Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 11 de Febrero de 2011

Procedimiento:Inadmisible El Recurso De Apelación
Ponente:Genarino Buitriago Alvarado
Número de Expediente:LP01-R-2011-000021
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2011
Emisor:Corte de Apelaciones Sala Uno
RESUMEN

DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal "C" del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la Apelación en la modalidad de efecto suspensivo, intentada por los ciudadanos representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogados Nelson Montero y Yolette Hernández, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03-02-2011 y debidamente fundamentada en fecha 04/02/2011, en la causa seguida contra: CARLOS ALBERTO ARAQUE CARDENAS, DANIEL ENRIQUE SASSO GARCIA, CARLOS JAVIER ROJAS GONZALEZ, JOSE DANIEL IZARRA MORENO, MIGUEL ANDRES SALAZAR DAVILA, YOESLY USECHE RAMIREZ..... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 11 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004681

ASUNTO : LP01-R-2011-000021

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Apelación en la modalidad de efecto suspensivo, intentada por los ciudadanos representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogados Nelson Montero y Yolette Hernández, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03-02-2011 y debidamente fundamentada en fecha 04/02/2011, en la causa seguida contra: CARLOS ALBERTO ARAQUE CARDENAS, DANIEL ENRIQUE SASSO GARCIA, CARLOS JAVIER ROJAS GONZALEZ, JOSE DANIEL IZARRA MORENO, MIGUEL ANDRES SALAZAR DAVILA, YOESLY USECHE RAMIREZ, SUHIY NACARI TORRES, Y JOSE RAYNER MONTOYA QUINTERO, en la que se declaró medida cautelar sustitutiva de libertad de los aquí encausados, conforme a los artículos 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal ( en lo sucesivo COPP).

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

Los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumentaron en la solicitud del Efecto Suspensivo, interpuesto, lo siguiente:

“(…)Nosotros Nelson Montero y Yolette Hernández, actuando en este caso como fiscales segundo del Ministerio Público por medio del presente ejercemos formal apelación contra la decisión dictada el día de hoy 3-02-11, mediante la cual otorgan a los ciudadanos José Daniel Izarra, José Rainer Montoya Quintero, Miguel Andrés Salazar Dávila, Daniel Enrique Sasso García, Carlos Javier Rojas González (sic), Torres Suhy Nacari, Joelsy Useche Ramírez, Carlos Alberto Araque Cárdenas, la cual se motivo en que supuestamente no constaba la experticia de reconocimiento legal realizada al sobre que fue incautado en el procedimiento de flagrancia, cuyo Reconocimiento legal fue ofrecido como medio probatorio, el cual es signado con el Nº 9700-262- AT-567 y el cual riela en la causa al folio 474 de la pieza 2 por lo que invocamos el efecto suspensivo contemplado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitamos muy respetuosamente la libertad de los coimputados con fundamento en lo anteriormente señalado, ahora bien ciudadana Juez, dado el hecho cierto de que una vez dada la dispositiva del fallo, usted se retiro de la sala sin poder la Representación Fiscal el efecto suspensivo (sic), por la premura al retirarse del recinto, es por lo que procedemos a invocar el efecto suspensivo de manera escrita a pocos minutos de su retiro de sala, toda vez que la libertad de los coimputados produce un gravamen irreparable al Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 432, 433, 435, 439, 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito a los ciudadanos de la Corte de Apelación se mantengan privados de su libertad y se rectifique la decisión del Tribunal a Quo (sic).(…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

