se refiere única y exclusivamente a 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito. En atención a este numeral, el legislador patrio quiso establecer, que el hecho punible en razón del cual se dicte una medida de privación judicial de libertad sea un hecho reciente y que ese hecho o la acción de ese tipo penal, en razón al tiempo transcurrido, no se encuentre prescrita, por ello no entiende el Ministerio Público como la recurrida manifiesta de manera reiterada que estamos en presencia de un hecho que ocurrió hace un mes, como si eso hace o trae como consecuencia su desaparición del contexto legal y procesal y al fundamentar excluye en su motivación, el numeral 1. del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, existe en la decisión tomada por la juez (sic) Cuadragésima Tercera de primera (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic), una contradicción gravísima en la misma, pues ella alude al tiempo, pero no evalúa lo contenido en el mismo artículo 250, en los numerales subsiguientes y respecto de los que fundamentó la L. sin restricciones, y es que ésta obvió palpar tan siquiera un poco lo señalado en los numerales 2 y 3 pero sin embargo ese numeral 3 está referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; sin embargo la juez (sic) no lo analizó, no fundamentó ni mucho menos motivó su decisión en requisitos que de manera concurrente, deben existir para que sea decretada la Medida de Privación Judicial de la Libertad, no porque estos (sic) no existan en el contenido de los elementos traídos por el Ministerio Público al expediente, sino porque ella no precisó tomarlos en consideración.

En el caso que nos ocupa, considera esta representante fiscal, son suficientes los elementos de convicción procesal presentados por el Ministerio Público, en el momento de poner a disposición del órgano jurisdiccional a la imputada R.M.G.N., ampliamente identificada en autos, fue aprehendida por parte de funcionarios policiales como consecuencia de los resultados arrojados por la investigación, además de ello se logró la incautación del arma de fuego incriminada, vale decir el arma de fuego con la que la imputada causara la muerte al hoy occiso, demostrándose así, que concurren perfectamente los elementos exigidos por el legislador para que la juez recurrida dictara, en lugar de L. sin restricciones una Medida de Privación Judicial de esta (sic).

Como bien lo señala MARCELO SOLIMINE:

‘...el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la acción de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que de lo contrario, esto es, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la comodidad de esa medida...’.

En este sentido, expresa Arteaga Sánchez:

‘...en relación al supuesto de Flagrancia, importa advertir que no se trata simplemente de la posibilidad de admitirla y hacer posible la detención de una persona por considerarlo sospechoso, por sus actitudes o comportamientos, sino de la presunción de autoría o participación, fundamentada en la evidencia de la proximidad en el tiempo y lugar con la comisión del hecho y en la evidencia de los objetos en su poder, de todo lo cual se infiere, lógicamente su relación de autoría o participación en el hecho...’ continúa señalando este autor lo siguiente ‘... la flagrancia es una situación precisa de excepción, fundamentada en la actualidad del hecho y su observación, caracterizada en todo caso, por un hecho que resplandece de alguna manera, por lo cual es nota imprescindible la inmediatez o una relación temporal, necesaria que debe regir también la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta, mutatis mutandis, y que no debe estar necesariamente unida a la privación de libertad, pero que la justifica en casos graves y manifiestos, que hablan por si mismos’.

Muy concisa la advertencia que hace el jurista, pues en el caso de marras, estamos en presencia de un hecho delictivo y aunque la aprehensión de su autora material no ocurriera de manera inmediata, existe obviamente, con los múltiples medios y elementos resultado de la investigación, una relación que la delata y la relaciona directamente con estos acontecimientos, que tal como lo señala el último aparte del artículo 250, es un hecho grave respecto del cual, y excepcionalmente conlleva a una aprehensión.

Al Apelar de la decisión dictada, vale destacar, una mala interpretación que hace la juez (sic) cuando desestima la solicitud hecha por el Ministerio Público de dictar Medida de Privación Judicial de libertad (sic), pues la Juez hace una interpretación muy limitada del Principio de Libertad, sin tomar en consideración la magnitud del hecho concreto que está sometido a su conocimiento. Debemos así recordar lo contenido en el artículo 243. ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de Libertad es una medida cautelar, que solo (sic) procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del Proceso.

Al dirigir nuestra atención a lo contenido en el artículo 9 de la misma N.A.P., esta señala: ART. 9 AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.(SUBRAYADO MIO) (sic)

Es así, como la recurrida, interpreta muy vagamente lo exigido por el legislador en el artículo 250 del Código orgánico (sic) Procesal penal (sic), al respecto menciona en su decisión. En este sentido, el Ministerio Público considera, que el fin del proceso penal no es, en modo alguno, imponer penas por adelantado, pero si necesita el ciudadano común sentirse y es además un derecho, seguro al salir de su casa, necesita creer en las instituciones del Estado y más aún creer en la justicia y en sus operadores, porque entiende quien aquí suscribe, que el fin de proceso es llegar a la verdad a través de los medios de investigación, y esa medida de Privación Judicial de la Libertad debe ser entendida precisamente, como la posibilidad de asegurar que el imputado, no se ausente como suele ocurrir, de ese proceso investigativo, haciendo nugatoria la posibilidad de enjuiciarlo conforme a las normas del derecho, imposibilitando asegurar las resultas de este y lo que es peor aún, creando mayor impunidad, por la infundada creencia de que somos muy legalistas y garantistas, cuando realmente nos estamos convirtiendo en cómplices del delincuente común que mantiene en vilo a la ciudadanía, no es esa una causa justa para dictar una decisión de tal naturaleza, obviando los derechos de la víctima, que igual puede verse afectada por esta decisión.

En el presente caso, no se detuvo la juez, ni tan siquiera un momento a pensar en la pena que pudiera llegar a imponerse, en los hechos y en el delito atribuido a la imputada y que están por debatirse, pues esta etapa del proceso no permite la contradicción de estos hechos.

Es así como, la Juez de Control ha tomado una decisión considerando todos los derechos, garantías y principios inherentes a su persona (la de la imputada) pero obviando los de la VICTIMA a quien, con el nacimiento del Derecho Procesal Acusatorio en nuestro País, le fue conferida una esfera y multiplicidad de derechos y que, tratándose de un Delito, como lo es el de HOMICIDIO, no se puede pretender sacrificar la Justicia, por encima de los derechos de esta (sic), en circunstancias tan graves en como se cometieron los hechos objeto del presente caso y que están siendo sometidos a la Administración de Justicia.

Conceder La (sic) Libertad sin (sic) restricciones (sic), medida esta que favorece siempre al imputado, sin que evalúen algunos jueces, que el sujeto ha cometido un Delito, que nació de su conducta Humana, que esa conducta es típica y antijurídica y a la que el Estado le ha asignado como pena, determinada condena, y que nuestro Sabio Legislador ha querido acoger dentro del Código Orgánico Procesal Penal, y de no ser así, entonces nuestra Legislación, por respeto a la Libertad como derecho Absoluto (sic) e inalienable, hubiera suprimido la Medida Privativa de Libertad y solo (sic) le hubiera permitido ser posible, si se demostrare primero la responsabilidad del delincuente, porque así se le denomina a quien delinque o hace del delito su forma de vida.

Yo como Fiscal del Ministerio Público, en representación del estado (sic) Venezolano, y con el carácter en el presente caso de Recurrente, considero igualmente que la Medida de Privación de la Libertad también tiene que ver con la Protección de la Seguridad Común, y en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en las ya aludidas Sentencias 1213 y 1214, hace la siguiente consideración:

‘... siguiendo al Maestro A.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía Constitucional de la Seguridad común (Consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango de la libertad individual del Hombre, a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo (sic) en la medida indispensable, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORA MON, Jorge. De lo que anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos El (sic) Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses (sic)’.

Puede interpretarse así, que la recurrida solo (sic) tomó en consideración que la imputada está respaldada por muchos Derechos, pero sin embargo no midió que a la víctima también le están dados otros derechos que también son importantes de preservar, y que el Legislador Patrio guardó para que los operadores de Justicia y por ende los administradores de Justicia coadyuvemos no en complacer a una de las partes, sino a darle a cada quien lo que le corresponda (JUSTICIA).

CAPITULO III

DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

(…)

IV

DE LA PRETENSION FISCAL Y DE LA SOLICITUD

Por los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, esta Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente, y somete a consideración de la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del Presente Recurso en los siguientes términos:

1º. Que sea admitido el Presente Recurso de Apelación, así como las pruebas aportadas de acuerdo al artículo 448 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, recurso este interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo tercero (sic) (43°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas (sic), de fecha 31 de Mayo del presente año, de la cual tuviera conocimiento esta Representación Fiscal del Ministerio Publico (sic) en la misma fecha, mediante la cual resuelve, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, conceder L.S.R. a la ciudadana: R.M.G.N..

2º.- Que una vez admitido y declarado con lugar el presente Recurso, sea REVOCADA la decisión dictada por la Juez Recurrida, por considerar que de acuerdo a esa decisión también fueron violentadas Normas de Rango Constitucional y Procesales de la víctima y dejado en estado de Indefensión al Ministerio Público; y por considerar en consecuencia, que las circunstancia por las que el Ministerio Público solicitara la Medida de Privación Judicial de la Libertad, son suficientes, crean convicción y se ajustan a derecho (sic) como para haber dictado una Medida de Privación Judicial de la Libertad.

Es Justicia que espero en caracas, a los 03 días del mes de Junio de 2008.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa en representación de la ciudadana R.M.G.N., por su parte, contestó el recurso incoado en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Alega la Representación Fiscal en este presente RECURSO lo siguiente: (Cito....) ‘Que en esta misma fecha esta representación Fiscal a mi cargo, emitió la correspondiente orden de inicio a la investigación, así mismo se ordeno (sic) la practica (sic) de todas las actuaciones necesarias para hacer constar la comisión de los hechos, así como el aseguramiento de las personas y los objetos activos y pasivos que pudieran estar relacionados con su comisión. De modo que, luego de emitida esta orden cualquier actuación llevada a cabo debía ser participada al Ministerio Publico (sic) como titular del ejercicio de la acción penal y en representación del Estado. Durante todo el mes de Mayo, los pesquisas adscritos a nuestro Orden Principal de Investigaciones CICPC, de manera ardua y profesional, lograron recabar todos los elementos necesarios que condujeran al Ministerio Publico (sic), identificar, tal como ocurrió en el presente caso, a las (sic) autora material del hecho investigado. (Fin de la Cita) (sic)

Es oportuno señalar por la defensa que el Fiscal del Ministerio Publico (sic), al ser parte de buena fe, como es la de garantizar la observancia de la Constitución y las leyes, aun cuando ninguna de las partes lo solicite. Al crearse la institución del Ministerio Publico (sic) como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso.

El Fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el Fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues esta (sic) en la obligación, al igual que el Juez, de hacer que se respeten (sic)

Dejar en manos de los cuerpos policiales, sin control alguno, este tipo de acción pone en peligro la seguridad ciudadana. El común de las personas piensa solo (sic) en la inseguridad de lo que llamamos ‘delincuencia’ tradicionalmente, sin percatarse que delincuencia también es allanar o aprehender sin orden judicial como quedo (sic) claro en este expediente.

Si no hay control, no hay seguridad, y ese control debe realizarse mediante la vigilancia por parte del Estado, y por otra parte, con el cumplimiento estricto de la ley cuando se trata de funcionarios públicos, en ejercicios de sus cargos, sobre todo cuando se trata de funcionarios policiales.

Sin este control, y sin la exigencia que el Poder Judicial debe hacer relación al cumplimiento de la ley, en las actuaciones dirigidas a probar ante los tribunales de justicia, dejaríamos la libertad de la ciudadanía en manos de las fuerzas policiales, lo cual constituye otro aspecto de la inseguridad en el cual poco nos detenemos a reflexionar.

El PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA BUSQUEDA (sic) DE LA VERDAD FORENSE

La verdad que nos permite buscar el galantismo (sic) es la verdad formal o procesal. La otra, es decir la verdad sustancial o material, absoluta y omnicomprensible en relación a la persona investigada, según Ferrajoli, se encuentra carente de limites (sic) o de confines legales, y se alcanza a través de cualquier medio mas (sic) allá de rígidas reglas procedimentales. Todo ello trae como consecuencia que al ser perseguida esa ’verdad sustancial’ fuera de reglas y controles, conduzca a una concepción e irracionalista del proceso penal (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Editorial Totta, Madrid, 1995, pags. 44 y 45)

En el sistema procesal, al ser un conjunto de garantías que protegen al ciudadano de la violencia estatal, establece unas reglas que determinan la legitimidad de la acción probatoria, lo cual esta (sic) consagrado en el articulo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas....’ (sic) Mas (sic) adelante en su articulo (sic) 197 cuando las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.

La carga de la prueba la tiene el Estado y por tanto es a este (sic) a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado.

Cabe destacar por la defensa que el Representante del Ministerio Publico (sic) quebranta a su libre antojo la Ley Orgánica del Ministerio Publico (sic) consagrados en los Deberes y Atribuciones articulo (sic) 11 numerales 1,2 (sic) y 3

1.- Velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales en todo el territorio nacional;

2.- Vigilar a través de los fiscales que determina esta ley, por el respeto de los derechos y garantías constitucionales; y por la celeridad y buena marcha de la administración de justicia en todos los procesos en que estén interesados el orden publico (sic) y las buenas costumbres;

3.- Cumplir sus funciones con objetividad, diligencia y prontitud, respetando y protegiendo la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales, sin discriminación alguna;

Articulo (sic) 34 Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Publico (sic):

1.- Promover la acción de justicia en todo cuanto concierne al interés publico (sic) y en los casos establecidos por las leyes.

2.- Proteger el interés publico (sic), actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la victima (sic) y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes al caso

3.- Ejercer la acción publica (sic), de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal

6.- (sic) Velar para que todo lo (sic) imputado (sic) sea instruido de sus derechos constitucionales y procesales el Código ordena la licitud de la prueba, precisa que ‘Los elementos de convicción solo (sic) tendrán valor si han sido obtenidas por un medio licito (sic) e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código’

La Representación Fiscal consideraba que tenia (sic) elementos de convicción para acudir ante el Juez de Control a los fines de solicitar orden judicial para proceder a la aprehensión de la ciudadana R.M.G.N. de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no lo hizo, los funcionarios policiales, sin que consten las instrucciones en ese sentido del Ministerio Publico (sic), sin orden judicial, y sin que existiera flagrancia, procedieron practicar la detención, lesionando el derecho constitucional garantizado en el ordinal 1º del articulo (sic) 44 de la Constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela.

No existe en nuestra Constitución mecanismos excepcionales basados en la necesidad y la urgencia, para el cumplimiento del acto de detención y así preservar la presencia del imputado en la investigación, no están establecidas vías distintas que impliquen la vulneración del derecho a la libertad.

Reconocer que hay vulneración de un derecho constitucional, pero que tal vulneración tiene justificación en la necesidad y la urgencia, es amparar en la vía jurisdiccional, la detención realizada fuera de los requisitos constitucionales.

En cuanto a la pretensión del Ministerio Publico (sic) en querer impugnar la decisión acordada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero en funciones de Control entre otras cosas cito lo siguiente:

(Cito) Refiere la recurrida en su decisión (auto), que considera para emitir todos sus pronunciamientos, tal como lo expuso el Ministerio Publico (sic), los mismos elementos de convicción que a los efectos de la aprehensión que bien no fue flagrante, sino resultado de un conjunto y múltiples actuaciones, utilizo la representación fiscal, para motivar la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad, elementos estos que no fueron considerados por la juez (sic) par (sic) dictar tal medida, pero que sin embargo esta (sic), de manera muy contradictoria, manifiesta en muchas oportunidades, resultan a salvo, es decir anula el acta policial de aprehensión ya narrada... .(Fin de la Cita)

Incurriendo nuevamente en nuestro ordenamiento jurídico la Representación Fiscal, violentando la norma consagrada en el articulo (sic) 285 de las atribuciones del Ministerio Publico (sic) en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, es necesario recordarle a la Fiscal del Ministerio Publico (sic) Décima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas la existencia del debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, compartiendo por la defensa la siguiente sentencia:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 29 Fecha 15 de Febrero del 2000 con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO en lo que respecta al debido proceso, estableció lo siguiente:

Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el articulo (sic) 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal acogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la Republica (sic), esta dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El El (sic) derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que aquel que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad.

Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que esta (sic) lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y, en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional....

En el presente caso, la Vindicta Publica (sic) señala en su escrito el desacuerdo de la decisión que hoy nos ocupa de la siguiente manera:

(Cito....) ‘....es clara en su articulo (sic) 44 numeral 1; el delito se cometió hace un mes, por lo que estamos en el supuesto en el que la aprehensión se haya cometido en la ejecución del delito flagrante, igualmente no existe orden de aprehensión emitida por el juez (sic) de Control en contra de la ciudadana R.M.G.N., es por ello que aun cuando pudiera acreditarse los elementos concurrentes del articulo (sic) 250,252 (sic) y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida (sic) judicial (sic) Privativa de Libertad, este Tribunal debe dictar la NULIDAD DE LA APREHENSION, decisión tomada por contravenir el articulo (sic) 44 numeral 1 de la constitución (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela….. (Fin de la Cita) (sic)

Ahora bien, considera la defensa que el Tribunal Cuadragésimo Tercero en Función de Control a cargo de la ciudadana Juez MARJORIE MAGGIOLO DIAZ cumplió con el estricto ordenamiento jurídico, administrado (sic) justicia en concordancia con el articulo 334 de la Constitución de la Republica (sic) bolivariana (sic) de Venezuela , asegurando la integridad de la Constitución, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden publico (sic) constitucional, esta (sic) debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que esta (sic) en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas, por lo que fundamento dicha decisión en base de la siguiente sentencia:

Sala Constitucional

Ponente: Magistrado MARCO TULIO DUGARTE Fecha:08-08-06 (sic) Exp. N° 1551

El articulo (sic) 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la Republica (sic) la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos y colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublévales (sic) y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas ultimas (sic).

En este sentido, reitera la Sala, que la revisión de las sentencias definitivamente firmes de control difuso de la constitucionalidad, redunda en una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden publico (sic) constitucional.

Es oportuno, hacer referencia a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 14 de octubre del 2005, respeto a las nulidades la cual estableció lo siguiente:

El régimen de nulidades solo (sic) podrá ser interpretado y aplicado respectivamente, a saber, en beneficio del imputado, específicamente, en los actos de actas procesales que lesiones (sic) el debido proceso de este (sic), toda vez que aquellas se encuentran previstas para la salvaguarda de las garantías procesales de dicho justiciable

CAPITULO III

PETITORIO

En virtud de los antes expuesto, solicito con el debido respeto ante los honorables Magistrados de la Corte de Apelación que han de conocer el presente RECURSO ejercido por la Vindicta Publica (sic) sea DESESTIMADO EN SU TOTALIDAD por la violación de la norma consagrada en el articulo (sic) 44 numeral 1 de la constitución (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela.

Es Justicia que espero, en la ciudad de Caracas trece de Junio del 2008.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2008, celebró la Audiencia para Oír al Imputado, desarrollándose de la siguiente manera:

