Decisión nº PJ0022011000060 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 24 de Noviembre de 2011

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por la abogada M.A.P., en fecha 29 de junio de 2011, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 22 de junio de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, por diferencia de prestaciones sociales.

Como antecedentes del caso, se tiene la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, planteada por los ciudada¬nos W.A.U., R.M. y J.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: 8.608.566, 10.249.806 y 12.423.899, respectivamente, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, en fecha 20 de octubre de 2010, quien la distribuyó correspondiéndole dicha causa, al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral; absteniéndose el juzgado de mediación respectivo de su admisión por no llenarse los requisitos del numeral 3°, contemplando en el primer aparte del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se ordena la corrección del libelo, procediéndose a su subsanación en fecha 03 de octubre de 2010; admitida en fecha 05 de noviembre de 2010, reformándose la demanda en fecha 12 de noviembre, la cual fue admitida en fecha 16 de noviembre de 2010, reclamando diferencia de prestaciones sociales, contra la entidad mercantil ASAP SERVICIOS C.A., una vez notificada la demandada, se celebra la audiencia preliminar en fecha 12 de enero de 2011, compareciendo ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de pruebas junto con sus anexos. Así mismo, las partes conjuntamente con el Juez, consideran necesario su prolongación en varias oportunidades, hasta que en fecha 21 de marzo de 2011, se deja constancia que no se logró conciliación alguna, por consiguiente de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar en ese mismo acto, las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de juicio. En fecha 29 de marzo de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, remite el presente asunto al Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, quien lo recibe en fecha 31 de marzo, a los fines de proveer. En fecha 06 de abril de 2011, el Juzgado a quo dicta auto agregando y pronunciándose sobre los escritos de pruebas promovidos por las partes, de seguida, en fecha 08 de abril, fija la audiencia oral y pública de juicio, para el 30º día hábil siguiente. En fecha 15 de junio de 2011, el Tribunal de primera instancia, dicta dispositivo oral, declarando parcialmente con lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales, contra la entidad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A. En fecha 22 de junio, el Juzgado Cuarto de Juicio, publica el fallo integro de la sentencia; impugnada por la parte demandada; siendo la causa remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, a los fines de su distribución por ante el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, quien con tal carácter recibe el presente asunto y pasa a resolver la controversia referida al recurso ordinario planteado.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito el cuerpo integro de la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Reforma folios: 25-30)

Expresan los demandantes, ciudada¬nos W.A.U., R.M. y J.A., que ingresaron a laborar para la empresa ASAP SERVICIOS C.A., en el cargo de CHOFERES MEZCLADOR (sic), prestando sus servicios de mezclador de materia prima para la obtención del producto que distribuye en la zona (cementos y mezclados) y manejo de de maquinarias de transporte de mercancía, en la empresa CEMEX, en su condición de Cliente de ASAP C.A., con la finalidad de mantener su operatividad en la actividad económica de sus servicios, suscribiendo para ello CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO DETERMINADO y sus consiguientes prorrogas, quedando en consecuencia legalmente dichos Contratos A TIEMPO INDETERMINADOS, ya que al vencimiento de la ultima prorroga siguieron trabajando de manera continua, permanente e ininterrumpida, devengando una salario quincenal al principio de la relación y luego en los último seis (6) meses, o sea (sic), desde mayo del año 2009, con salario variable y pago semanal, hasta el día 25-10-09 y 01-11-09, respectivamente, que fueron informados de manera sorpresiva e intempestiva por su expatrono que la relación de trabajo y los contratos habían terminado, es decir, que fueron despedidos de manera injustificada, procediendo a cancelarles las Prestaciones Sociales y demás derechos laborales, pero de manera incompleta (…) contratados posteriormente por la empresa CEMEX (…)

Que se procedió al descuento del Seguro social Obligatorio y Paro Forzoso, mes a mes y luego semanalmente, sin embargo la demandada no cumplió con su obligación de efectuar la debida inscripción (…)

Que reclaman por diferencia de prestaciones sociales:

1) W.A.U.:

FECHA DE INGRESO: 21-04-2008

FECHA DE DESPIDO INJUSTIFICADO: 25-10-2009

TIEMPO DE SERVICIO: 1 AÑO, 6 MESES y 4 DÍAS.

CARGO: CHOFER MEZCLADOR.

