Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 9 de julio de 2010.

200° y 151°

PARTE ACTORA: R.S.A.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.940.137.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.O.G.V., abogado en ejercicio, Inpreabogado No. 37.760.

PARTE DEMANDADA: PISCINAS HOME SPA, C.A., inscrita en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 2005, bajo el No. 69, Tomo 168-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: W.A.R. y V.A.R., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 82.929 y 143.495, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuestas en fechas 6 y 11 de mayo de 2010, por los abogados N.G. y W.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de mayo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 18 de mayo de 2010.

El 21 de mayo de 2010, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 26 de mayo de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 2 de junio de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 22 de junio de 2010 a las 8:45 a.m., en esa fecha se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 1 de julio de 2010 a las 2:30 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a trabajar como técnico en fibra de vidrio el 13 de febrero de 2006 para la empresa demandada hasta el 14 de agosto de 2009 cuando fue despedido, que tenía un horario de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. los lunes y martes y de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. los miércoles, jueves y viernes, descansando media hora en el mismo lugar de trabajo, que laboraba 7 horas extras semanales desde el 13 de febrero de 2006 hasta el 14 de agosto de 2009 para un total de 210 horas extras, debiéndole el patrono todas las horas extras; que el salario inicial era de Bs. 350 semanal ó Bs. 1.400 mensual hasta abril de 2007 ya que a partir de mayo de 2007 comenzó a devengar Bs. 600 semanales ó Bs. 2.400 mensuales hasta el mes de abril de 2008, que a partir del mes de mayo de 2008 devengó Bs. 900 semanales o Bs. 3.600 mensuales hasta el final de la relación laboral cuando fue despedido; que en virtud de lo anterior demanda lo siguiente: antigüedad acumulada variable Bs. 21.539,27, antigüedad adicional Bs. 904,75, complemento de antigüedad Bs. 4.523,70, intereses de antigüedad Bs. 6.364,00; indemnización de antigüedad Bs. 13.571,10, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 9.047,40, vacaciones 2006-2007 Bs. 2.115; bono vacacional 2006-2007 Bs. 987; días feriados y de descanso 2006-2007 Bs. 846; vacaciones 2007-2008 Bs. 2.556; bono vacacional 2007-2008 Bs. 1.128; días feriados y de descanso 2007-2008 Bs. 846; vacaciones 2008-2009 Bs. 2.397; bono vacacional 2008-2009 Bs. 1.269; días feriados y de descanso 2008-2009 Bs. 846; vacaciones fraccionadas 2009-2010 Bs. 1.269; bono vacacional fraccionado 2009-2010 Bs. 705; días feriados y de descanso Bs. 423; utilidades fraccionadas 2006 Bs. 1.847,10; utilidades 2007 Bs. 2.115; utilidades 2008 Bs. 2.115, utilidades fraccionadas 2009 Bs. 1.325, horas extras año 2006 Bs. 2.695; horas extras 2007 Bs. 5.145; horas extras 2008 Bs. 7.717,50; horas extras 2009 Bs. 4.882,50, total Bs. 98.611,80.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció que existió una relación laboral entre las partes, que el actor se desempeñó como técnico en fibra de vidrio, pero negó que la relación laboral comenzara en fecha 13 de febrero de 2006, siendo que la misma inició el 1 de julio de 2008; reconoció que la relación laboral culminó el 14 de agosto de 2009, pero negó que el actor fue despedido; negó que tuviera un horario de de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. los lunes y martes y de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. los miércoles, jueves y viernes, descansando media hora siendo que la relación se desarrolló en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes siempre y cuando existiere trabajo que realizar, por lo que negó que trabajara 51 horas semanales y que laboraba 7 horas extras; negó el salario alegado desde el 2006 hasta mayo de 2008; reconoció que devengara un salario semanal de Bs. 900 semanales o Bs. 128,57 diarios a partir del 01 de julio de 2008, reconoció que el actor se desempeñara en el cargo de técnico en fibra de vidrio y esta encargado de la elaboración de piscinas o jacuzzi que se le encomendaran; que al inicio de la relación se le cancelaba Bs. 600,00 semanal y a partir del 17 de septiembre de 2008 el salario era de Bs. 900,00 semanal; que cuando el trabajador dejaba de prestar servicio en una semana específica el salario era descontado; negó que el actor hubiere intentado el pago de sus prestaciones sociales; alegó que el salario devengado mientras duró la relación variaba según los días trabajados el cual fue el siguiente: año 2008: j.B.. 1.800,00; agosto Bs. 2.700,00; septiembre Bs. 2.040,00 octubre Bs. 2.810,00 noviembre Bs. 2.700,00 diciembre Bs. 2.400,00; año 2009: enero Bs. 900,00; febrero Bs. 2.620,00; m.B.. 2.520,00 a.B.. 1440,00 mayo 1.080,00, junio Bs. 000; j.B.. 4.140,00 y agosto Bs. 540,00; negó los conceptos demandados y alegó que al actor se le adeuda es lo siguiente: antigüedad Bs. 3.276,41, vacaciones vencidas 2008-2009 Bs. 966,25, bono vacacional Bs. 450,92; vacaciones fraccionadas 2009 Bs. 85,89, bono vacacional fraccionado Bs. 42,94; utilidades 2008 Bs. 483,13, utilidades fraccionadas 2009 Bs. 563,65, total adeudado Bs. 5.869,18 por prestaciones sociales y a dicha cantidad se le debe descontar el monto que le corresponde por 30 días de preaviso no otorgado al momento de finalización de la relación laboral.