…LE FUE CONCEDIDO EL DERECHO DE PALABRA A LA REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PÚBLICA, DRA, L.D., quien manifestó: ‘El Ministerio Publico (sic) presenta en este acto a la ciudadana R.M.G.N., quien fue aprendida (sic) por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, según se desprende del acta policial levantada al efecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la misma, en tal sentido, reproduzco en este acto el contenido expreso del acta de aprehensión in comento, por lo que por actas de investigación, se encontró un vehículo tipo taxi en una avenida de San Agustín, un cuerpo sin vida de un ciudadano identificado como Y.M.M. con paso de proyectiles, siendo que de esta investigación se levanta el cadáver, se puede evidenciar, que el paso de proyectiles fue por la zona parietal, de la investigación, por planimetría, los funcionarios reciben una llamada telefónica, quien informa que tiene en su poder un arma e (sic) fuego, que se le entregó a la señora, manifiesta que esa arma fue utilizada para matar un taxista en San Agustín, el revolver (sic) se identifica plenamente en el acta, dentro de las preguntas destaca que efectivamente la señora Norkis refiere la entrega de un revolver (sic) y reitera que con esa arma de fuego se había matado un taxista, así mismo ella en su declaración señala a su hija, y que le manifestó su hija que con esa arma había matado a una persona, ella llama al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y lo entera del caso, ella dice que esa noche andada (sic) con otras dos personas, así mismo el padre de la ciudadana que hoy presentamos señala que su hija llegó el día del hecho nerviosa y bajo el efecto del alcohol y manifestando que había matado a una persona, dentro de las evidencias se describe un revolver (sic) y una concha, se describe que dicha concha fue la que disparó proyectil, el proyectil objeto de la experticia balísticas fue disparado por el revolver marca taurus, con todo estas circunstancias de tiempo modo y lugar, se evidencia que hay un homicidio, el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, fine cometido por motivo fútiles e innoble (sic), en tal sentido, el Ministerio Público observa que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito (sic), igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, existe una presunción razonable por las (sic) apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por todo lo anterior solicito se imponga a la ciudadana R.M. GUEVARA N.M.J.P. de Libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 numerales 3°, 4° y parágrafo primero; y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por último solicito se siga la presente investigación por la vía del procedimiento (sic) Ordinario, toda vez que aún faltan diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo informo a este Tribunal que remitiré las actuaciones a un fiscal competente en virtud que la victima (sic) es menor de edad . (sic) Es todo ‘.SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LA IMPUTADA R.M.G.N., del Precepto Constitucional inserto al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal así como las Medidas Alternativas a la prosecución (sic) del proceso, referentes al Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, todos previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal; y le comunicó detalladamente el hecho que se le atribuye, interrogándolo (sic) si estaba dispuesto (sic) a rendir declaración, manifestando el (sic) mismo (sic) no tener ningún tipo de impedimento, quien de conformidad con lo que establece el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal aportó sus datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito R.M.G.N., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 07-02-1987, de 21 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio manifiesta que en este momento esta (sic) cesante, no trabaja ni estudia, nombre de la madre NORKIS M.N.C. (V), nombre del padre EDGAR GUEVARA VARSA (V), residenciado (sic) en: San A. delS., avenida R.P., pasaje 5, casa N° 121, de color azul y amarillo, tercer muro, Caracas, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-19.089.102, quien expone: ‘Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensora. Es todo.’. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PRIVADA, DRA. YEXIL CABRERA GONZALEZ, quien expuso: ‘Oída y analizada dicha audiencia esta defensa señala en esta oportunidad según consta en el expediente en acta de entrevista del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entrevista realizada por la ciudadana Norkis Nieves, en su condición de madre de la hoy imputada; según consta en dicha declaración alegando que su hija se encuentra involucrada en dicho homicidio, cabe señalar por esta defensa; que esta señalado en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, la exención de declarar, en vista del hecho de la aprehensión de la hoy imputada cabe destacar según consta en el expediente, que dicho homicidio ocurrió en (sic) 29-04-2008 y mi hoy patrocinada fue aprehendida el 29-05-2008, según consta en el acta policial, considera en este acto la defensa que no existe la flagrancia señalada en nuestro ordenamiento jurídico, ya que también se encuentra consagrado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, donde es claro la licitud de la prueba; ya que no consta en el expediente el día de la aprehensión de la hoy imputada; se le haya decomisado dicha arma de fuego, presuntamente la que le cegó la vida al hoy occiso, por lo tanto la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) señala reiterada jurisprudencia que debe existir la presencia de dos testigos para corroborar cabalmente los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, ya que no podemos dejar sin control el Poder Judicial, en manos de funcionarios policiales, para obtener, pruebas lícitas, considerando esta defensa que se ha quebrantado nuestro ordenamiento jurídico del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; demostrando en esta oportunidad la no existencia de una conducta predelictual de parte de mi patrocinada, donde consta en el expediente la no existencia de antecedentes penales de la hoy imputada, considerando en esta oportunidad la carencia de los elementos de convicción exigidos por el artículo 250 numeral 2° de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, destacando nuevamente la procedencia de la prueba obtenida para presumir la participación o autoría de la hoy imputada, con el debido respeto ante este digno tribunal (sic) solicito respetuosamente la nulidad de la aprehensión de dicha ciudadana, por considerar que se ha quebrantado nuestro ordenamiento (sic) Jurídico, solicitando en este acto la libertad plena, así como la nulidad de las actuaciones en tal caso, no considerando este Tribunal dicha solicitud me adhiero al procedimiento ordinario, solicitado en esta oportunidad por el Ministerio Público, ya que faltan pruebas en dicho caso. Es todo. ‘. A continuación la Ciudadana Juez toma la palabra y expone: ‘Por cuanto faltan diligencias por practicar, aun cuando al revisar el expediente aparente hay un cúmulo probatorio, faltan entrevistas por practicar por parte del Ministerio Público, igualmente se esta (sic) en espera de algunas experticias, es por lo que se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último parte y artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a lo solicitado por la defensa en relación a que la Sala de la Casación Penal, se ha pronunciado sobre la necesidad de la presencia de dos testigos que avalen lo manifestado por los funcionarios policiales, esta Juzgadora observa que los hechos sucedieron hace un mes, el día 29-04-2008, de las entrevistas se desprende que se le dio a guardar a una ciudadana un arma en esa oportunidad, con la que según el dicho de la misma, se le dio muerte al hoy occiso, ahora bien si los hechos sucedieron hace un mes y hay un testigo que indica que el arma se la dieron en aquella oportunidad mal se podría conseguir a la persona al momento de la aprehensión en fecha 29-05-2008, con el arma involucrada, ya que el delito sucedió hace un mes, ahora bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara en su artículo 44 numeral 1°, el delito se cometió hace un mes, por lo que no estamos ante el supuesto en el que la aprehensión se haya cometido en la ejecución del delito flagrante, igualmente no existe orden de aprehensión emitida por el Juez de Control, en contra de la ciudadana R.M.G.N., es por ello que aún cuando pudiera acreditarse los elementos concurrentes del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, este tribunal (sic) debe dictar la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN,, (sic) decisión tomada por contravenir el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación esta ratificada en diferentes jurisprudencias enanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Salas Penal y Constitucional, emanadas de los magistrados C.Z. deM., J.M.D.O., J.C.R., F.C. (sic) entre otros, las cuales ratifican la procedencia de la nulidad de la aprehensión cuando la persona no es aprehendida en la comisión flagrante del delito ni exista una orden de detención emanada de un organo (sic) jusrisdiccional (sic), no acordándose la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones al no evidenciarse de las mismas ningún vicio procesal, esta decisión se fundamentara (sic) por auto separado, de la misma forma se observa que hay un cúmulo de actuaciones que pueden señalar la participación de esta ciudadana en los hechos que hoy nos ocupan, ya que la conducta típica supuestamente desplegada por la hoy aprehendida puede subsumirse dentro del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, ya que existe la certeza de la muerte del ciudadano Y.M., sin evidenciarse motivo alguno que pudiese ocasionar su muerte, por lo este (sic) tribunal (sic) acoge la precalificación de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ° del Código Pena (sic). Es todo. ‘. OÍDO COMO HA SIDO LO EXPUESTO POR LAS PARTES Y CUMPLIDOS TODOS LOS TRAMITES PROCESALES, ESTE JUZGADO CUADRAGESIMO (sic) TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público referente a que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, a la cual no se opuso la defensa, es por lo que este tribunal (sic) acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con la parte in fine del artículo 373 y artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Por cuanto la conducta típica supuestamente desplegada por la ciudadana R.M.G.N., encuadra en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, es por lo que este Tribunal acuerda dicha precalificación. TERCERO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa, este Tribunal observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara en su artículo 44 numeral 1°, el delito se cometió hace un mes, por lo que no estamos ante el supuesto en el que la aprehensión se haya cometido en la ejecución del delito flagrante, igualmente no existe orden de aprehensión emitida por el Juez de Control, en contra de la ciudadana R.M.G.N., es por ello que aún (sic) cuando pudiera acreditarse los elementos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, dada la vulneración de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, en consecuencia se decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, mas (sic) no de las otras diligencias de investigación practicadas, decisión tomada por contravenir el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., situación esta ratificada en diferentes jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Salas Penal y Constitucional, emanadas de los magistrados, C.Z. deM., J.M.D.O., J.C.R., F.C. (sic) entre otros, que ratifican la nulidad de la aprehensión cuando la detención de una persona no sea en la comisión flagrante de un delito y cuando no exista una orden emanada de un órgano jurisdiccional competente, esta decisión se fundamentaré (sic) por auto separado. CUARTO: Por cuanto este Tribunal decretó la Nulidad de la Aprehensión en este acto, en consecuencia se acuerda la L.S.R. de la ciudadana R.M.G.N., de conformidad a lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal….

Luego fundamenta la decisión emitida en la Audiencia para Oír al Imputado, en los siguientes términos:

Efectuada como ha sido la audiencia de presentación de la ciudadana: R.M.G.N., por parte de la representación fiscal, este Tribunal pasa a motivar sus pronunciamientos de la manera siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al Estado venezolano como un Estado de Derecho, el cual se conceptúa como un Estado de orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es el que salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el DEBIDO PROCESO.

Para comprender mejor esta garantía, es necesario ver la transformación del Estado demo liberal al Democrático, de Derecho, Social y de Justicia, puesto que el mismo va unido a cambios profundos en las nociones de la teoría del delito, de la pena y del proceso penal. En el Primer Estado mencionado, los derechos fundamentales por lo general son simples formulas (sic) retóricas, son contenido material, mientras que en los segundos Estados, si están impregnado de materialidad para ser realmente ante la vida; ya que no son simples enunciados, son compromisos del Estado frente al individuo, los que debe cumplir, so pena de ver comprometida su verdadera esencia. (Suarez S. Alberto, El Debido P.P., 2001. Universidad de Externado) (sic)

G.P. en su texto ‘Las transformaciones del Estado contemporáneo’ (1980), arguye la paternidad de la formulación de la idea del Estado Social y de derecho a H.H. de quien dice que se enfrenta con el problema concreto de la crisis de la democracia y del Estado de derecho, al que considera que es preciso salvar o sólo de la dictadura fascista, sino también de la degeneración a que le han conducido el positivismo jurídico y los intereses de los nadas o bien es incapaz de encarar los dos frentes en que se despliega la irracionalidad; por un lado, la irracionalidad del sistema capitalista, generadora de un nuevo feudalismo económico del que es encubridor el Estado formal de derecho, de otro lado la irracionalidad fascista. (Alianza. Madrid. España)

La solución no está entonces en renunciar al Estado de derecho, sino en dar contenido económico y social, realizar dentro de su marco un nuevo orden para y de distribución de bienes; sólo el Estado social de derecho puede ser la alternativa válida frente a la anarquía económica y frente a la dictadura fascista y por tanto, sólo él puede ser la vía política para los valores de la civilización. (Idem)

En base a lo anterior se podría sostener que Venezuela a partir del año 1999, ingresó de manera formal normativa en el Estado social, al constituirse el Estado venezolano, conforme el artículo 2 de la Carta magna, como un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, el cual se conceptúa como un Estado en orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos.

Es válido en este instante parafrasear al gran constitucionalista argentino J.V.G., que indicaba que la Constitución era un legado de sacrificios y de glorias, y basaba este decir en los largos procesos sociales e históricos, es decir, a las vastas luchas, de numerosos acontecimientos y de grandes sacrificios, por parte de quienes aspiraban a ser reconocidos como hombres libres y dignos (Binder, 2002, Introducción al Derecho Procesal Penal. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina) (sic)

En base a todo lo señalado, la Constitución viene a ser la norma de las normas y por ende lo que llama administración de justicia, actualmente no es una función cónsona con un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, como el constitucionalmente establecido en Venezuela, ya que la administración de justicia se encuentra afectado por la doctrina liberal individualista, donde la función de los jueces secundaria a la del legislador, habida cuenta que les corresponde únicamente ser la boca de la ley mediante el silogismo de la justicia (Barreto, 2000. Administración de Justicia Penal. Universidad de Externado. Bogotá. Colombia), y esta actividad varió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha actividad pasó a ser una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos, es decir la sujeción del juez es a la ley en cuanto válida, o sea, coherente con la Constitución. Asimismo, se tiene que ciertamente dentro de la nueva denominación constitucional dada al Estado venezolano, permite verificar que no sólo el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, sino que también lo son aquellos comportamientos que lesionan el aparato de justicia en su forma, además los que lo vulneran los mecanismos dispuestos para discernir y reconocer el derecho.

La Constitución patria en su artículo 3 tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la constitución de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio (sic), derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo.

En el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, los poderes públicos no tienen una misión de meros observadores del acontecer diario de los ciudadanos, sino que están llamados a efectuar unas gestiones de prestación, sustentadas en valores superiores que entregan un contenido material de legitimidad a todas la expresiones del poder; en consecuencia, los funcionarios judiciales abandonan su papel de boca de ley, para convertirse en hombres de pensamiento que aportan con sus decisiones en la impregnación de sus actos con los valores propugnados por el Estado.

A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 385 del 27 de julio de 2000, donde señala que a los fines de el dictamen de un acto, (sic)

(…)

Con base a lo esgrimido, se tiene entonces que todo el ordenamiento jurídico patrio de carácter legal y sub-legal, debe ser interpretado bajo los lentes de la Constitución, por ende se debe velar por el respeto a los valores y objetivos del Estado venezolano, y en materia procesal, sobre todo en la penal, las garantías constitucionales consagradas dentro de los derechos civiles, deben ser exacerbadas.

La Carta Fundamental, dentro de la aplicación de la ley penal, se ocupa de un catálogo de derechos fundamentales, acordados a favor del imputado y en relación directa con el debido proceso, el cual es garantía fundamental en un mundo actual, con lo cual se pretende evitar una pena sin que antes el acusado haya sido oído y vencido en juicio, con el cumplimiento previo de un procedimiento en el que se respeten todos los derechos del mismo, vigentes en un régimen ciertamente democrático. (Idem) (sic)

Es sabido que el Estado, como ya se explicó, acapara la función punitiva, que no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos limites, entre los cuales se señala el del juicio legal, porque el destinatario de la acción penal tiene derecho a un proceso que ha de desarrollarse de manera predeterminada, sin que pueda sorprendérsele con un delito y una pena no señalado con anterioridad, ni con un rito desconocido. (Idem) (sic)

Se establece así el proceso para garantizarle a los sujetos procesales y a la sociedad misma, una cumplida y recta impartición de justicia, éste ha de corresponder a un ser que señalado desde la Constitución Política, ha de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derecho (sic) fundamentales y las demás garantías. Es así, como puede decirse que el debido proceso tiene una doble dimensión: la formal y material o sustancial. (Idem)

El debido proceso de manera formal consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, para que se cumpla aquel axioma de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído por sus jueces naturales y vencido con la plenitud de las formalidades legales.