SALARIO BASICO: 50,00

SALARIO NORMAL DEVENGADO DEL ULTIMO MES: 5.216,76/30= 173,89.

SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO MES: Bs. 192,22

1. - ANTIGÜEDAD: Total Bs. 3.826,22

2. - DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD. Bs. 4.671,66

3. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Bs. 5.766,60

4. - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. Bs. 11.533,20

5. - VACACIONES FRACCIONADAS. Bs. 1.147,89

6. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO. Bs. 730,9

7. - DIFERENCIA EN PAGO DE UTILIDADES. Bs. 3.702,22

8. - REINTEGRO DEL PAGO POR DESCUENTO DE SUPUESTO ADELANTO DE UTILIDADES. Bs. 2.700,49

   TOTAL: Bs. 34.079,18.

   2) R.M.:

   FECHA DE INGRESO: 09-06-2008

   FECHA DE DESPIDO INJUSTIFICADO: 01-11-2009

   TIEMPO DE SERVICIO: 1 AÑO, 4 MESES y 23 DÍAS.

   CARGO: CHOFER MEZCLADOR.

   SALARIO BASICO: 50,00

   SALARIO NORMAL DEVENGADO DEL ULTIMO MES: 4.387,31/30= 146,24.

   SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO MES: Bs. 161,65

   SALARIO NORMAL. Bs. 146,24

1. - ANTIGÜEDAD: Total Bs. 515,72.

2. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Bs. 4.849,50

3. - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. Bs. 7.274,25

4. - DIFERENCIA EN PAGO DE VACACIONES AÑO 08-09. Bs. 624,79

5. - DIFERENCIA EN PAGO DE BONO VACACIONAL AÑO 08-09. Bs. 1.749,37

6. - VACACIONES FRACCIONADAS. Bs. 562,95

7. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO. Bs. 200,60

8. - REINTEGRO DEL PAGO POR DESCUENTO DE SUPUESTO ADELANTO DE UTILIDADES. Bs. 2.225,10

   TOTAL: Bs. 18.002,28

   3) J.A.:

   FECHA DE INGRESO: 05-05-2008

   FECHA DE DESPIDO INJUSTIFICADO: 01-11-2009

   TIEMPO DE SERVICIO: 1 AÑO, 5 MESES y 27 DÍAS.

   CARGO: CHOFER MEZCLADOR.

   SALARIO BASICO: 50,00

   SALARIO NORMAL DEVENGADO DEL ULTIMO MES: 5.038,38/30= 167.94.

   SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO MES: Bs. 186,64

   SALARIO NORMAL. Bs. 167,94

1. - ANTIGÜEDAD: Total Bs. 572,51

2. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Bs. 5.599,20

3. - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. Bs. 8.398,80

4. - VACACIONES FRACCIONADAS. Bs. 848,50

5. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO. Bs. 405,37

6. - REINTEGRO DEL PAGO POR DESCUENTO DE SUPUESTO ADELANTO DE UTILIDADES. Bs. 2.888,83.

   TOTAL: Bs. 18.712,84.

   Reclaman en total la cantidad de SETENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (70.794,30), intereses moratorios e indexación.

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (folios: 210 al 226).

   La apoderada judicial de la demandada, a los fines de enervar las pretensiones de los demandantes, esgrimió a su favor:

   HECHOS ADMITIDOS DE CADA UNO DE LOS DEMANDANTES:

    La relación de trabajo

    El cargo

    La fecha de ingreso

    La fecha cierta de terminación de la relación de trabajo

    El tiempo de servicio

    El salario básico devengado

   NEGATINA DE LOS HECHOS

    Rechazan, niegan y contradicen la diferencia de antigüedad y el cálculo tomando en cuenta dos supuestas bonificaciones que no tenían carácter salarial.

    Rechazan, niegan y contradicen el concepto denominado diferencia de antigüedad

    Rechazan, niegan y contradicen el concepto relativo a la indemnización de despido, por cuanto los demandantes prestaban servicio para su representada en la sede de la empresa CEMEX, siendo esta beneficiaria del servicio prestado, pero es el caso que CEMEX procedió a “absorber” (sic) a dichos trabajadores en su nomina, es decir, ellos nunca fueron retirados de sus puestos de trabajo, sino que pasaron a ser nomina de CEMEX, conservando su mismo puesto de trabajo y obteniendo mejores beneficios.