En la audiencia de Alzada la parte actora expuso: Esta representación recurre de la sentencia emanada del Tribunal 12 de Juicio porque si bien se respeta no se comparte. Y es porque el Juez señala que los testigos los tienen como contestes y dice que el trabajador comenzó en el 2008 y no en el 2006 como se alegó en el libelo. No sólo se fundamenta en ese hecho. En todo caso debió aplicar la comunidad de la prueba. Los testigos no son claros y contestes además que los trajo la demandada. Uno de ellas tiene un vínculo de afinidad con la demandada y más aún los jueces de instancia están obligados a inquirir algunos dichos. Se les puede hacer preguntas a las partes y testigos para esclarecer. Cuando se le preguntó al actor sus funciones en la empresa; el actor contestó que hacía jacuzzi y piscina. Le preguntó que si el le entregaba esas fotos; y dijo que si se las daba a la secretaria. Ella, la secretaria siendo testigo el Juez no le preguntó si era cierto o no que ella recibía esas fotos. Una de las testigos señaló que había visto cuando el patrono y el actor habían discutido. Ya el actor había dicho que había discutido con el patrono. La declaración de los testigos no fue conteste. Discrepo de la decisión porque no se tomó en cuenta y la decisión fuera otra no fuera parcialmente con lugar sino con lugar.

Parte demandada: Mi exposición es por 2 aspectos. La condenatoria de la indexación, se había hecho una oferta real y eran por los mismos conceptos demandados, pero desisto en este acto por cuanto no se logró esa oferta real. 2) con respecto a lo dicho por el apoderado de la parte actora: me siento orgulloso de los Tribunales Laborales porque a mi juicio están dirigidos por jueces que buscan la verdad. Digo esto porque no se debe acusar a un Juez de decisiones patronales. Existían algunos hechos que el actor debía probar y no lo hizo. Dijo que había sido despedido, que inició en el 2006 y eso no lo probó y por eso el Juez de Primera Instancia tomó esa decisión. Es cierto que la testigo dijo que hubo una discusión pero no se dijo que hubo despido. Cómo va a preguntar un Juez sobre unas imágenes que no se sabe de donde vienen. Solicitó se ratifique la sentencia.

El Juez pasó a interrogar a las partes. Actora: ¿El objeto de su apelación es el tiempo de servicio y despido? Si y no teníamos conocimiento de la oferta real hasta la audiencia de juicio.

Demandada: ¿Desistió de la apelación? Si, pido disculpas por no haberlo hecho antes, pero igual se iba a revisar la sentencia. ¿Si no hubo despido como culminó la relación laboral? El trabajador salió luego de la discusión y no regresó más. No se hizo participación por la empresa porque no contaba con abogado. En diciembre de 2009 elaboré un cálculo y llame al actor pero no supimos más nada de el hasta que llegó la demanda. Es una empresa pequeña y no está acostumbrada a está problemas y por eso desconocían que hacer.