Lo dicho Implica la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y ritos que han de presidir la realización de toda actuación penal. Lo señalado indica dado el punto de vista formal que el debido proceso es la sumatoria preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente en la oportunidad y lugar debido, con las formalidades legales. Se conjugan así, en el mismo, conceptos como los de legalidad y del juez natural, limitados en el tiempo en el espacio y en el modo. (Idem)

El debido proceso de manera material es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado. Lo planteado no es referido al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. Entonces hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como: la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad jurídica; los derechos fundamentales, como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la inmediación, la prohibición de reformas in peius y del doble proceso por el mismo hecho, entre otros. (Suárez S. Alberto, El Debido P.P., 2001, Universidad de Externado)

También el debido proceso en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Así, el contenido y los alcances del debido proceso están determinaos (sic) por ese grupo de atribuciones y mecanismos los cuales, a su vez, se encuentran establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a cierto (sic) criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Ahora bien, por la trascendencia de los bienes jurídicamente señalados en la ley penal, la importancia de los derechos y garantías constitucionales que pueden resultar afectados por la sentencia, el proceso penal no es sólo el más minuciosamente reglado de los procesos, sino que aquél en el cual más garantías constitucionales deben hacerse efectivas. En ese orden de ideas, el conjunto de facultades y garantías que el derecho al debido proceso penal deben ser adecuada y suficientemente más amplio que el de un procedimiento en que no están de por medio, por una parte, el derecho a la libertad individual y, por la otra, la seguridad jurídica, la eficacia del sistema de justicia y la convivencia ciudadana.

El derecho fundamental del debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados.

El debido proceso, derecho fundamental de la persona humana, es, además una garantía de respeto a los demás derechos, y, en tal sentido, una institución de derecho procesal, con ese carácter, establecida por el constitucionalismo y las legislaciones modernas. En la doctrina de derecho internacional, la médula de las garantías requeridas en el debido proceso, pueden ser consideradas dentro del ámbito del derecho consuetudinario (Abreu, 2003. Algunas Precisiones sobre la Justicia como Derecho y el Papel de los Jueces. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. Venezuela)

El debido proceso en este sentido quedaría encuadrado fundamentalmente en diversas normativas de carácter internacional, como por ejemplo, dentro del sistema universal de protección de los derechos humanos, se tiene así los artículos 10 y 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el derecho, interno, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo consagra en su artículo 49, y a nivel legal está previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

A través de la normativa señalada se observa el desarrollo y el acoger de los diversos sistemas a los cuales se encuentra sometida Venezuela, vale (sic) decir: universal, interamericano e interno para la protección de los Derechos Humanos, haciendo hincapié en la garantía del debido proceso.

En base a lo señalado se puede establecer de manera cierta, que los actos procesales se encuentran custodiados por otras instituciones como la inexistencia y la nulidad, interesando lo referente a la nulidad. Esta última figura a criterio de Fierro Méndez (1997. Las nulidades en el Derecho Procesal Penal. Leyer. Bogotá. Colombia):

(... nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no, de los sujetos procesales.... Con la nulidad no se ejerce la defensa de un sujeto procesal; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal…. (p.68)

El mismo autor neogranadino ha indicado también:

(…) En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni muchísimo menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad... (p. 68)

Borrego (2006. Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales. UCV. Caracas. Venezuela.), nos indica que las nulidades nacen históricamente en el proceso romano, puesto las (sic) mismas existían en el proceso romano a través de la figura de la restitutio in integrum, implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la rescisión (iudicium rescidens), ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod Nullum efectum producit (p. 327).

En base a los alegatos se tiene que la figura de la nulidad se encuentra consagrada en el ordenamiento jurídico patrio en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo ‘(...) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…’, por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir aquellos derechos consagrados a los fines de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Bajo la premisa de la transcrita norma, es importante que las reglas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que se supone que se deben regir por la garantía constitucional del debido proceso, ya que en palabras Borrego (Idem) ‘la idea de juicio justo es más importante que la propia justicia, por lo que se considera que las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas

Plenamente… (p. 329). Por lo tanto, el proceso debe estar basado en la existencia de ritos establecidos previamente por la ley y por ende esos ritos deben ser cumplidos en estricto cumplimiento de sus formas a los fines de salvaguardar la validez de los actos y en sí del proceso.

Antes que nada hay que advertir que se supone que todos los actos procesales deberían ser saneables, a lo cual habría que establecer lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004, publica (sic) en la página web de dicho ente el 10 de junio de 2004, donde se señala entre otras cosas en referencia a la nulidad lo siguiente:

(…)

Por lo tanto al no ser saneable el acto, se ha de establecer una nulidad de las llamadas absolutas, prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Las nulidades en el procedimiento penal ordinario, cuando el acto procesal no puede ser subsanable o convalidable, se establece la nulidad absoluta, donde en lo dicho por Devis (1997. Teoría General del P.P.. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina) se puede deducir que las nulidades absolutas son las que se hacen valer ex officio y de pleno efecto, por lo tanto este tipo de nulidades podrían ser invocadas de oficio o a petición de parte interesada.

Nuestro máximo tribunal (sic) se ha pronunciado en relación al tema con variadas jurisprudencias pudiéndose citar la Sentencia 1790 del 11 de octubre de 2006, emanada de la Sala Constitucional cuando expresa:

(…)

Como lo ha señalado no solamente la doctrina científica y la jurisprudencial, la nulidad cuando existe violación de formas esenciales a consecuencia para el acto procesal en cuestión, que es necesario sin efecto, porque precisamente va en contra de los derechos mentales, por lo que se hace necesario en base a todos los alegatos pasar a estudiar el caso que nos ocupa: (sic)

La ciudadana R.M.G.N., fue aprehendida en fecha 29-05-2008, a las 11:30 horas funcionarios adscritos a la División de Investigación Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, luego que la misma conjuntamente con otra ciudadana emprendiera veloz huída al notar la presencia policial, una vez aprehendida la misma hasta el despacho policial a fin de verificar datos y su grado participación en esta causa, tal y como se evidencia del Acta de Investigación cursante al folio (82) del expediente, luego el viernes 30-05-2008, el funcionario receptor se percató que dicha ciudadana tiene participación en el hecho donde pierde la vida el ciudadano Y.M.M., por lo que previa comunicación con la ciudadana Fiscal 14° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas DRA. Y.R.O., se acordó que la mencionada ciudadana quedara detenida y posteriormente sea presentada ante el Tribunal de Control, tal como se evidencia en el acta policial cursante al folio (82) del expediente.

De lo anteriormente narrado puede evidenciarse que la mencionada ciudadana, no fue aprehendido (sic) en la comisión flagrante del delito, ni existe una orden de detención expedida por un Tribunal competente, tal y como lo exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44 numeral 1°, para calificar de legítima y ajustada a derecho la misma.

En base a lo anterior, se está bajo el ataqué (sic) de normas de carácter constitucional, que ciertamente vulneran el orden público para el proceso que se está “desarrollando”, por lo tanto se ha creado un desorden procesal que vulnera el cumplimiento del ordenamiento jurídico, que trae como consecuencia la nulidad de las decisiones judiciales o de los actos, situación ya prevista en la Sentencia 16 del 15 de febrero de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así:

(…)

La misma Sala ha manifestado en su sentencia 577 del día 14 de abril de 2004:

(…)

En la Sentencia 1425 de data 30 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional emitió el siguiente pronunciamiento:

(…)

Estas manifestaciones se repiten en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja por sentado que al ser ese órgano jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas providencias, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Y que, cualquier Tribunal de la República está en el deber de restablecerlo de ser el caso.

Asimismo, en relación a la legalidad de la detención, nuestro máximo tribunal (sic) se ha manifestado al respecto, al publicar varias sentencias, como la N° 130 de fecha: 01-02-06, de la Magistrada C.Z. deM., en Sala Constitucional, cuando expresa:

(…)

En la Sentencia de data 25 de Marzo (sic) de 2003, emanada de la Sala Constitucional, el Magistrado J.M.D.O., emitió el siguiente pronunciamiento:

(…)

En la Sentencia 1993 de data 21 de noviembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional, el Magistrado J.E. Cabrera Romero, emitió el siguiente pronunciamiento:

(…)

En la Sentencia 1325 de data 13 de Julio de 2004 emanada de la Sala Constitucional, el Magistrado Antonio García García, expresó en su sentencia que:

(…)

Asimismo, el Magistrado J.E. Cabrera Romero en sentencia N° 2580, de fecha: 11 de Diciembre de 2001, en Sala Constitucional establece que:

(…)

El Magistrado F.A. Carrasquero López, en su sentencia N° 919 de fecha: 05 de Mayo de 2006, dictada en Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, expresa que:

(…)

Asimismo, el Magistrado J.E. Cabrera Romero, en sentencia N° 2580, de fecha: 11 de Diciembre de 2001, en Sala Constitucional establece que:

(…)

Por otra parte el Magistrado F.A. Carrasquero López, en su sentencia N° 1998 de fecha: 22 de Noviembre de 2006, dictada en la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, expresa que:

(…)

Finalmente el Magistrado Pedro Rondón Haaz, en Sentencia N° 1773 de data 10 de Octubre de 2006, emanada de la Sala Constitucional, al referirse a la Privación ilegítima de libertad, manifestó:

(…)

El Dr. R.R.M., en su libro Nulidades Procesales Penales y Civiles, nos expresa que: ‘El proceso penal garantista se construye como un límite al poder punitivo del estado (sic) y así garantizar la libertad y la igualdad. Un estado (sic) arbitrario, autócrata y sin control social emplearía el poder punitivo para someter a sus adversarios, profanando la libertad y la igualdad.’

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la libertad personal como un derecho inviolable (artículo 44). El profesor Monagas Rodríguez, nos dice que ‘en Venezuela existe una cultura de la detención que desdena (sic) los postulados de libertad contenidos en los tratados internacionales.’ No obstante, ella establece unos límites en función de la protección de los derechos de todos. Estos límites están sometidos estrictamente a la reserva legal y judicial. Dada la excepcionalidad de la privación de la libertad, debe cumplirse, inexorablemente, ciertos requisitos, por (sic) que (sic) de lo contrario sería ya que la privación de la libertad sólo procede en los supuestos determinados por la ley. El ordinal 1° del artículo 44 constitucional establece: ‘Ninguna persona puede ser arrestada o detenida de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti’ Debe existir la causa tipificada como perseguible punitivamente para que proceda la orden judicial. La detención es, pues, de reserva legal y judicial. Nadie puede ser detenido por una causa que no tipificada como delictual por la ley y sin que medie orden judicial. Sin embargo, la constitución trae la excepción de la flagrancia, estableciendo: ‘…a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso, será llevada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención’.

El tratadista P.S. define la flagrancia como ‘Será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo a acaba de cometerse’. En idéntica forma lo define el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248. Sin embargo, el código (sic) hace extensión de la flagrancia a lo que se conoce en la doctrina como cuasi flagrancia (cuando el presunto autor es perseguido por la autoridad policial o por el clamor público) y lo denominado flagrancia presunta a posteriori (cuando se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el delito con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor). Es de hacer notar que en nuestra legislación no tenemos la flagrancia presunta a priori, y basarse en ello para decretar una detención seria una privación ilegítima.

Tenemos, entonces, que en el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual genera responsabilidad del funcionario y del Estado (artículos 29 y 30 constitucional).