    Rechazan, niegan y contradicen el concepto relativo a indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto reiteran que no hubo despido injustificado.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a vacaciones fraccionadas, por cuanto se toma en consideración un supuesto último salario.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a bono vacacional fraccionado, por cuanto se toma en consideración un supuesto último salario.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a diferencia en pago de utilidades, por cuanto toman en cuenta las denominadas bonificaciones únicas y extraordinarias, que no tienen carácter salarial.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a reintegro de pago por descuento de utilidades.

   RECURSO DE APELACIÒN:

   Precisa esta Alzada, que de conformidad con el acta de la audiencia, cursante de los folios 13 al 15 de la pieza contentiva del recurso, conjuntamente con el video respectivo, se desprende que la apoderada judicial de la demandada recurrente, procede a impugnar la sentencia, cuyos fundamentos sucintamente se reproducen:

   (…) apelo en dos aspectos de la sentencia recurrida, el primero de ellos en la calificación de injustificado del despido se ha señalado como hecho público y notorio que si bien es cierto que los demandantes prestaban servicio para ASAP Servicios, esta empresa a su vez los ponía a disposición de la empresa CEMEX, la cual fue objeto de una intervención por parte del Estado (…) y en base a esta intervención fue que CEMEX o la empresa contratante absorbió, a pesar de que esa figura no se encuentra en nuestra legislación laboral, a los trabajadores en sus mismos puestos de trabajo y aún gozando de unas mejores condiciones laborales, es por eso que nosotros alegamos que el despido no es injustificado, pues ASAP no decidió prescindir de sus servicios, sino que fue CEMEX, como empresa contratante quien decidió que esos trabajadores pasaran a ser parte de su nómina en los mismos cargos y en las mismas condiciones. (…) El segundo aspecto que se ataca es lo relativo a la diferencia en el pago de utilidades, la sentencia recurrida señala que al actor se le pagaban 333 días de utilidades, lo cual si se hace una revisión de las actas, en el contrato de trabajo y lo establecido en la legislación del trabajo, lo devengado eran 120 días de utilidades, es más, esa diferencia que se demandaba en el libelo, correspondía a una supuesta bonificación única y graciosa, que se asignaba como parte del salario, y la sentencia recurrida es clara al establecer, que dicha bonificación única y graciosa no podía ser parte del salario sino del último mes devengado para ciertos conceptos, allí la recurrida cae en una contradicción, porque por un lado señala que esa bonificación no tenía carácter salarial y entonces declara con lugar esa diferencia basada en esa bonificación y además le agrega unos días que no eran los cancelados señalando que son 333 días por año, es el último año lo que se demanda, calcula el devengado del actor en ese tiempo y lo multiplica por los 333 días, y deduce lo pagado por la empresa en la liquidación respectiva porque los trabajadores recibieron su liquidación…”

   Inmediatamente se le cede la palabra a la apoderada judicial de la parte actora no recurrente, para que en un tiempo no mayor a diez minutos proceda a contestar el recurso de apelación, lo cual se encuentra debidamente asentado el video respectivo.

   El Juez interviene en virtud de una serie de dudas que le surgen y procede a interrogar a los trabajadores, quienes expresan, previamente juramentados, lo siguiente:

   1) W.U. (minuto 16:50 de disco compacto contentivo de la audiencia de apelación) -- Que terminó su relación de trabajo el 24 de octubre de 2010, ASAP no nos dijo nada, CEMEX nos dijo que nos iban a trasladar a CEMEX, (…) seguí en el mismo cargo, ahora ganamos lo mismo (refiriéndose a los trabajadores de Cemex), estamos mejor (…)

   2) R.M. (minuto 15:00), expresó ante la pregunta formulada, en el sentido que cuando terminó la relación con ASAP Servicios y comenzó con CEMEX, ¿por qué no insistió en seguir trabajando con ASAP Servicios?, respondiendo: --Por lo que está diciendo mi compañero, nos pagaban menos que en CEMEX, preferí irme con CEMEX no quise quedarme con ese sueldo, no voluntariamente, ellos nos pasaron a CEMEX y que íbamos a hacer, teníamos que seguir trabajando (…)