Actora: ¿Si está aceptado el cargo de técnico en fibra de vidrio cual es la pertinencia de las fotos? Porque las hacía el actor y por las horas extras.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de Primera Instancia estableció que la relación de trabajó se inició en fecha 01 de julio de 2008 y finalizó en fecha 14 de agosto de 2009; que el salario del actor fue variable durante todo el tiempo que duró la relación laboral; que el despido fue justificado, sin lugar el pago de horas extras, ordenando el pago de lo siguiente: antigüedad 50 días de antigüedad, más el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas 2008-2009, bono vacacional vencido y fraccionado 2008-2009 y utilidades fraccionadas 2008-2009, ordenó su cálculo mediante experticia, por lo que declaró parcialmente con lugar la demanda.

La apelación de la parte actora es por cuanto el Juez señala que los testigos los tienen como contestes y dice que el trabajador comenzó en el 2008 y no en el 2006 como se alegó en el libelo. No solo se fundamenta en ese hecho. En todo caso debió aplicar la comunidad de la prueba. Los testigos no son claros y contestes además que los trajo la demandada. La declaración de los testigos no fue conteste y discrepa de la decisión.

La parte demandada desistió de la apelación en la audiencia de alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 39 al 59, marcadas B, recibos de pago, los cuales serán analizados al momento de analizarse las pruebas de la parte demandada.

A los folios 60 al 68, marcadas A y C, tarjeta de presentación y fotografías a color de piscinas, a las cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnadas y desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio por no emanar de su representada y ser simples impresiones.

Al Capítulo III, promovió la testimonial de los ciudadanos J.E.V.A., G.S.D.E.; R.R.F.; R.d.C.P., que fue admitida por auto de fecha 12 de marzo de 2010. En la audiencia de juicio celebrada el 23 de abril de 2010, se dejó constancia que los mismos no comparecieron, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo IV, promovió la prueba de informes a los fines de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informe si el patrono tenía asegurado al trabajador y cuan era el monto de su aporte, la misma fue admitida por auto de fecha 12 marzo de 2010, pero no constan sus resultas y el apoderado judicial en la audiencia desistió de la misma, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Declaración de parte del ciudadano R.S.A.H., manifestó que entraba a las 7am hasta las 5pm, previa horas extras; que a veces trabajaba después de las 5; con media hora de descanso y almorzaba a las 12 hasta las 12 y 30; que los días lunes a martes tenía un horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. y los sábados y domingos de 7:00 a.m. a 12:00 m., pero si era fuera de caracas trabajaban hasta las 5; que nunca nos dieron recibo de pago, que después que entro a trabajar la Sra. Gladys fue que le dieron recibos; que en esos recibos no aparece el pago de horas extras; que la relación culmina porque llegó a las 7 a.m. y tuvo un encontronazo con el Sr. Miguel que es el patrono, el director de la empresa; que eso fue porque llegó media hora más tarde y comenzamos a discutir y me dijo que me fuera; que no ha recibido ningún pago; que era técnico de una máquina de fibra de vidrio; que hacía jacuzzi, piscina en fibra de vidrio, que el solo manejaba esa máquina; que no tenía seguro; que la Sra. Gladys fue quien llevó la administración y era quien daba el recibo de pago; que la compañía queda cerca de Globovisión.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 71 al 88, marcadas de la A1 a la A18, copias de recibos de pago, la parte actora en reconoce solo los que están firmados, A12, solo el que está firmado (folio 82), 83, 84, 85 un solo recibo, 86 al 88, de los mismos se observa que el actor recibió un pago semanal variable desde el 1 de julio de 2008 hasta el 31 de julio de 2009. El Juez interrogó al actor sobre dichos recibos y el mismo reconoció haber recibidos esos pagos, aunado al hecho que los mismos fueron consignados por el con su escrito de promoción de pruebas, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de los mismos se evidencia que el actor tenía un salario variable y que el primer recibo fue por concepto de la semana del 1 al 11 de julio de 2008 y el último de la semana del 27 al 31 de julio de 2009.