En la presente causa como se señaló anteriormente, los supuestos de libertad de la ciudadana R.M. GUEVARA NIEVEZ (sic), no fueron ni la comisión del delito en flagrancia, ya que la misma compareció voluntariamente, a fin de someterse al proceso, al ser investigada por ser la presunta autora del delito de homicidio donde falleciera el ciudadano Y.M.M., hecho ocurrido el día 29 de Abril del presente año 2008, es decir, treinta y un (31) días después de la comisión del delito y sin que existiese orden de detención librada por el órgano jurisdiccional correspondiente, sino que únicamente se encontraba como ‘presunta investigación’ un expediente N° H-857.116, iniciada por la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, tal y como se evidencia del Acta de Investigación, que al ser verificado en la Sala de Sustanciación de esa Sub-delegación, es decir, que la misma no se encuentra siquiera solicitada en el Sistema Integral de Información Policial (S.I.I.P.O.L.), ya que solamente estaba siendo investigada hasta ese momento, lo que contraviene lo preceptuado como ya se ha expresado, en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente indica que ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. Este órgano jurisdiccional, ha detectado la violación al orden público constitucional por parte del órgano aprehensor específicamente el debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la de la inviolabilidad de la libertad contenida en el artículo 44 eiusdem, lo que causa un perjuicio grave a la ciudadana que se ve señalada como agente activo del delito que es conocido en la presente causa ya que la irregularidad e ilegalidad de su detención, no puede ser subsanada, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, siendo lo procedente y ajustado a derecho a la mira de quien suscribe DECRETAR LA NULIDAD DE LA APREHENSION en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en los artículos 25, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Juzgado consideró que se hace improcedente, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, impetrada por la representación del Ministerio Público en base a que si bien es cierto existe la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado pudiese ser el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, así como la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad cumpliéndose los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el Poder Jurisdiccional esta llamado a aplicar las leyes, pero se debe tener en cuenta para esta aplicación la necesidad, teniendo una coherencia y unos valores, ya que de lo contrario se desestabilizaría la constitucionalidad de las normas a aplicar, lo cual nos llevaría a un penalismo falso construyéndose así un discurso jurídico penal mendaz, lo cual no ayuda a la construcción de una impartición de justicia cierta, la Constitución señala en su artículo 257 que el proceso constituirá la realización de una justicia, es decir, el proceso corno conjunto de actos está preñado de formalismos y formalidades, las cuales sirven para establecer seguridad jurídica, esta (sic) va unido a lo señalado en el artículo 253 en su primer procedimientos (sic) a aplicar por los órganos del Poder Judicial es mediante los procedimiento (sic) que determinen la ley, siendo para ello el artículo 7 ibídem, que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, por lo tanto en respeto a la dignidad humana y a los valores del Estado venezolano (sic), consagrados en los artículos 2 y 3 Constitucional, la privación de libertad de la cual fue objeto el ciudadano aprehendido, no está dentro de los parámetros constitucionales y legales vigentes en esta República, puesto que la misma se hizo no de manera infraganti ni a través de una orden judicial, y como se puede apreciar de las actas procesales, que a pesar de la existencia de una investigación previamente efectuada, conformada por diferentes actas de entrevistas, pudo la representación fiscal, antes de ser detenida dicha ciudadana solicitar ante el órgano jurisdiccional la privación de libertad del (sic) ciudadano (sic) aprehendido (sic), es decir, con los elementos existentes haber solicitado una orden de detención y de esta manera legitimar dicha detención, lo cual no hizo, lo que conlleva a determinar de manera precisa que la aprehensión realizada es Inconstitucional (sic), así como ilegal. El Ministerio Público señala la necesidad de legitimar o legalizar una aprehensión contraria a Derecho, basado en la entidad del delito supuestamente cometido, por darse los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a sentencias dictadas por la Sala Constitucional del M.T. del país, en ponencia del Magistrado I.R.U., de data del año 2002 obviando que también en otras doctrinas de dicha Sala Constitucional, mas (sic) recientes incluso de este mismo año, en ponencias y sentencias de los magistrados: PEDRO RONDON HAZZ, FRANCISCO CARRASQUERO, CARMEN ZULETA DE BELTRAN, J.M.D.O., entre otros, que ya han sido transcritas en la presente decisión, el criterio ha variado y las aprehensiones realizadas contrarias a las exigencias Constitucionales y legales deben anularse, por cuanto son inconvalidables, debiéndose necesariamente decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de la cual fue objeto la ciudadana R.M. GUEVARA NIEVEZ (sic), decisión tomada a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse vulnerado lo exigido en los artículos 44.1 y 49 Constitucional y por corolario decretar la L.S.R. de la mencionada ciudadana.

DISPOSITIVA

Por los argumentos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo (sic) en funciones de Control del Tribunal de Primera del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia (sic) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le consagra la ley DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSION y en consecuencia la libertad sin restricciones de la ciudadana: R.M. GUEVARA NIE7ES, de Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 07-02-1987, de 21 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio manifiesta que no trabaja ni estudia, nombre de la madre NORKIS M.N.C. (V), NOMBRE DEL padre EDGAR GUEVARA VARSA (V), residenciada en: San A. delS., Avenida R.P., pasaje 5, casa N° 121, de color azul y amarillo, tercer muro, Caracas, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-19.089. 102, en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en los artículos 25, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE.-“

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Recurrente fundamenta el Recurso de Apelación en lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; alegando lo siguiente:

…CAPÍTULO I

DEL OBJETO DEL RECURSO INTENTADO Y DE SU ADMISIBILIDAD

(…)…Apelo de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31 de Mayo de 2.008, mediante la cual decide conceder L.S.R. a la ciudadana: R.M.G.N., a quien esta fiscalía décima cuarta (14º) del Ministerio Público del Area (sic) Metropolitana de Caracas, pusiera a la orden del mencionado órgano jurisdiccional, como consecuencia de su aprehensión por parte de funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y a quien en la audiencia de presentación para oír al imputado esta Fiscalía le imputó la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1. del Código Penal Venezolano, precalificación esta que el Ministerio Público motivó en razón a los siguientes elementos:

1.- Que el día 28 de abril de 2.008, los funcionarios policiales A.C., P.G., URDANETA CARLOS, PARRA MARTIN Y PRADA LUIS, adscritos a la División de investigaciones (sic) de Homicidios, reciben información a través del sistema de transmisiones de que en la avenida L.R.P., vía pública, frente al boulevard L.R.P., adyacente al pasaje 05, san (sic) A. delS., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, en el interior de un vehículo automotor, presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego... posteriormente y luego de la inspección técnica en el lugar de los hechos así como en el interior del vehículo, éste quedó identificado como: MORA MORA YOVANNY, cédula de identidad No. V-14.916.655.

(…)

…Ahora bien, existe en la decisión tomada por la juez (sic) Cuadragésima Tercera de primera (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic), una contradicción gravísima en la misma, pues ella alude al tiempo, pero no evalúa lo contenido en el mismo artículo 250, en los numerales subsiguientes y respecto de los que fundamentó la L. sin restricciones, y es que ésta obvió palpar tan siquiera un poco lo señalado en los numerales 2 y 3 pero sin embargo ese numeral 3 está referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; sin embargo la juez (sic) no lo analizó, no fundamentó ni mucho menos motivó su decisión en requisitos que de manera concurrente, deben existir para que sea decretada la Medida de Privación Judicial de la Libertad, no porque estos (sic) no existan en el contenido de los elementos traídos por el Ministerio Público al expediente, sino porque ella no precisó tomarlos en consideración.

En el caso que nos ocupa, considera esta representante fiscal, son suficientes los elementos de convicción procesal presentados por el Ministerio Público, en el momento de poner a disposición del órgano jurisdiccional a la imputada R.M.G.N., ampliamente identificada en autos, fue aprehendida por parte de funcionarios policiales como consecuencia de los resultados arrojados por la investigación, además de ello se logró la incautación del arma de fuego incriminada, vale decir el arma de fuego con la que la imputada causara la muerte al hoy occiso, demostrándose así, que concurren perfectamente los elementos exigidos por el legislador para que la juez (sic) recurrida (sic) dictara, en lugar de Libertad sin (sic) restricciones (sic) una Medida de Privación Judicial de esta (sic).

(…)

Es así, como la recurrida (sic), interpreta muy vagamente lo exigido por el legislador en el artículo 250 del Código orgánico (sic) Procesal penal (sic), al respecto menciona en su decisión. En este sentido, el Ministerio Público considera, que el fin del proceso penal no es, en modo alguno, imponer penas por adelantado, pero si necesita el ciudadano común sentirse y es además un derecho, seguro al salir de su casa, necesita creer en las instituciones (sic) del Estado y más aún creer en la justicia y en sus operadores, porque entiende quien aquí suscribe, que el fin de proceso es llegar a la verdad a través de los medios de investigación, y esa medida de Privación Judicial de la Libertad debe ser entendida precisamente, como la posibilidad de asegurar que el imputado, no se ausente como suele ocurrir, de ese proceso investigativo, haciendo nugatoria la posibilidad de enjuiciarlo conforme a las normas del derecho, imposibilitando asegurar las resultas de este (sic) y lo que es peor aún, creando mayor impunidad, por la infundada creencia de que somos muy legalistas y garantistas, cuando realmente nos estamos convirtiendo en cómplices del delincuente común que mantiene en vilo a la ciudadanía, no es esa una causa justa para dictar una decisión de tal naturaleza, obviando los derechos de la víctima, que igual puede verse afectada por esta decisión.

En el presente caso, no se detuvo la juez (sic), ni tan siquiera un momento a pensar en la pena que pudiera llegar a imponerse, en los hechos y en el delito atribuido a la imputada y que están por debatirse, pues esta etapa del proceso no permite la contradicción de estos hechos.

Es así como, la Juez de Control ha tomado una decisión considerando todos los derechos, garantías y principios inherentes a su persona (la de la imputada) pero obviando los de la VICTIMA a quien, con el nacimiento del Derecho Procesal Acusatorio en nuestro País, le fue conferida una esfera y multiplicidad de derechos y que, tratándose de un Delito, como lo es el de HOMICIDIO, no se puede pretender sacrificar la Justicia, por encima de los derechos de esta (sic), en circunstancias tan graves en como se cometieron los hechos objeto del presente caso y que están siendo sometidos a la Administración de Justicia.

(…)

Yo como Fiscal del Ministerio Público, en representación del estado (sic) Venezolano, y con el carácter en el presente caso de Recurrente, considero igualmente que la Medida de Privación de la Libertad también tiene que ver con la Protección de la Seguridad Común, y en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en las ya aludidas Sentencias 1213 y 1214, hace la siguiente consideración:

‘...siguiendo al Maestro A.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía Constitucional de la Seguridad común (sic) (Consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango de la libertad individual del Hombre, a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo (sic) en la medida indispensable, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORA MON, Jorge. De lo que anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos El (sic) Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses’.

Puede interpretarse así, que la recurrida solo (sic) tomó en consideración que la imputada está respaldada por muchos Derechos, pero sin embargo no midió que a la víctima también le están dados otros derechos que también son importantes de preservar, y que el Legislador Patrio guardó para que los operadores de Justicia y por ende los administradores de Justicia coadyuvemos no en complacer a una de las partes, sino a darle a cada quien lo que le corresponda (JUSTICIA).