   3) J.A. (minuto 24:15) el Juez pregunta: ¿Cómo se enteró que iba a pasar a trabajar con CEMEX? --Me enteré porque CEMEX nos dijo-- ¿Por qué no solicitó un reenganche con ASAP? --Viendo la diferencia de sueldos no quise reenganche con ASAP, porque en una oportunidad pregunté a una secretaria en Valencia y me dijo que ASAP nos podía mandar a CINDU, (…) y viendo la comodidad de los trabajadores de CEMEX, ASAP me dio oportunidades en otras empresas y yo dije que no, pero yo escogí CEMEX porque vi la comodidad del sueldo de los fijos--

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por los demandantes es el cobro por diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, en virtud del vínculo laboral que los unió con la entidad mercantil demandada.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedo trabada la litis, de conformidad con lo expresado en la demanda y opuesto en la contestación de la misma, e igualmente a los alegatos esgrimidos en la audiencia de apelación, de la siguiente manera:

    El despido injustificado

    El cálculo de las utilidades condenadas

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   DE LA CARGA DE PRUEBA:

   Precisado los términos sobre los cuales descansa la demanda interpuesta, y atendiendo a los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda, y en la forma como fue planteado el recurso de apelación, observa este Juzgado, que en el caso sub examine, debe aplicar la carga de la prueba prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado de contestación a la demanda. Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700).

   Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

   Determinados como han quedado los términos de la controversia, esta Alzada pasa analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, con el fin de establecer cuáles de los hechos controvertidos e impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   A.- PRUEBAS APORTADAS POR EL ACCIONANTE

   CONSIGNADAS CON EL LIBELO:

   DOCUMENTALES

    Cursa de los folios 05 al 07, planillas de movimiento finiquito o formatos de liquidación de prestaciones sociales, debidamente suscritas por los trabajadores, de los cuales se desprende la fecha de ingreso y egreso, cargo desempeñado, salario básico, los conceptos cancelados como antigüedad, diferencia de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses, así como los descuentos por adelanto de utilidades y el monto total recibido por cada uno de los demandantes por el tiempo para el que prestaron servicios para la demandada, Asap Servicios C.A., instrumentos estos a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto fueron igualmente consignados por la demandada. Así se declara.

    Cursa de los folios 31 al 33, copias impresas de la cuenta individual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cada uno de los trabajadores, de donde se desprende las fechas de ingresos a la empresa CEMEX, de la siguiente manera: W.A.U.: 26/10/2009; R.M.: 02/11/2009 y J.A.: 02/11/2009, entonces, siendo que las fechas en la que concluyó cada una de las relaciones de trabajo de los demandantes con la empresa Asap Servicios C.A., constituyen hechos no controvertidos: W.A.U.: 25/10/2009; R.M.: 01/11/2009 y J.A.: 01/11/2009, se desprende claramente de dichas documentales que los demandantes no tuvieron un solo día sin trabajar, es decir, por decirlo de alguna forma, se produjo una continuidad en la relación de su trabajo, sólo que ahora directamente con la antes empresa beneficiaria, instrumentos estos no impugnados por la demandada, y que esta Alzada valora como prueba libre. Así se declara.

   PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

   DOCUMENTALES

    Cursa del folio 64 al 66, contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre el demandante Willmer Ugarte y ASAP SERVICIOS C.A., documento esta que va ser valorado infra. Así se declara.

    Cursa al folio 67, planilla de movimiento finiquito, la cual ya fue objeto de valoración. Así se establece.

    Cursa del folio 68 al 90, marcados del 01 al 45, legajo de recibos de nomina, correspondientes al trabajador W.U., de buena parte de la relación de trabajo, de los cuales se desprende el sueldo, pago de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, feriados trabajados, entre otros conceptos, evidenciándose de los recibos 33, 34 y 41 el pago de una bonificación única y graciosa, de Bs. 1.199,09 en la primera quincena de agosto de 2009; Bs. 5.995,43 en la segunda quincena de agosto de 2009 y Bs. 4.796,34 en la segunda quincena de septiembre de 2009, instrumentos estos aceptados expresamente por la demandada, por lo que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 91, copia de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, anteriormente valorada. Así se establece.