“(…) AUTO DECLARANDO CON LUGAR NULIDAD ABSOLUTA

Corresponde al Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictar decisión, una vez concluida la audiencia preliminar realizada en fecha (03.02.2011), en la cual fue dictada Nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Mérida, auto que se dicta de conformidad con el artículo 173, 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto lo expuesto por la Defensa privada de los ciudadanos JOSÉ DANIEL IZARRA MORENO, representado por los Abg. RAFAEL QUINTERO MORENO, YOLIMAR ROSALES Y LUISANA RODRIGUEZ SÁNCHEZ; MIGUEL ANDRÉS SALAZAR DÁVILA, representado por los Abogados MARÍA ONEIDA ALBORNOZ Y OSVALDO LLINAS; CARLOS JAVIER ROJAS GONZÁLEZ, representado por los Abogados OSCAR ARDILA ZAMBRANO Y VIRGINIA MOLINA, YOELSY USECHE RAMÍREZ, representado por los Abogados ALFREDO PAREDES CEGARRA, CARLOS ALBERTO ARAQUE CARDENAS, ABG. JOSÉ LUIS CARRILLO, DANIEL ENRIQUE SASSO GARCÍA, representado por el Abogado JOSÉ GREGORIO RIVAS (defensor público), SUHIY NACARI TORRES, representado por la Abogado BELKIS ALVARADO DE BURGUERA (defensora pública) y JOSÉ RAYNER MONTOYA QUINTERO, representado por el Abogado JESÚS MORÓN MORENO, todos identificados en actas, solicitan entre otras cosas: la declaratoria con Lugar de una NULIDAD ABSOLUTA y oponen excepciones de las establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal en base a las incidencias planteadas, pasa a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO: En fecha 03 de Febrero del presente año, se llevo a efecto Audiencia Preliminar, donde la Fiscalía Segunda del Ministerio Público explano su acusación y expuso: “ los acusa de la manera siguiente: a Yoelsi Useche Ramírez, por el delito de SIMULACION DE SECUESTRO, previsto en el artículo 4 de la ley contra el Secuestro y Extorsión, a Araque Cadenas Alberto y Torres Suhiy Nacari el delito de SIMULACION DE SECUESTRO EN GRADO DE COMPLICES previsto en el artículo 11 de la ley contra el Secuestro y Extorsión, en contra de los ciudadanos Izarra Romero José Daniel, Montoya Quintero José Rayner, Miguel Andrés Salazar Dávila, Sasso García Daniel Enrique, Rojas González Javier el delito de EXTORSION EN GRADO DE COOPERADORES, previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en armonía con el artículo 83 del Código Penal, explicó las razones por las cuales considera que encuadran las circunstancias en estos tipos penales, presentó los elementos de convicción y medios de prueba, solicito al Tribunal sea admitida en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio así como las pruebas promovidas en él e igualmente se ordene el Enjuiciamiento Oral y Público de los imputados…”.

La defensa por su parte solicitó: “… señaló visto que presenté escrito de nulidades, excepciones y pruebas, en tiempo útil, ratifico el mismo, el artículo 190 y 191 del COPP establecen las causales de nulidad absoluta, y entre ellos indica que es causal de nulidad cuando el proceso se realice sin observancia de las normas del Código, denuncio como causal de nulidad, todas y cada una de los elementos de convicción, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, habla de la autorización de las actuaciones de investigación, esto en concordancia con los artículos 9, y 37, el artículo 3 de la Ley del CICPC establece que esta sujeto al Ministerio Público, esto en concordancia con el artículo 11 de la misma ley, asimismo lo establece el COPP, en sus artículos 300 y 283. En esta causa no fue dictado auto de inicio de la investigación. La presente investigación inició por una denuncia formal, continuando la investigación, y no fue dictado el auto de inicio de investigación. La doctrina procesal del Ministerio Público señala que están los fiscales obligados a dictar el auto de proceder. Cito decisión de fecha 08-08-2007 expediente 07-0024, sentencia 499 del Tribunal Supremo de Justicia. No existe en esta causa auto de inicio, lo que implica que los actos realizados por el CICPC son actos nulos, no estaban dirigidos ni observados por el Ministerio Público. Se opone en este acto la excepción prevista en los literales “c”, “e” e “i” del numeral cuarto del artículo 28 del COPP. Explicó los motivos que fundamenta los mismos, no reposan por separado los elementos de convicción que individualicen a cada uno de los acusados, o en todo caso grupo de imputados por delito imputado.