Al Capítulo III, promovió la testimonial de las ciudadanas M.I.S.D.O., G.J.G.d.G. y F.J.C.M., el cual fue admitido por auto de fecha 12 de marzo de 2010. En la audiencia de juicio se dejó constancia de la presencia de las dos primeras, de las dos primeras nombradas las cuales se pasa a analizar seguidamente.

M.I.S.D.O., de la reproducción audiovisual se observa que no está grabada la declaración de esta testigo, razón por la cual no puede valorarse su declaración, sin que deba reponerse la causa por esa razón porque la carga de la prueba de la fecha de ingreso y de las causas del despido las tiene la parte actora y los testigos son de la demandada.

G.J.G.D.G., quien luego de ser juramentada expuso que trabaja como secretaria, hace las llamadas pertinentes, hace los presupuestos por Internet y prepara los recibos, que conoce al actor del spa y a los 2 meses después que ella entro a trabajar allí entro el actor, que elaboraba los recibos del actor, que el actor a veces iba a trabajar, que sus hijas las tenía en el interior del país y a veces viajaba y solo se le pagaba las semanas que trabajaba, que la relación culminó en el 2009; que la relación culminó porque el señor Rafael discutió con el Sr. Miguel y discutieron y el se fue. En las repreguntas contestó que no puede explicar porque los recibos no tienen logotipo de la empresa, y los elabora de forma manual; que no sabía que el actor trabajaba desde el 2006; que no lleva el control de asistencia; que el actor solamente le pidió una constancia pero no la retiró; que ha dado referencias personales; que ella entro en mayo del 2008 y el actor entró después; que le pidieron que fuera como testigo y ella fue. En las preguntas realizadas por el Juez expuso que cuando ella ingresó el actor no estaba en la empresa, que no le manifestó que laboró antes en la empresa. La anterior declaración se desecha porque la testigo no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en cuanto al despido, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia estableció que la relación de trabajó se inició en fecha 01 de julio de 2008 y finalizó en fecha 14 de agosto de 2009; que el salario del actor fue variable durante todo el tiempo que duró la relación laboral; que el despido fue justificado, sin lugar el pago de horas extras, ordenando el pago de lo siguiente: antigüedad 50 días, más el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas 2008-2009, bono vacacional vencido y fraccionado 2008-2009 y utilidades fraccionadas 2008-2009, el cual ordenó su cálculo mediante experticia, por lo que declaró parcialmente con lugar la demanda.

La apelación de la parte actora es por cuanto el Juez señala que los testigos los tiene como contestes y dice que el trabajador comenzó en el 2008 y no en el 2006 como se alegó en el libelo. No solo se fundamenta en ese hecho. En todo caso debió aplicar la comunidad de la prueba. Los testigos no son claros y contestes además que los trajo la demandada. La declaración de los testigos no fue conteste y discrepa de la decisión.

La parte demandada desistió de la apelación en la audiencia.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 (J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.).

En virtud de lo anterior se tiene que aceptada como ha sido la relación laboral desde el 01 de julio de 2008 hasta el 14 de agosto del 2009, pero negada la fecha de inicio alegada por el actor alegando una diferente demostrada con los recibos de pago, le correspondía a la parte actora probar la fecha de inicio alegada por el en el libelo 13 de febrero de 2006 y no lo hizo, por lo que se tiene como cierto la fecha de inicio alegada por la parte demandada, es decir, el 01 de julio de 2008 y como fecha de culminación, el 14 de agosto de 2009, fecha no discutida.

Con respecto a la carga de la prueba del despido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el empleador cualquiera que sea su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de demostrar las causas del despido.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 1161 del 4 de julio de 2006 (Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada, C.A. y otra), ratificada en decisión No. 765 del 17 de abril de 2007 (William T.S.T. y otros contra Pride Internacional, C.A.), señaló que ello opera cuando no se discute el despido, sino las causas del mismo, pero, cuando, como en este caso, se niega el despido, es decir, se discute el despido mismo, la carga de la prueba corresponde a la parte actora.