    Cursa del folio 92 al 97, marcados “G” y “H”, dos contratos de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre el demandante R.M. y ASAP SERVICIOS C.A., documentos de los cuales se desprende que el trabajador fue originalmente contratado para prestar servicio en el cargo de chofer mezclador, en la sede de la empresa beneficiaria, CEMEX. C.A, en principio hasta el día 04 de diciembre de 2008, según el primer contrato, y hasta el día 31 de mayo de 2009, según el segundo contrato o prorroga, así como las condiciones laborales, remuneración y beneficios como 26 días de vacaciones, bono vacacional de 34 días, participación de los beneficios o utilidades anuales de 120 días, evidenciándose igualmente que la relación de trabajo pasa a ser a tiempo indeterminado, aspecto que constituye un hecho no controvertido, instrumentos estos que igualmente fueron consignados en original por la demandada, y a los que se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

    Cursa al folio 98, planilla de movimiento finiquito, la cual ya fue objeto de valoración. Así se establece.

    Cursa del folio 99 al 120, marcados del 01 al 42, legajo de recibos de nomina, correspondientes al trabajador R.M., de buena parte de la relación de trabajo, de los cuales se desprende el sueldo, pago de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, feriados trabajados, entre otros conceptos, evidenciándose de los recibos 32 y 33 el pago de una bonificación única y graciosa, de Bs. 1.199,09 en la primera quincena de agosto de 2009; Bs. 5.995,43 en la segunda quincena de agosto de 2009, instrumentos estos aceptados expresamente por la demandada, por lo que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 121, copia de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, anteriormente valorada. Así se establece.

    Cursa al folio 122, marcada “J” planilla de movimiento vacación individual, de la que se desprende el pago de las vacaciones correspondientes al año 2009 al ciudadano R.M., documental esta a la que se le otorga valor probatorio.

    Cursa del folio 128 al 97, marcados “K” y “L”, dos contratos de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre el demandante J.A. y ASAP SERVICIOS C.A., documentos de los cuales se desprende que el trabajador fue originalmente contratado para prestar servicio en el cargo de chofer mezclador, en la sede de la empresa beneficiaria, CEMEX. C.A, en principio hasta el día 30 de octubre de 2008, según el primer contrato, y hasta el día 25 de abril de 2009, según el segundo contrato o prorroga, así como las condiciones laborales, remuneración y beneficios como 26 días de vacaciones, bono vacacional de 34 días, participación de los beneficios o utilidades anuales de 120 días, evidenciándose igualmente que la relación de trabajo pasa a ser a tiempo indeterminado, aspecto que constituye un hecho no controvertido, instrumentos estos que igualmente fueron consignados en original por la demandada, y a los que se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

    Cursa al folio 129, planilla de movimiento finiquito, la cual ya fue objeto de valoración. Así se establece.

    Cursa del folio 130 al 144, marcados del 01 al 30, legajo de recibos de nomina, correspondientes al trabajador J.A., de buena parte de la relación de trabajo, de los cuales se desprende el sueldo, pago de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, feriados trabajados, entre otros conceptos, evidenciándose de los recibos 19, 24 y 41 el pago de una bonificación única y graciosa, de Bs. 5.996,43 en la segunda quincena de agosto de 2009 y Bs. 4.796,34 en la segunda quincena de septiembre de 2009, instrumentos estos aceptados expresamente por la demandada, por lo que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 145, copia de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, anteriormente valorada. Así se establece.

    Cursa al folio 146, copia de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que no aporta nada relevante a la solución de la controversia. Así se establece.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES

    Cursa al folio 239 resultas de la prueba de informes peticionada a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circuito Laboral, unidad que a su vez remitió a la Coordinación Laboral por ser la dependencia idónea para ello, en relación a si fue presentada por la empresa Asap Servicios C.A., solicitud de calificación de despido, en contra de los ciudadanos demandantes; y en la cual se responde; que no cursa por ante el Circuito Laboral de Puerto Cabello, ninguna solicitud de calificación de despido. Ahora bien, en lo inherente a esta prueba, es menester señalar que la misma es irrelevante a los efectos de la controversia planteada. Así se establece.

   DE LA EXHIBICION

   De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de:

   • Los contratos de trabajo y los comprobantes de pago de nomina; con relación a estas documentales, este Juzgado constata, que los mismos no fueron exhibidos en la oportunidad legal correspondiente, pero igualmente observa; que la apoderada judicial de la demandada acepta expresamente los mismos y los cuales fueron debidamente valorados por esta Alzada. Así se establece.