Estos ciudadanos no fueron aprehendidos en el vehículo Starlet, mi defendido fue detenido en las cercanías del conjunto residencial Serranía, que no tiene que ver con el sitio señalado para la aprehensión, asimismo, del cruce de llamadas reposa un informe autorizado por el Tribunal, en ese informe dice que no se pudo hacer evaluación al teléfono de mi defendido, por cuanto estaba bloqueado, pero se determinó que no se realizaron a ese numero llamadas entrantes o salientes de los teléfonos de los coimputados. Asimismo del o al teléfono de la víctima. Indicó, si el elemento fundamental señalado por el Ministerio Público es la relación de llamadas a la víctima, y no existen estas, se pregunta de donde saca el Ministerio Público que este joven es cooperador, no existe una comparación de voz. Los funcionarios actuantes violaron el artículo 32 de la Ley contra la Extorsión y Secuestro. Si pese a todo lo señalado considera que debe llevar a juicio a mi defendido, señaló el mal llamado secuestro de la nota, expediente LP01-P-2010-1756, que realizó un precedente, solicita que no se debe admitir la acusación, debe dictarse la nulidad de la actuación y el sobreseimiento.

…la defensa que me corresponde consignó escrito de excepciones, una solicitud de nulidad y una solicitud de cambio de medida, a favor de su defendido José Izarra, el cual ratifica, primero la nulidad del artículo 28 numeral 4 literal “e” e “i” en concordancia con el artículo 326 todos del COPP, no existe una indicación clara de los hechos que se le imputan a su defendido, se establecen responsabilidades grupales, debiendo ser la acusación de carácter individual, asimismo, el teléfono de José Daniel Izarra fue decomisado, no existiendo expertita alguna sobre ese, ni prueba alguna que de ese teléfono hayan salido o entrado comunicaciones de alguno de los imputados señalados como imputados o víctimas en esta causa. Asimismo, al no haber una referencia clara sobre los hechos imputados, no entiende por que se califica dos veces el secuestro, y se establece una extorsión en grado cooperadores, con quien cooperan? Se pregunta. Lo accesorio no existe sin lo principal. El artículo 351 del COPP se utiliza para regular la figura de ampliación de la acusación, la cual en este caso esta mal utilizada pues es referida a la fase de juicio. El Ministerio Público tiene una gran responsabilidad, sobre la complicidad correspectiva o correlativa, solo existe en delitos de homicidio y lesiones, no acogiéndose a la acusación, la inseguridad que se denota del Ministerio Público se denotan, y crea inseguridad jurídica, no se sabe de donde saca el Ministerio Público el delito de extorsión. Un mismo hecho no puede calificarse con dos tipos penales. Es natural que exista esta inseguridad toda vez que no se investigó nada, lo que se utilizó fue lo presentado por el CICPC para la audiencia de flagrancia. En este caso, se acordó el procedimiento ordinario, no el abreviado. Se establece la excepción del Artículo 28, numeral 4, literal “e” del COPP, pero no se demuestra con los elementos de convicción que se realizaron llamadas de mi defendido a las víctimas o viceversa, la defensa considera que no realizo investigación suficiente para demostrar que nuestro defendido cooperó en la comisión del delito de extorsión, en que consistía la supuesta participación, con quien cooperó, asimismo, la fiscalía debió indicar si mi defendido realizo las llamadas, si se realizaron esas llamadas desde su teléfono, o fueron enviados algún tipo de mensajes. Solicita la libertad de su defendido.

…Por todos estos razonamientos, solicita se declare con lugar las excepciones impuestas, toda vez que la acusación no esta debidamente fundamentada, solicita en consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad al artículo 28 numeral 4 literal “i” y 33 todos del COPP. En todo caso que no considere procedente esta solicitud se le imponga una medida cautelar. Asimismo, se adhiere a las nulidades absolutas señaladas por el Dr Ardila. Asimismo, no habiendo una experticia sobre el sobre mencionado en la acusación que demuestre la existencia del mismo…”.