En cuanto a la forma de culminación la parte actora alegó que fue despedido, por su parte la parte demandada en la contestación negó que el actor fue despedido y en la audiencia de Alzada al serle preguntado por el Juez que ¿Si no hubo despido como culminó la relación laboral? El mismo contestó que: El trabajador salió luego de la discusión y no regresó más. No se hizo participación por la empresa porque no contaba con abogado. En diciembre de 2009 elaboré un cálculo y llame al actor pero no supimos más nada de el hasta que llegó la demanda. Es una empresa pequeña y no está acostumbrada a está problemas y por eso desconocían que hacer.

La carga de la prueba del despido corresponde al demandante porque fue negado pura y simplemente y este no lo probó, razón por la cual se tiene como cierto lo alegado por el demandado, que el demandante co acudió más a su puesto de trabajo.

Con respecto a las horas extras en el libelo se demanda alegando que laboraba 7 horas extras semanales desde el 13 de febrero de 2006 hasta el 14 de agosto de 2009 para un total de 210 horas extras, debiéndole el patrono todas las horas extras. La parte demandada en la contestación de la demanda negó que se le deba horas extras porque la relación se desarrolló en un horario de 8:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Le correspondía a la parte actora demostrar haber trabajado esas horas extras y no lo hizo, pues su argumento es que trabajaba 7 horas extras semanales de manera genérica sin discriminar de que hora a que hora laboró esas supuestas horas extras; por lo que es improcedente.

En virtud de lo anterior se tiene que el actor prestó servicios desde el 01 de julio de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009, con un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 13 días, por lo que le corresponde lo siguiente:

Salario: Deberá hacerse una experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule el salario normal devengado por el actor durante dicho período tomando en cuenta los recibos de pago que cursan a los folios 71 al 88, al cual deberá adicionarle la alícuota de utilidades con base en 15 días al año y del bono vacacional con base en 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes, para determinar el salario integral y así determine cuanto le corresponde por lo siguiente:

Antigüedad: desde el 01 de julio de 2008 hasta el 1 de julio de 2009: 45 días; del 1 de julio de 2009 al 14 de agosto de 2009: 5 días, total 50 días de antigüedad a razón del salario integral de cada mes, incluida la alícuota de utilidades y de bono vacacional tomando en cuenta el tiempo de servicio.

Vacaciones y vacaciones fraccionadas: le corresponde lo siguiente: año 2008-2009: 15 días; año 2009-2010: 1,33 días; total 16,33 días x el último salario normal.

Bono vacacional y bono vacacional fraccionado: le corresponde lo siguiente: año 2008-2009: 7 días; año 2009-2010: 0,66 días: total 7.66 días x el último salario normal.

Utilidades fraccionadas 2009: Le corresponde 8,75 días a razón del salario normal que devengaba para la fecha en que debió pagarse.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 01 de julio de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el parágrafo primero, literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 14 de agosto de 2009 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá calcular además de lo antes señalado los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) designar el experto contable y notificarlo para su juramentación; 2) En el acta de juramentación fijar una oportunidad precisa, señalando fecha y hora para presentar la experticia, en cuyo momento debe garantizar la presencia de las partes para que ejerzan su derecho a hacer observaciones a la experticia; 3) una vez presentada la experticia, debe seguir el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en caso de reclamo tempestivo y motivado, es decir, oír la opinión de dos (2) expertos (dejando constancia en autos de ello) para luego decidir sobre la procedencia o no del reclamo, fijando expresamente el monto a pagar. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 14 de agosto de 2009, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 04 de diciembre de 2009, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación debe tomarse en cuenta la resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas. Igualmente deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada PISCINAS HOME SPA, C.A., pagar al ciudadano R.S.A. la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 6 de mayo de 2010, por el abogado N.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de mayo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 18 de mayo de 2010. SEGUNDO: HOMOLOGA el desistimiento de la apelación interpuesta en fecha 11 de mayo de 2010, por el abogado W.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.S.A.H. contra PISCINAS HOME SPA, C.A. CUARTO: ORDENA a PISCINAS HOME SPA, C.A., pagar al ciudadano R.S.A.H., la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. QUINTO: CONFIRMA el fallo apelado. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada por haber desistido, más no del fondo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los nueve (09) días del mes de julio de 2010. Años: 200º y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

O.R.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 9 de julio de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.R.

SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-693

JCCA/OR/yro.