   B.- PRUEBAS APORTADAS POR LA ACCIONADA

   DOCUMENTALES

    Cursa del folio 152 al 161, marcados “1”, “2” y “3”, tres contratos originales de trabajo, los dos primeros por tiempo determinado, suscritos entre el demandante Willmer Ugarte y ASAP SERVICIOS C.A., documentos de los cuales se desprende que el trabajador fue originalmente contratado para prestar servicio en el cargo de chofer mezclador, en la sede de la empresa beneficiaria, CEMEX. C.A, en principio hasta el día 16 de octubre de 2008, posteriormente hasta el 27 de abril de 2009, y por último a tiempo indeterminado, desprendiéndose también las condiciones laborales, remuneración y beneficios como 26 días de vacaciones, bono vacacional de 34 días, participación de los beneficios o utilidades anuales de 120 días, instrumentos estos que no fueron objeto de desconocimiento o impugnación por parte de la contraparte, y a los que se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

    Cursa al folio 163, marcada “4”, planilla de movimiento finiquito, valorada anteriormente. Así se establece.

    Cursa del folio 164 al 174, marcado “5”, listado de conceptos devengados, el cual además de no estar suscrito por nadie, no aporta nada en esta Instancia para la solución de los puntos apelados. Así se establece.

    Cursa al folio 175, marcada “6” planilla de movimiento vacación individual, de la que se desprende el pago de las vacaciones correspondientes al año 2009 al ciudadano W.U., documental esta a la que se le otorga valor probatorio.

    Cursa al folio 176 y 177, marcadas “7” y “8” formas 14-02 y 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se evidencia que el trabajador, W.U., estaba debidamente inscrito en dicha dependencia, fecha de ingreso y egreso de la empresa Asap Servicios, hechos estos últimos no controvertidos. Así se establece.

    Cursa del folio 178 al 183, marcados “9” y “10”, dos contratos de trabajo por tiempo determinado, suscritos entre el demandante R.M. y ASAP SERVICIOS C.A., documentos estos ut supra valorados. Así se establece.

    Cursa al folio 185, marcada “11”, planilla de movimiento finiquito, valorada anteriormente. Así se establece.

    Cursa al folio 189 y 188, marcadas “12” y “13” formas 14-02 y 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se evidencia que el trabajador R.M., estaba debidamente inscrito en dicha dependencia, fecha de ingreso y egreso de la empresa Asap Servicios, hechos estos últimos no controvertidos. Así se establece.

    Cursa del folio 128 al 97, marcados “K” y “L”, dos contratos de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre el demandante J.A. y ASAP SERVICIOS C.A., documentos valorados ut supra. Así se declara.

    Cursa al folio 16, planilla de movimiento de finiquito con anexos, que en todo caso ya fue expresado su valor probatorio. Así se establece.

    Cursa del folio 199 al 205, marcado “17”, listado de conceptos devengados, el cual además de no estar suscrito por nadie, no aporta nada en esta Instancia para la solución de los puntos apelados. Así se establece.

    Cursa al folio 206 y 207, marcadas “18” y “19” formas 14-02 y 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se evidencia que el trabajador J.A., estaba debidamente inscrito en dicha dependencia, fecha de ingreso y egreso de la empresa Asap Servicios, hechos estos no controvertidos. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   I

   La apoderada judicial de la demandada, fundamenta su recurso ordinario de apelación, planteando en primer lugar lo que de seguida se transcribe:

   (…) apelo en dos aspectos de la sentencia recurrida, el primero de ellos en la calificación de injustificado del despido se ha señalado como hecho público y notorio que si bien es cierto que los demandantes prestaban servicio para ASAP Servicios, esta empresa a su vez los ponía a disposición de la empresa CEMEX, la cual fue objeto de una intervención por parte del Estado (…) y en base a esta intervención fue que CEMEX o la empresa contratante absorbió, a pesar de que esa figura no se encuentra en nuestra legislación laboral, a los trabajadores en sus mismos puestos de trabajo y aún gozando de unas mejores condiciones laborales, es por eso que nosotros alegamos que el despido no es injustificado, pues ASAP no decidió prescindir de sus servicios, sino que fue CEMEX, como empresa contratante quien decidió que esos trabajadores pasaran a ser parte de su nómina en los mismos cargos y en las mismas condiciones…”

   Para ubicarnos adecuadamente en el contexto de la denuncia planteada, se hace menester, reproducir el extracto de la recurrida inherente a la controversia puntual.