(…)

DE LA PRETENSION FISCAL Y DE LA SOLICITUD

Por los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, esta Representación Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente, y somete a consideración de la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del Presente Recurso en los siguientes términos:

(…)

2º.- Que una vez admitido y declarado con lugar el presente Recurso, sea REVOCADA la decisión dictada por la Juez Recurrida, por considerar que de acuerdo a esa decisión también fueron violentadas Normas de Rango Constitucional y Procesales de la víctima y dejado en estado de Indefensión al Ministerio Público; y por considerar en consecuencia, que las circunstancia (sic) por las que el Ministerio Público solicitara la Medida de Privación Judicial de la Libertad, son suficientes, crean convicción y se ajustan a derecho como para haber dictado una Medida de Privación Judicial de la Libertad…

Al respecto, la Sala previamente observa:

Que en las actuaciones, con fecha 31 de mayo de 2008, cursa del folio 01 al folio 08, Acta de Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente a la causa No C-43º-11053-08 (Nomenclatura de ese Juzgado), seguida a la ciudadana R.M.G.N., quien fue presentada por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES e INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano, quien en vida respondía al nombre de MORA MORA YOVANNY, mediante la cual dejó sentado lo siguiente:

…LE FUE CONCEDIDO EL DERECHO DE PALABRA A LA REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PÚBLICA, DRA, L.D., quien manifestó: ‘El Ministerio Publico (sic) presenta en este acto a la ciudadana R.M.G.N., quien fue aprendida (sic) por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, según se desprende del acta policial levantada al efecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la misma, en tal sentido, reproduzco en este acto el contenido expreso del acta de aprehensión in comento, por lo que por actas de investigación, se encontró un vehículo tipo taxi en una avenida de San Agustín, un cuerpo sin vida de un ciudadano identificado como Y.M.M. con paso de proyectiles, siendo que de esta investigación se levanta el cadáver, se puede evidenciar, que el paso de proyectiles fue por la zona parietal, de la investigación, por planimetría, los funcionarios reciben una llamada telefónica, quien informa que tiene en su poder un arma e (sic) fuego, que se le entregó a la señora, manifiesta que esa arma fue utilizada para matar un taxista en San Agustín, el revolver (sic) se identifica plenamente en el acta, dentro de las preguntas destaca que efectivamente la señora Norkis refiere la entrega de un revolver (sic) y reitera que con esa arma de fuego se había matado un taxista, así mismo ella en su declaración señala a su hija, y que le manifestó su hija que con esa arma había matado a una persona, ella llama al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y lo entera del caso, ella dice que esa noche andada (sic) con otras dos personas, así mismo el padre de la ciudadana que hoy presentamos señala que su hija llegó el día del hecho nerviosa y bajo el efecto del alcohol y manifestando que había matado a una persona, dentro de las evidencias se describe un revolver (sic) y una concha, se describe que dicha concha fue la que disparó proyectil, el proyectil objeto de la experticia balísticas (sic) fue disparado por el revolver (sic) marca taurus, con todo (sic) estas circunstancias de tiempo modo y lugar, se evidencia que hay un homicidio, el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, fine (sic) cometido por motivo fútiles e innoble (sic), en tal sentido, el Ministerio Público observa que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito (sic), igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, existe una presunción razonable por las apreciación (sic) de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por todo lo anterior solicito se imponga a la ciudadana ROSANGELA (sic) MARIA GUEVARA N.M.J.P. de Libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 numerales 3°, 4° y parágrafo primero; y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por último solicito se siga la presente investigación por la vía del procedimiento (sic) Ordinario, toda vez que aún faltan diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo informo a este Tribunal que remitiré las actuaciones a un fiscal competente en virtud que la victima (sic) es menor de edad . (sic) Es todo…

Y mediante la cual, la Juez A quo dictó los siguientes pronunciamientos:

…OÍDO COMO HA SIDO LO EXPUESTO POR LAS PARTES Y CUMPLIDOS TODOS LOS TRAMITES (sic) PROCESALES, ESTE JUZGADO CUADRAGESIMO (sic) TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público referente a que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, a la cual no se opuso la defensa, es por lo que este tribunal (sic) acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con la parte in fine del artículo 373 y artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Por cuanto la conducta típica supuestamente desplegada por la ciudadana ROSANGELA (sic) MARIA GUEVARA NIEVES, encuadra en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, es por lo que este Tribunal acuerda dicha precalificación. TERCERO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa, este Tribunal observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara en su artículo 44 numeral 1°, el delito se cometió hace un mes, por lo que no estamos ante el supuesto en el que la aprehensión se haya cometido en la ejecución del delito flagrante, igualmente no existe orden de aprehensión emitida por el Juez de Control, en contra de la ciudadana R.M.G.N., es por ello que aún (sic) cuando pudiera acreditarse los elementos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, dada la vulneración de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, en consecuencia se decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, mas (sic) no de las otras diligencias de investigación practicadas, decisión tomada por contravenir el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., situación esta ratificada en diferentes jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Salas Penal y Constitucional, emanadas de los magistrados (sic), C.Z. deM., J.M.D.O., J.C.R., F.C. (sic) entre otros, que ratifican la nulidad de la aprehensión cuando la detención de una persona no sea en la comisión flagrante de un delito y cuando no exista una orden emanada de un órgano jurisdiccional competente, esta decisión se fundamentaré (sic) por auto separado. CUARTO: Por cuanto este Tribunal decretó la Nulidad de la Aprehensión en este acto, en consecuencia se acuerda la L.S.R. de la ciudadana ROSANGELA (sic) MARIA GUEVARA NIEVES, de conformidad a lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal….

Ahora bien, observa la Sala que dentro de la esfera de los derechos humanos, el respeto a la libertad es una materia de suma importancia que exige un altísimo y minucioso estudio, por cuanto con mucha frecuencia se ve seriamente amenazado.

Es así que en el proceso penal existen sólo dos limitaciones en cuanto a la garantía constitucional, previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

En consecuencia, sólo procede la detención que emerja de una orden judicial o de una aprehensión en casos de flagrancia.

El Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, la cual se desprende de los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1 del referido Código, es a éste a quien corresponde verificar, no obstante no ser detenido el imputado de manera flagrante ni previo Decreto Judicial, si debe solicitar al Juez de Control se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran presentes suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado pueda ser autor o partícipe de los hechos que se están investigando; y, por considerar que se cumple con los supuestos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, observa la Sala que el Ministerio Público solicitó a la Juez A quo decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión de un hecho punible, existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 numerales 3°, 4° y parágrafo primero; y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante esta panorámica y en este sentido la jurista MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, ha opinado lo siguiente:

…podemos definir la aprehensión por flagrancia como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida.

De lo anterior se deduce que la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…

MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO PROCESAL PENAL. Publicaciones UCAB. 2000. Pág. 23.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 09 de abril de 2001. Exp. 00-2294, con Ponencia del Magistrado Doctor I.R.U., estableció lo siguiente:

…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

(Negrillas y cursivas propias de esta Alzada).

En igual sentido, ha previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12 de enero de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor I.R.U., lo siguiente:

…una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden…

Ahora bien, observa la Sala que la Juez A quo, decretó la Nulidad de la Aprehensión, dejando vivas las demás actuaciones de la investigación que pudieran haberse practicado, manifestando, además, que no obstante pudiendo estar presentes los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, debía dictar la L.S.R. de la ciudadana R.M.G.N., en respeto al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, de conformidad a lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, observa la Sala que en relación a este caso en particular, efectivamente la Juez A quo, decretó la Nulidad de la Aprehensión de la ciudadana R.M.G.N., por considerar que se había violentado el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cumpliendo de esa forma con su obligación de velar por los intereses y derechos de la Imputada, decretando, por vía consecuencial la L.S.R. de la ciudadana R.M.G.N., de conformidad con el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, de conformidad a lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la Jurisprudencia y Doctrina ut supra señaladas, esta Sala considera que la Juez A quo actuó, en principio, dentro de los parámetros establecidos en el proceso penal, al decretar la Nulidad de la Aprehensión de la mencionada Imputada, por cuanto no podía convalidar la violación de derechos y garantías constitucionales, dada su obligación de respetar y garantizar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en cuanto al decreto de la L.S.R. de la ciudadana R.M.G.N., esta Sala observa que si bien es cierto la aprehensión se presentaba inconstitucional, por cuanto no provenía de un decreto judicial ni había sido ejecutada por delitos flagrantes, también es cierto que la Juez A quo puso coto a tal violación declarando la Nulidad de la Aprehensión de la mencionada Imputada, restituyendo de esa forma el estado de Derecho violentado.

En este orden de ideas, observa la Sala, que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva…

De lo que se desprende que la detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado, deben tomarse como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; así como que la prisión preventiva es un mal necesario, máxime cuando se considera que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones se hace necesario acudir a las medidas de coerción para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, ha opinado J.M.A.M., lo siguiente:

…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad–social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…

J.M.A.M.. “LA PRISIÓN PROVISIONAL”. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987. Pág. 29.

En este contexto, observa la Sala que el presunto sujeto activo del delito imputado, como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, ciudadana R.M.G.N. fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron descritas en el Acta Policial de Aprehensión, cuyo contenido fue narrado oralmente en la Audiencia Oral para Oír al Imputado por la representación fiscal, dejando constancia igualmente la Fiscal del Ministerio Público, que existían elementos de convicción que comprometían a la Imputada en el homicidio de la víctima, quien en vida respondiera al nombre de Y.M.M., los cuales constituían elementos suficientes que justificaban la Privación Preventiva de la mencionada Imputada; y que se evidenciaron con las actuaciones, verificadas por esta Sala en el Expediente Original, las cuales, entre otras, son las siguientes:

1. - TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 29 de abril de 2008, por la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada por el Jefe de Guardia, Inspector L.B., quien deja constancia que ese día, a las 03:25 horas de la mañana, se recibió la notificación de persona muerta, a través de llamada radiofónica de la Funcionaria A.C., credencial No 19.870, adscrita a la Sala de Transmisiones de ese cuerpo investigativo, mediante la cual se pudo conocer que “…en la avenida L.R.P., a la altura de la entrada del Pasaje 5, San A. delS., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona en el interior de un vehículo automotor, presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego, desconociéndose más detalles al respecto…”