SEGUNDO: Ahora bien de lo examinado esta Juzgadora llega a las siguientes conclusiones, que el ejercicio del poder represivo por parte del Estado, el proceso penal no puede tener otro objetivo que el de la realización del derecho material, esto es la obtención de la justicia, tal como expresamente se contempla en los artículos 26 y 257 constitucionales, éste último al establecer:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.-

Y el objetivo de la justicia, como fin último del proceso significa de manera necesaria la búsqueda de la verdad histórica de los hechos que son objeto de investigación, y con ella la correspondiente decisión de absolución o de condena.-

Esta búsqueda de la verdad y de la justicia supone de manera necesaria la investigación integral a cargo del Estado, puesto que al consagrarse como una de las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia, es al Estado a quien le corresponde el descubrimiento de la verdad, puesto que es de su responsabilidad la carga de la prueba, siendo su obligación desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando la culpabilidad y consecuente responsabilidad penal.-

Tales valores superiores significan necesariamente que los funcionarios que actúan en el proceso de administración de justicia deben actuar dentro del marco normativo de sus cargos, es decir dentro del ámbito de su competencia, los actos que realicen en el desempeño de sus funciones deben ser ejecutados dentro de las previsiones constitucionales y legales y siempre deben procurar que con sus conductas no se menoscaben o vulneren los derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso.-

El proceso penal es de orden público y por tanto sus normas son de imperativo cumplimiento, es por ello que ni al juez, ni a ninguno de los sujetos procesales les está permitido que adelanten el proceso penal como ellos lo consideren, sino que todas y cada una de las actuaciones ha de ser realizada de conformidad con las previsiones normativas y cuando se realicen en contravía de tales concepciones es lógico concluir que estaremos frente a un acto procesal irregular que podría ser anulable, de conformidad con los efectos negativos ocasionados.

Expuesto lo anterior, el Tribunal una vez que cada uno de los Abogados opone las nulidades y excepciones pasa a revisar la causa signada con el número: LP01-P-2010-004681, para ir constatando en sala, las supuestas irregularidades denunciadas, y una vez que culmina la exposición de la defensa, se le otorga el derecho de palabra a la Fiscalía para que de contestación a las incidencias planteadas, el cual hizo en el siguiente orden:

En relación a la Orden de Inicio de Investigación que no esta inserta en la causa, presento la vindicta pública un libro diario y una copia de dicha orden de inicio de la investigación, la cual no se corresponde con la foliatura llevada por el Tribunal, lo cual quisieron hacer ver a este Juzgado de Control, que podría ser una irregularidad de la oficina de Alguacilazo o de los propios Defensores, a ello el Tribunal al constatar la foliatura de la presente causa, le hizo ver a la Fiscalía que lo único que existe es la continuación de la foliatura a partir del acta de flagrancia, donde se acuerda agregar a la causa las actuaciones presentadas por la fiscalía. Igualmente no se observa de los folios 17 al 64 de las actuaciones, que dichas diligencias de investigación fueran ordenadas por la Fiscalía del Ministerio Público, ni siquiera hay mención de algún funcionario que recibiera en forma oral alguna orden de la Fiscalía. Sin embargo el Tribunal advirtió en el Libro diario presentado por la Fiscalía en audiencia, una irregularidad al tener dos tipos de tintas la nota estampada para dejar constancia en las actuaciones llevadas el día 29 de Septiembre de 2010, y con otra tinta de pluma azul estampan la nota de la Orden de Inicio de la Investigación, lo cual no se dio cuenta la defensa, y que podría haber dudado quien aquí suscribe y así anular por esta irregularidad tan grave que podía haber perjudicado a los representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y las consiguientes consecuencias que podía originar, no obstante a ello, y una vez que continúan contestando las excepciones expuestas la Fiscalía, no logrando basar su solicitud de enjuiciamiento ni de forma oral, ni de forma escrita, en relación a la individualización de cada uno de los imputados, principalmente con los que tienen el grado de complicidad, complicidad en Simulación de secuestro y Cooperadores en la Extorsión. Aunado a ello el Tribunal al mismo tiempo revisaba las actuaciones y no logra ubicar la Experticia que se le hizo al sobre encontrado en el Toyota Estarle, por la cual fueron privados los ciudadanos IZARRA ROMERO JOSE DANIEL, MONTOYA QUINTERO JOSE RAYNER Y SALAZAR DAVILA MIGUEL ANDRÉS, se le dio la oportunidad a la vindicta pública la cual tampoco ubico dicha experticia.En base a estas circunstancias se baso el Tribunal para no declarar la nulidad por no estar inserta en la causa ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, e inclino su decisión en la no admisión de la Acusación por faltar elementos suficientes de convicción que sustentara la Acusación, por no tener la vindicta pública la experticia del ya nombrado sobre encontrado en el vehículo Toyota y no logran basar su solicitud de enjuiciamiento ni de forma oral, ni de forma escrita, en relación a la individualización de cada uno de los imputados, principalmente con los que tienen el grado de complicidad, complicidad en Simulación de secuestro y Cooperadores en la Extorsión.Así las cosas el Tribunal dicta la dispositiva en presencia de todas las partes, y es en este momento que la vindicta pública sin esperar terminar la decisión abandonan la sala de audiencia sin autorización del Tribunal, retirándose al cuerpo de investigaciones Científicas Penales y criminalística, sin advertir al tribunal o por lo menos que esa advertencia fuera escuchada por todos los defensores o el alguacil de sala. Por lo tanto a la hora de revisar el texto del acta y de firmarla, dándole tiempo a los fiscales que regresaran a firmar, esperando un lapso de media hora, no considerando quien aquí suscribe permanecer más tiempo en la sala de audiencias, ordenándole al secretario de sala Abg. Pedro Monsalve estampar la nota de la falta de firma de los fiscales del ministerio público, en presencia del señor Isauro Albarrán Alguacil de sala quien previamente me acompaño hasta la sede del cubículo de la fiscalía situado en la primera planta de este Circuito Judicial donde el Ministerio Público, para constatar el retiro de los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público de la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Por lo que el juez se retiró culminando dicha audiencia a su despacho. Ahora bien, entre las 02:00 y las 03:00 de la tarde, manifiesta el secretario Abogado Pedro Monsalve, que en diferentes oportunidades volvieron a la sala los fiscales del ministerio público y en ninguna de ellos solicitaron leer o firmar el acta. En circunstancias normales, de no haberse retirado de la sala, ellos podían ejercer el recurso de revocación y no como aluden en su escrito presentado en horas de la tarde del día de ayer 03-02-11, siendo las cuatro y diecisiete minutos de la tarde, introducen en la oficina de Alguacilazgo sendos escritos para invocar el efecto suspensivo, aludiendo en el escrito que quien aquí suscribe se retiro de la sala sin poder ejercer el efecto suspensivo, lo cual no es cierto, se contradicen, porque en uno de los escritos insertos al folio 760, admiten haberse retirado de la sala “toda vez que el fundamento de su decisión en que no se encontraba inserta la experticia sobre incautado durante el procedimiento de la entrega se encuentra inserta al folio 470, pieza No 02, nos retiramos sin suscribir el acta, ya que consideramos que de hacerlo, estaríamos revalidando este error…”. La vindicta pública tuvo oportunidad de debatir lo expuesto por la Defensa, se dio un lapso de tiempo para que buscaran la experticia en la causa y no fue ubicada tampoco por ellos.

Ahora bien respecto al sobre Manila referido, siendo que no constaba dicha experticia en la causa, esta juzgadora consideró que la causa no podía pasar al Tribunal de juicio, asimismo por cuanto considero que no existen elementos de convicción suficientes y pueda ser individualizado el comportamiento de cada uno de ellos de conformidad a los artículos 190, 191 y 192 del C.O.P.P, se decreta la nulidad del escrito acusatorio, y se repone la causa a la etapa que el Ministerio Público continúe con la investigación.