   (…) Así las cosas, observa igualmente este sentenciador que del acervo probatorio se desprende, que la cancelación de los conceptos que integran las prestaciones sociales obedecen al motivo de culminación de contrato, no obstante, habiendo sido declarada precedentemente de naturaleza indeterminada la relación de trabajo; se hace necesaria la condición que los trabajadores hayan incurrido en causal justa de despido, conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, caso que no ocurrió en el presente asunto; toda vez que, se trataban de trabajadores permanentes, que detentaban una antigüedad mayor de 03 meses y no ocupaban cargos de dirección; razones o fundamentos éstos que llevan forzosamente a este sentenciador a declarar el despido como injustificado. Y así se decide. Declarado como ha sido el despido injusto, le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos montos serán especificados mas (sic) adelante…”

   Como se desprende diáfanamente del criterio expresado, en la recurrida se determinó que la relación de trabajo era a tiempo indeterminado -lo que realmente no era un hecho controvertido- y en consecuencia, como los trabajadores no incurrieron en causal justa de despido, aunado a que eran trabajadores permanentes con más de tres meses y no ocupaban cargos de dirección, se consideró el despido como injustificado.

   Ahora bien, para darle una caracterización o calificación a la acción de despedir un trabajador, de justificado, injusto, indirecto o cualquier otra establecida en la legislación o doctrina, nacional o extranjera, primero se tiene que efectuar el despido, en ese sentido es necesario señalar un concepto desde el punto de vista laboral, sencillo y práctico, en ese ámbito, según el conocido portal de internet wikipedia, el despido “…es la acción a través de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado…”. De conformidad con nuestra Ley Orgánica del Trabajo, “…se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores…”, (artículo 99), es decir, de cualquier definición, se puede extraer de manera general, que para que realmente se produzca un despido, tiene que materializarse la intención o voluntad del empleador, independiente de la calificación que este tenga de justo, injusto, indirecto, etc.

   En este orden de ideas, constituye un hecho público, notorio y comunicacional, que en agosto de 2008, se inicio un proceso de nacionalización de las industrias cementeras, que incluyó la expropiación de sus activos nacionales y entre las cuales se encontraba CEMEX, que en ese momento era la mayor cementera del país y que formaba parte del conglomerado mundial de Cementos Mexicanos, que paso a ser manejada por una junta de transición, y que ha traído no pocos conflictos entre el Gobierno Nacional y CEMEX, que incluye una disputa por ante el tribunal arbitral del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones). Una de las consecuencias que trajo ese proceso fue que muchos trabajadores externos, que laboraban para empresas anteriormente de trabajo temporal y que posteriormente con su desregulación a partir de la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, adoptaron la figura de intermediarios o contratistas según el caso, pasaron a formar parte de la nomina directa de la anteriormente empresa beneficiaria, cesando las relaciones de trabajo con las empresas contratante, en virtud del cese de las actividades o vinculación mercantil entre estas.

   Todo lo explanado, amén de constituir, se reitera, un hecho público y comunicacional, y ya imbuidos en el caso que aquí se resuelve, no hay duda que se desprende de los autos, que los demandantes no dejaron de laborar un solo día, sino que concluyendo su relación de trabajo con la empresa demandada e inmediatamente comenzaron a prestar servicios en CEMEX, en el mismo cargo de chofer mezclador, e incluso con mejores beneficios socioeconómicos, aunado a que dichos trabajadores prefirieron pasar a trabajar para la empresa cementera, ahora bajo la administración del Gobierno Nacional, que permanecer en Asap Servcios, C.A., quienes incluso, como se desprende de la declaración de los trabajadores en la audiencia de segunda instancia, no quisieron aceptar las opciones que se les ofrecieron, sino que por el incremento salarial que implicaba, prefirieron quedarse en CEMEX, aunado a todo lo cual se puede afirmar, que toda la situación planteada escapa a la voluntad de los representantes de la empresa demandada, que seguramente, incluso se deben haber perjudicados por la merma de sus ingresos económicos por la pérdida de un cliente, queriendo significar con lo anterior, que las terminaciones de las relaciones de trabajo, no fue un acto voluntario de la demandada, sino muy por el contrario en contra de su voluntad, en consecuencia, al margen de la calificación que se le quiera dar, es obvio que en el presente asunto no hubo despido y en consecuencia resultan improcedentes las indemnizaciones estipuladas para el despido injustificado. Así se establece.