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29 de abril de 2008, realizada por el funcionario Agente F.C., adscrito a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: ‘…Encontrándome en la sede de este Despacho, cumpliendo con las labores de guardia respectivas se recibió llamada radiofónica de parte de la funcionario Aida (sic) CASTILLO credencial 19.870, adscrita a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Investigativo, informando que en la Avenida L.R.P., Vía Pública, Frente al Boulevard L.R.P., adyacente al Pasaje 5, San A. delS., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, en el interior de un vehículo automotor, presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto, por lo que con la premura del caso, me trasladé en compañía de los funcionarios Detective P.G., Detective Urdaneta Carlos a bordo de la unidad 601, hacia la dirección antes mencionada, con la finalidad de verificar la información obtenida, conjuntamente con las unidades de la División de Inspecciones Técnicas al mando del funcionario Detective R.T., credencial 25.362,División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, planimetría al mando del funcionario Detective Parra Martin, credencial 32.291, Trayectoria Balística al mando del funcionario Detective Prada Luis, credencial 27.111, Una vez en la dirección antes mencionada sostuvimos entrevista con el sargento Primero de la Policía Metropolitana, placa 0836, J.N.M.B., …, adscrito a la Sub Comisaría de San Agustín quien nos manifestó que varios moradores del sector le informaron que en la avenida antes mencionada, a la altura del Boulevard se encontraba un vehículo abandonado, por lo que con la premura del caso se trasladó a bordo de la Unidad tipo moto 1544, a fin de verificar la información suministrada, una vez en el lugar observó un vehículo taxi, encontrándose el mismo encendido y con la puerta del conductor abierta, al observar mas (sic) detenidamente, se percató que en el interior del mismo, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, de sexo masculino, obtenida dicha información se procedió a realizar la correspondiente inspección técnica, así como la fijación fotográfica de manera general y en detalle, del vehículo tipo taxi, Marca Daewoo, Modelo Nubira, Color Verde, Placas LAE-00U, año 98, el cual presentaba su puerta izquierda delantera abierta, pudiéndose observaren el interior del mismo el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición sedente, cubito lateral derecho y presentando como vestimenta zapatos negros, medias negras, pantalón Jeans azul, camisa multicolor (Líneas verticales, rojas, verdes, blancas) así mismo una vez fijado se inspeccionó minuciosamente, observando las siguientes características físicas; Piel de color Blanca, de contextura delgada, cabello corto, negro, liso, de 1,60 centímetros de estatura, de unos 30 años de edad aproximadamente, apreciándosele dos heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego de forma (sic) irregulares en las regiones temporales derecha e izquierda respectivamente, después de una búsqueda, se logró ubicar documentación varia en el interior del vehículo, entre ellos una copia fotostática de una cédula de identidad de la república (sic) Bolivariana de Venezuela a nombre de MORA MORA YOVANNY, número V-14.916.655, certificado médico para conducir vehículo automotor a nombre del mismo ciudadano, fijado y colectado lo antes expuesto y terminadas las diligencias, se ordenó lo conducente para que el cadáver en cuestión, fuera enviado a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses para practicársele la necropsia de Ley, al sitio del suceso se presentó el funcionario cabo Primero de la Policía Metropolitana A.E.T., Placa 0559, adscrito a la División de transporte (sic) de dicho cuerpo policial, a bordo del vehículo tipo Grúa, número 0397, quien traslado (sic) hasta la subdelegación (sic) de simón Rodríguez el precitado vehículo, donde quedará a la orden del fiscal que conozca la causa. Una vez presente en la referida Sub Delegación se le notificó del procedimiento al funcionario Agente C.Á.,…Por tal motivo, esta División dio inicio a las Actas procesales signadas con la nomenclatura H-857-071, por la comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad y Contra Las Personas. Consigno con la presente Planilla de Levantamiento de Cadáver correspondiente a los ciudadanos hoy occisos. Es todo.’…”

3. - PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, de fecha 29 de abril de 2008, realizada por la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

4. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de abril de 2008, realizada por el Funcionario Detective J.V., adscrito a la Brigada “E” de Investigaciones de esta División, quien deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: “…Prosiguiendo las investigaciones inherentes al total esclarecimiento de las Actas Procesales…, que se adelantan por ante esta Oficina, por uno de los delitos Contra la Propiedad y Contra las Personas, se presentó de manera espontánea, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: RANGEL DE MORA D.L., …, portadora de la cedula (sic) de identidad V-14.589.004, quien manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistada y en consecuencia expone: ‘Bueno en vista que mi esposo no aparecía ya que el (sic) había salido a trabajar el día Lunes 28-04-2.008 en horas de la tarde, el día de ayer, decidí ir a la P.T.J. de la plaza (sic) Madariaga en el Paraíso, con el fin de formular la denuncia, allá verificaron los datos de la placa del carro de mi marido y me indicaron que tenía que trasladarme hacia la morgue (sic) de Bello Monte y en la Morgue pregunte (sic) por el nombre de mi esposo y me dijeron que había aparecido una persona sin vida dentro de un carro y por los datos que dije del carro coincidían, pero que se encontraba no identificado, pero en ningún momento me dejaron pasar para ver el cadáver de mi esposo, y me dijeron que tenía que pasar primero por este Despacho, para rendir la respectiva declaración y que después tenia (sic) que volver a la Morgue, para reconocer el cadáver y yo digo que ese tiene que ser mi esposo, porque concuerdan las características de la persona que se encuentra en la morgue (sic) es todo…”

5. - ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, de fecha 06 de mayo de 2008, dictada por la Fiscal 14º de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente a la causa cuya víctima es el ciudadano MORA MORA GIOVANNY.

6. - ACTA DE INVESTIGACIONES PENALES, de fecha 27 de mayo de 2008, realizada por el funcionario Detective J.V., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con la causa H-857.116, iniciadas por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y las personas (sic), me traslade (sic) conjuntamente con el Sub-Inspector J.R., en la unidad 601, hacia el sector de San agustín delS., con la finalidad de obtener alguna información del hecho que se investiga, una vez en la dirección antes mencionada luego de identificarnos como funcionarios adscrito (sic) a este Cuerpo de investigaciones (sic) e imponer el motivo de nuestra presencia sostuvimos entrevista con moradores del lugar quienes no quisieron identificarse por miedo a futuras represarias (sic) debido a que la (sic) personas que cometieron el hecho son de mala conducta y de alta peligrosidad en el sector y la persona que disparó y le quitó la vida al taxista es una ciudadana de nombre ROSA y se encontraba acompañada de las ciudadanas apodadas LA KIKA Y EBONI, las mismas residen en el sector y se la pasan siempre en la avenida principal de San A. delS., específicamente en el Boulevard al frente del pasaje cinco, obtenida dicha información nos trasladamos al despacho y se le informo (sic) a la superioridad, es todo”.

7. - ACTA POLICIAL, suscrita por el funcionario Inspector Jefe H.S., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, quien dejó constancia de la siguiente diligencia policial: Encontrándome en esta Oficina, prosiguiendo las averiguaciones tendentes a lograr el total esclarecimiento de las Actas Procesales signadas bajo el número H-857.116, incoadas por uno de los delitos Contra las personas (sic), recibí instrucciones del Sub-Comisario A.V., Jefe de Investigaciones de este Despacho, quien me comunicó haber recibido llamada telefónica en la Oficialía de Guardia, de parte de una ciudadana, quien manifestó llamarse Z.M., residenciada en: La Subida San Antonio, pasaje 12, casa número 20, de San A. delS., teléfono 0412.934.25.10, cédula de identidad V-06.028.034, donde manifestó que ella tenía en su poder un arma de fuego guardada, la cual se la entregó una amiga de nombre NORLYS NIEVES, para que se la guardara, ya que una hija de ella de nombre Rosangela (sic) GUEVARA NIEVES, tenía un pequeño problema con esa arma, posteriormente en el día de hoy la ciudadana ZULMA, se enteró que esa arma fue utilizada para matar a un taxista en san Agustín, y que ella preferiría entregársela a la policía que devolvérsela a su amiga NORLYS, y que podían contactarla al número telefónico antes aportado para hacer la entrega de la misma a funcionarios de este Despacho, motivo por el cual me trasladé en compañía de los funcionarios Sub-Inspector Yilver AQUINOS, Detectives Luis ZAMBRANO, P.G., y J.A., a bordo de la unidad 3-0514, y vehículo particular, portando el móvil 588, hacia la dirección antes suministrada. Una vez en el referido lugar procedimos a tocar la puerta de la vivienda signada con el número 20, siendo atendidos por la ciudadana Z.M., a quien no (sic) les (sic) identificamos como Funcionarios Adscritos a esta División de Investigaciones y de imponerle el motivo de nuestra presencia, manifestando que efectivamente ella tenía en su poder un arma de Fuego, con las siguientes carácterísticas: Tipo Revolver (sic), Marca Taurus, Calibre.38SPL, Serial Ml875358, contentiva con un cartucho percutido del mismo calibre, marca CAVIM, de la cual nos hizo entrega, así mismo nos manifestó que la ciudadana que le entregó dicha arma respondía al nombre de Norlys NIEVES, que residía en el pasaje 5, de San Agustín de (sic) sur, casa número 121, y que no tenía inconveniente en acompañarnos hasta su residencia, llevando a la comisión hasta dicha residencia, donde una vez que tocamos las puertas de la vivienda, las mismas fueron abiertas por una persona del sexo femenino, quien al tener conocimiento del motivo de nuestra presencia, nos indicó, que efectivamente era la persona requerida, quedando plenamente identificada como: Norlys M.N.C., de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad V=06.341.218, y nos manifestó que efectivamente ella le había entregado la mencionada Arma de Fuego a la ciudadana Zulma. En vista por lo antes expuesto, se trasladó hasta esta División a las referidas ciudadanas con la finalidad de tomarles sus respectivas entrevistas en torno a los hechos, manifestando las mismas no tener ningún inconveniente en ser trasladadas ante esta Oficina y de ser entrevistadas…”

8. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de mayo de 2008, realizada por el funcionario Inspector L.B., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha prosiguiendo con las averiguaciones…, se presentó previo traslado de comisión, una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: MARRERO DE R.Z.,…, portador de la cédula de identidad V-06.028.034, quien…manifestó no tener impedimento en ser entrevistado (sic) y en consecuencia expone: “Resulta ser que yo llamé…a quien le dije que tenía un arma de fuego, la cual habían utilizado para causarle la muerte a un taxista en San A. delS., le dí al Comisario la dirección…, posteriormente se presentó a mi casa una Comisión de la P.T.J. y le entregué el arma a uno de los funcionarios que fue y luego me trasladaron a esta oficina para tomarme una declaración, es todo.” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ACTUANTE AMPLIA LA ENTREVISTA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, quien le hizo entrega del arma de fuego con la que le causaron la muerte al taxista que usted (sic) manifiesta? CONTESTO: “La señora Norkis Nieves.”…TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuando le entregó la ciudadana Norkis nieves el arma de fuego, con la que dice que le causaron la muerte al taxista? CONTESTO: “Ella me la entregó en horas de la mañana del día de hoy 29-05-08.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, quien le informó de que habían causado la muerte a un taxista con el arma e fuego que le entregó la ciudadana Norkis Nieves? CONTESTO: “Norkis Nieves me dijo que su hija R.M.G.N. le había manifestado que días pasados había matado a un taxista con esa arma.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento cuando le causaron la muerte al taxista en San A. delS.? CONTESTO: Norkis me dijo que fue a finales del mes de abril o a principio de este mes, pero no se el día exacto.” …SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, donde puede ser ubicada la ciudadana R.M.G.N.? CONTESTO: En la misma casa donde vive Norkis Nieves.” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las carácterísticas fisonómicas de la ciudadana R.M.G.N.? CONTESTO: ‘Elle (sic) es de piel morena, de contextura delgada, de cabello negro, tipo crespo, de 1,60 metro de estatura aproximadamente.’.

9. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de mayo de 2008, tomada por el funcionario Inspector L.B., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana MARRERO DE RODRÍGUEZ, ZULMA, portadora de la cédula de identidad No V- 06.028.034, quien expuso: ‘Resulta ser que yo llamé por teléfono…a quien le dije que tenía un arma de fuego, la cual habían utilizado para causarle la muerte a un taxista en San A. del sur, le dí al Comisario la dirección…, posteriormente se presentó a mi casa una comisión de la P.T.J. y le entregué el arma a uno de los funcionarios que fue y luego me trasladaron a esta oficina para tomarme una declaración, es todo.”

10. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de mayo de 2008, tomada por la Detective M.D., adscrita a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana NIEVES CHIRINOS, NORLYS MARGARITA, portadora de la cédula de identidad No V-6.341.218, quien expuso: ‘Resulta ser que en los últimos días del mes de abril del presente año, mi hija de nombre R.M.G.N., de 21 años de edad, se presentó a mi casa y me comentó que había matado a un hombre , (sic) ella misma me entregó el arma con la que supuestamente lo habían hecho y yo al ver tal situación decidí entregársela a mi comadre de nombre ZULMA, para evitar que la consiguieran en la casa y la descubrieran, y hoy cuando me encontraba en mi residencia me enteré por comentarios de mis vecinos, que la PTJ había agarrado a mi hija, es todo.’ SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ACTUANTE AMPLIA LA ENTREVISTA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha del homicidio que cometió su hija? CONTESTO: ‘No sé, solo (sic) sé que fue por los últimos días del mes de abril o principios de este mes, yo me enteré por comentarios que ella me hizo, pero no sé nada de cómo (sic) sucedió, porque ella solo (sic) me dio el arma en esos días, y me dijo que se la entregara a su madrina ZULMA, y me imagino que me dijo que se la diera a ella, porque tienen (sic) mucha confianza.’ SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted (sic), los datos filiatorios de su hija? CONTESTO: ‘Guevara N.R.M., de 21 años de edad, cédula de identidad número v-19.089.102.’ QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted (sic), cuál fue el argumento que su hija le dio para entregarle el arma de fuego? CONTESTO: ‘Solo (sic) me manifestó que con esa arma había matado a un hombre’.…DECIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento en compañía de quien su hija para el momento en que cometió el delito antes expuesto? CONTESTO: ‘M (sic) imagino que con Eboni ABAD y Maryoris a quien le dicen ‘Kika’.’…VIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted (sic), llegó a tener conocimiento cual fue la persona a la que su hija ROSANGELA le do muerte? CONTESTO: ‘Si (sic) me enteré por medio de la prensa de que era un taxista que apareció muerto en San A. delS.’.

11. - ACTA POLICIAL, de fecha 29 de mayo de 2008, realizada por el funcionario Sub Inspector AQUINOS OROPEZA, Yilver, adscrito a la División de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de la siguiente diligencia policial: ‘Continuando las investigaciones tendientes al total esclarecimiento de las Actas Procesales…vista y leídas las actas que anteceden, específicamente la (sic) acta de entrevista tomada a la ciudadana de nombre MARRERO DE R.Z.,…, en compañía de los funcionarios Inspector Jefe H.S., Detective L.S., Detectives J.V. , (sic) P.G., Franklin TORRES, M.D., Viljessy PRIMERA, Agentes A.Q., Aiskel NIETO, me trasladé a bordo de la unidad P-514 y vehículo particular, portando el móvil 588, hacia la avenida principal de San agustín del sur, específicamente al Pasaje cinco (sic), a objeto de ubicar e identificar plenamente a una persona de sexo femenino de nombre Rosa, conocida por el sector como la Chicha. Una vez en el lugar, al momento de descender de nuestros vehículos, avistamos a varias personas que al notar la presencia de la comisión emprendieron la veloz huidas (sic) hacia varias direcciones del boulevard, iniciándose de esta manera una persecución punto a pies, lográndole dar alcance a pocos metros, así mismo quedaron identificadas de la siguientes (sic) manera M.Y.S.C., de 17 años de edad, nacida el 11/05/1991, cedula (sic) de identidad numero (sic) V-20.363.662, R.M.G. (sic) NIEVEZ (sic), de 21 años de edad, cedula (sic) de identidad numero (sic) V-19.089.102, procediendo a trasladarlas hasta esta oficina con el fin de verificar los datos, mediante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL)…’

12. - ACTA POLICIAL, de fecha 30 de mayo de 2008, realizada por el funcionario Sub Inspector AQUINOS OROPEZA, Yilver, adscrito a la División de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de la siguiente diligencia policial: ‘…Prosiguiendo las averiguaciones relacionadas con las Actas Procesales H-857.116, que se adelantan por ante esta Oficina,…, y luego de leer y analizar las actas de entrevistas recibidas a las ciudadanas: 1.- NIEVES CHIRINOS NORLYS MARGARITA, cedula (sic) de identidad numero (sic) V-6.341.218 y 2.- MARRERO DE R.Z., cedula (sic) de identidad numero (sic) V-06.028.034, se puede constatar que la ciudadana R.M.G.N., de 21 años de edad, cedula (sic) de identidad numero (sic) V-19.089.102, y la adolescente Maryolis Y.S.C., de 17 años de edad, nacida el 11/05/1991. cedula (sic) de identidad numero (sic) V-20.363.662, tienen participación en el hecho donde pierde la vida el ciudadano MORA MORA YOVANNY, cédula de identidad número V-14.916.655, víctima en las presentes Actas Procesales motivo por el cual se procede a realizar llamada telefónica al Fiscal 14º del Ministerio Público Abgo. (sic) J.R.O.…a quien luego de manifestarle el motivo de la llamada indicó que la ciudadana R.M. GUEVARA NIEVEZ (sic), de 21 años de edad, cedula (sic) de identidad numero (sic) V-19.089.102, quede detenida en esta oficina y posteriormente debe ser presentada ante el Tribunal de Control…y en relación a la adolescente Maryolis Y.S.C., de 17 años de edad,…’

13. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de mayo de 2008, tomada por el funcionario J.A., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lao siguiente: ‘…Prosiguiendo con las investigaciones…, se presentó previa citación una persona quien manifestó ser y llamarse como queda escrito: GUEVARA BARCENAS Edgar, …y en consecuencia expone: ‘Resulta que el día de hoy como a las 8:00 horas de la mañana recibí una llamada telefónica de parte de un funcionario de esta oficina, manifestando que me presentara en este despacho porque mi hija estaba detenida por el delito de Homicidio, es todo’.

14. - RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA, realizado y suscrito por LIZZETTA MARIN y M.G., Expertos en Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de las siguientes evidencias: UN (01) ARMA DE FUEGO y UNA (01) CONCHA, suministradas según Memorando No s/n, sin fecha y recibido en esta División el día 30 de mayo de 2008, caso relacionado con el Expediente H-857.116.

15. - RECONOCIMIENTO TECNICO, realizado y suscrito por LIZZETTA MARIN y M.G., Expertos en Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la siguiente evidencia: UN (01) PROYECTIL, suministrado por el Laboratorio Biológico según memorando No 033 sin fecha y recibido en la División en fecha 30 de mayo de 2008, caso relacionado con las Actas Procesales No H-857.116.

16. - ACTA DE ENTREVISTA, en calidad de Testigo Presencial, de fecha 02 de junio de 2008, cumplidas las formalidades de ley, tomada a la adolescente, en presencia de su Representante Legal, MARYOLIS Y.S.C., quien asiste en relación con el Expediente No H-857.116, quien expuso: ‘Yo encontraba con mis amigas EVONI ABAD y ROSA, en el pasaje cinco de San Agustín, est’abamos tomando licor, no recuerdo como fuimos a parar a la Hípica y allí agarramos un taxi y le dijimos que nos hiciera una carrera hasta San agustín, nos montamos en el taxi llegando a San Agustín le manifestamos al Señor que nos dejara allí, pero el Sr. Del Taxi se puso nervioso y comenzó a mover el volante en varias direcciones, ahí fue cuando ROSA saco (sic) un Arma de Fuego, y escuche (sic) el disparo mas (sic) no vi (sic) cuando ella lo apunto (sic), yo me encontraba en la parte de atrás del copiloto, es decir detrás de EVONI, luego salimos las tres corriendo y llegamos hasta la casa de ROSA duramos cinco minutos y luego nos fuimos estuvimos caminando cerca de mi casa espere (sic) que amaneciera y me fui a mi casa. Es todo.’

Ahora bien, considera oportuno esta Sala, traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 219, de fecha 07 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS:

…La Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (‘Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi’).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el ‘telos’. Contra el desconocimiento del ‘telos’ (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien, la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el ‘telos’, es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La ‘ratio-iuris’ de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde la soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: ‘Summum jus, summa injuria, esto es, ‘Exceso de justicia, exceso de injusticia’ (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

En este mismo sentido, aseveró Montesquieu que ‘La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (…) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (…)’ (‘Del Espíritu de las Leyes’, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)…

Ahora bien, en el presente caso, observa este Tribunal Colegiado, que la Juez A quo, decretó la Nulidad de la Aprehensión de la ciudadana Imputada, por cuanto se habían violentado derechos y garantías constitucionales que arropaban a la misma, dado que su aprehensión no fue de naturaleza flagrante ni existía la presencia de un decreto judicial, poniendo fin a una situación que vulneraba el estado de Derecho; acertada decisión, que esta Sala comparte, por cuanto se ajusta totalmente a lo previsto en el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, observa esta Sala, que la Juez A quo, no obstante decretar la Nulidad de la Aprehensión de la ciudadana R.M.G.N. y dejar viva las demás actuaciones que constituyen esta investigación, decretó la L.S.R. de la misma, haciendo abstracción de todos los elementos de convicción presentes en esta causa, que son muchos, así como de que se trataba del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal Vigente, que atenta contra el bien más preciado del ser humano, como lo es el derecho a la vida; por lo que no podía la Juez A quo decretar la libertad sin restricciones de la mencionada Imputada, sin hacer un análisis de los supuestos que conforman el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin verificar que hubiesen sido cumplidos esos extremos, sin analizar el peligro de fuga, ni el peligro de obstaculización de la investigación que pudiera evidenciarse, de conformidad con los artículos 251 y 252 eiusdem, ponderando con total sindéresis los pro y los contra que pudiesen estar presentes en esta causa; por cuanto la Juez A quo es punto de equilibrio de la administración de Justicia, debe velar por los derechos e intereses de todas las partes que pudieran estar involucrados en un proceso, dado que tanto la Imputada como la víctima son equipotenciales en cuanto al amparo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a cada uno de los ciudadanos que puedan en un momento dado ser objeto de un proceso penal; en conclusión, no podía obviar la Juez de Instancia, bajo ningún concepto, esas variables de tanta trascendencia para una recta y sana administración de Justicia, tal como sabiamente la Constituyente dejó plasmada en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, que establece:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

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En este estado, observa la Sala que en el presente caso se evidencia que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana R.M.G.N., es presuntamente autora o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, y, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en este caso; la magnitud del daño causado, que lesiona el bien jurídico más fundamental y esencial para el desarrollo armónico de la sociedad, como lo es el derecho a la vida; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, numerales 2°, 3°, y parágrafo 1º; y 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Sala que la Juez A quo ponderando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que incidieron en la Aprehensión de la Imputada, evitando vulnerar los derechos y garantías de la presunta Imputada, fue solícita al revisar y pronunciarse en cuanto a la presencia de inconstitucionalidad en el momento de la Aprehensión, concluyendo que debía declarar la Nulidad de la Aprehensión de la mencionada Imputada; pero omitió sopesar celosamente los elementos de convicción presentes que generaban la posible participación de la misma; no revisó concienzudamente el peligro de fuga, dadas las circunstancias presentes, no consideró, además, el peligro de obstaculización de la investigación que pudiera generarse de la actuación de la mencionada Imputada, por cuanto no consideró procedente evaluar los elementos de convicción presentes ni los alegatos de la representación fiscal.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Ahora bien, por lo antes expuesto, y en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, la Doctrina y Jurisprudencia traídas a colación en este caso, esta Sala considera que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. J.R.O., en su condición de FISCAL DÉCIMA CUARTA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de mayo de 2008, mediante la cual acordó a favor de la ciudadana Imputada R.M.G.N., titular de la Cédula de Identidad No V-19.089.102, L.S.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, Revocar la Decisión Recurrida y, por ende, Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana Imputada R.M.G.N. y, Ordenar que el Tribunal A quo haga debidamente efectiva dicha Medida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. J.R.O., en su condición de FISCAL DÉCIMA CUARTA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de mayo de 2008, mediante la cual acordó a favor de la ciudadana Imputada R.M.G.N., titular de la Cédula de Identidad No V-19.089.102, L.S.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, REVOCA la Decisión Recurrida y, por ende, DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana Imputada R.M.G.N. y, ORDENA que el Tribunal A quo haga debidamente efectiva dicha Medida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008). AÑOS: 198º DE LA INDEPENDENCIA Y 149º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2259-08.-

CACM/ARB/ALBB/cms/leh.-