En relación a los otros puntos solicitados por la Defensa, considera quien aquí suscribe que es inoficioso pronunciarse, ya que al declarar con lugar la nulidad, conlleva a la reposición de la causa al estado del acto que el Ministerio Público continúe con la investigación. Así se declara.

Por lo expuesto este Tribunal Penal en funciones de Control N° 3, administrando Justicia en Nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley. Pasa a decidir con el siguiente pronunciamiento: Primero: En lo referente a la orden de inicio, declara sin lugar la solicitud de nulidad, en virtud de lo manifestado por el Ministerio Público, y en consecuencia los órganos de investigaciones estuvieron supeditados a la orden al Ministerio Público. Ahora bien respecto al sobre Manila referido, siendo que no consta dicha experticia en la causa no considera que la causa pueda pasar al Tribunal de juicio, asimismo por cuanto no considera que existan elementos de convicción suficientes y puedan ser individualizada el comportamiento de cada uno de ellos de conformidad a los artículos 190, 191 y 192 del Código .Orgánico .Procesal Penal, (en adelante COPP), se decreta la nulidad del escrito acusatorio, y se repone la causa a la etapa que el Ministerio Público continúe con la investigación. Segundo: Respecto a la medida cautelar se impone medida cautelar sustitutiva de la siguiente manera, conforme al artículo 256. 3y 4 y del COPP se establece medida cautelar consistente en presentaciones cada 8 días, y prohibición de salida del Estado Mérida, a partir de hoy (03-02-2011) a los imputados SUHIY NACARI TORRES, CARLOS ALBERTO ARAQUE CARDENAS, DANIEL ENRIQUE SASSO GARCIA Y CARLOS JAVIER ROJAS GONZALEZ. Líbrese la correspondiente boleta de libertad. De conformidad al artículo 258 del COPP se acuerda medida cautelar consistente en la presentación de dos fiadores, que demuestren ingresos superiores a 150 unidades tributarias a los ciudadanos JOSE DANIEL IZARRA MORENO, MIGUEL ANDRES SALAZAR DAVILA, YOESLY USECHE RAMIREZ Y JOSE RAYNER MONTOYA QUINTERO, dichos ciudadanos deberán permanecer recluidos en la comandancia de la policía, exceptuando Yoesly Useche quien deberá ser recluida en el centro de retención femenino la Alcaidesa. En tal sentido líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, oficio al internado judicial y a la comandancia de la policía. Tercero: En relación a los otros puntos solicitados por la Defensa, considera quien aquí suscribe que es inoficioso pronunciarse, ya que al declarar con lugar la nulidad, conlleva a la reposición de la causa al estado de proseguir con la investigación. Así se declara. Cuarto: Visto el escrito de los representantes de la fiscalía que invocan el Efecto suspensivo, se ordena oficiar a la URDD, a los fines de la asignación de número del presente efecto suspensivo. Remítase la causa a la corte de apelaciones. Notifíquese a las partes. (…)”

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, luego de analizar lo correspondiente a la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, intentada por los ciudadanos representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogados Nelson Montero y Yolette Hernández, realizar las siguientes consideraciones:

En un primer orden de ideas, es necesario analizar lo referente a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en razón del Efecto Suspensivo, así el artículo 374 señala lo siguiente:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Considera humildemente esta alzada, que esta disposición de proceso penal, se encuentra enmarcada única y exclusivamente dentro de los casos en que se realiza la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de conformidad con lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP), lo que indica que este Recurso de características muy especiales, no está dado para su invocación en la Audiencia Preliminar, y mucho menos en la Audiencia de Juicio Oral y Público.

Esta alzada, citar la decisión No 72 de fecha 22-02-05, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del honorable Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacífico en relación al citado efecto suspensivo.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el Tribunal, imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, y caso distinto sería, cuando el Tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputada, o imputados.

Así las cosas, en el caso de marras, podemos observar, que la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control No 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó a favor de los imputados José Daniel Izarra Moreno, Miguel Andrés Salazar Dávila, Yoesly Useche Ramirez y José Rainer Montoya Quintero, medidas cautelares consistentes en presentación de dos fiadores que demuestren ingresos superiores a 150 unidades tributarias.

Los representantes del Ministerio Público ejercieron su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados. A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiterada jurisprudencia, contándose entre ellas reciente decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, en la que se expresó:

“(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el

Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3.- La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”.

Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena a los imputados, sino que por el contrario se les sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), actuando la Juez A-quo en el marco de sus competencias en la audiencia Preliminar, apegada a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley.

A tal respecto se concluye que los Fiscales recurrentes equivocaron la vía escogida para atacar la decisión de instancia.

Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar como en efecto se declara inadmisible el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo intentado por los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, y así se decide.

Ahora, no puede por un deber de ley, dejar pasar por alto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el erróneo procedimiento realizado tanto por el Ministerio Público, como por el Tribunal del A Quo, en el sentido, de que los representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, abandonaron la sala sin firmar el acta levantada para tal fin según consta al folio Setecientos Cincuenta y Cinco (755) de las actuaciones, en el cual consta lo siguiente:

“Se deja constancia, que los Fiscales Segundos (Sic) del Ministerio Público, se retiraron de la sala al CICPC, sin firmar el Acta ordenando la jueza luego de veinte minutos el estampado de esta nota y retirándose de esta sala”.

Si bien en el presente caso no opera el Efecto Suspensivo, no es menos cierto que este Recurso especial, debe interponerse en la Audiencia, y no posteriormente por escrito, como sucedió en la presente Causa Penal.

Ahora bien, en lo que respecta a la ciudadana Jueza, en ningún momento debió remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones, sino ejecutar su decisión, so pena de reforma de la misma, por lo que se le sugiere, que en futuras circunstancias similares, no incurra de nuevo en lo que pudiera llegar a ser un error inexcusable, y lo mas grave es que pudiese incurrir en una privación Ilegítima de Libertad.

Aunado a lo anterior, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPP, esta debe otorgarse. Explicando en dicha decisión lo siguiente: Citamos.-

“(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

Así las cosas, y para reafirmar lo anteriormente expuesto, se hace necesario hacer un llamado de atención a los jueces de primera instancia de este circuito judicial del estado Mérida y exhortarlos en el sentido de no incurrir en estos desaciertos, y a la juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del Recurso de Apelación bajo la modalidad del efecto Suspensivo, debió ejecutar la decisión por la que impuso a los procesados medidas cautelares menos gravosas, ya que suspender la ejecución de su fallo y mantener la privación de libertad, ocasiona como aclaro la citada sentencia una violación del articulo 44 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por los representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03-02-2011 y debidamente fundamentada en fecha 04/02/2011, por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad, y otorgo medida cautelar sustitutiva de libertad a los antes mencionados imputados, conforme a los artículos 256, 257 y 258 del COPP debe ser declarada, como en efecto se declara INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del C.O.P.P. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la Apelación en la modalidad de efecto suspensivo, intentada por los ciudadanos representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogados Nelson Montero y Yolette Hernández, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03-02-2011 y debidamente fundamentada en fecha 04/02/2011, en la causa seguida contra: CARLOS ALBERTO ARAQUE CARDENAS, DANIEL ENRIQUE SASSO GARCIA, CARLOS JAVIER ROJAS GONZALEZ, JOSE DANIEL IZARRA MORENO, MIGUEL ANDRES SALAZAR DAVILA, YOESLY USECHE RAMIREZ, SUHIY NACARI TORRES, Y JOSE RAYNER MONTOYA QUINTERO, en la que se otorgó medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad de los aquí encausados. Y ASÍ SE DECIDE.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

DR. JOSE GERARDO PEREZ RODRIGUEZ

DR. ALFREDOTREJO GUERRERO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron las boletas de Notificación N°. ________________________________

LA SRIA,