   II

   El segundo aspecto de la apelación de la demanda, según lo expresado por su apoderada judicial, se circunscribe al siguiente aspecto:

   (…) El segundo aspecto que se ataca es lo relativo a la diferencia en el pago de utilidades, la sentencia recurrida señala que al actor se le pagaban 333 días de utilidades, lo cual si se hace una revisión de las actas, en el contrato de trabajo y lo establecido en la legislación del trabajo, lo devengado eran 120 días de utilidades, es más, esa diferencia que se demandaba en el libelo, correspondía a una supuesta bonificación única y graciosa, que se asignaba como parte del salario, y la sentencia recurrida es clara al establecer, que dicha bonificación única y graciosa no podía ser parte del salario sino del último mes devengado para ciertos conceptos, allí la recurrida cae en una contradicción, porque por un lado señala que esa bonificación no tenía carácter salarial y entonces declara con lugar esa diferencia basada en esa bonificación y además le agrega unos días que no eran los cancelados señalando que son 333 días por año, es el último año lo que se demanda, calcula el devengado del actor en ese tiempo y lo multiplica por los 333 días, y deduce lo pagado por la empresa en la liquidación respectiva porque los trabajadores recibieron su liquidación…”

   Una vez expuestos los alegatos o fundamentos de este segundo punto del recurso ordinario de apelación, referida a la forma de cálculo de las utilidades condenadas, se hace necesario reproducir lo que el sentenciador de primer grado estableció al respecto:

   En relación al ciudadano W.U.:

   …omissis…

   (…) Utilidades: en cuanto a este concepto se desprende del acervo probatorio que la empresa canceló al accionante 333 días a razón del salario de Bs. 50,070; para obtener el resultado de Bs. 16.690,23; así las cosas, quien suscribe este fallo establece que se acoge a la cantidad de días cancelados, sin embargo señala que éstos debieron ser calculados al salario diario de Bs. 106,82, cuya ecuación arroja el resultado de Bs. 35.571,06, cantidad ésta a la cual al realizarle la deducción del monto ya cancelado obtenemos como resultado a favor del accionante la suma de Bs. 18.880,83. Y así se decide.

   …omissis…

   En cuanto al ciudadano R.M.A.:

   …omissis…

   (…) Utilidades: en cuanto a este concepto se desprende del acervo probatorio que la empresa canceló al accionante 333 días a razón del salario de Bs. 50,50; para obtener el resultado de Bs. 16.835,83; así las cosas, quien suscribe este fallo establece que se acoge a la cantidad de días cancelados, sin embrago señala que éstos debieron ser calculados al salario diario de Bs. 109,21, cuya ecuación arroja el resultado de Bs. 36.366,93, cantidad ésta a la cual al realizarle la deducción del monto ya cancelado obtenemos como resultado a favor del accionante la suma de Bs. 19.531,11. Y así se decide.

   …omissis…

   Al ciudadano J.A.:

   ...omissis…

   Utilidades: en cuanto a este concepto se desprende del acervo probatorio que la empresa canceló al accionante 333 días a razón del salario de Bs. 55,97; para obtener el resultado de Bs. 18.657,49; razones éstas por las cuales quien suscribe este fallo establece se acoge a la cantidad de días cancelados, y señala que éstos debieron ser calculados al salario diario de Bs. 106,22, cuya ecuación arroja el resultado de Bs. 35371,26, cantidad ésta a la cual al realizarle la deducción del monto ya cancelado obtenemos como resultado a favor del accionante la suma de Bs. 16.713,77. Y así se decide. (…)

   Como se desprende con toda claridad, la recurrida consideró procedente el pago de 333 días por concepto de utilidades, estipulando un salario diario de Bs. 106,82; 109,21 y 106,22, para los demandantes W.U., R.M. y J.A. respectivamente, y en base ello condeno la diferencia de utilidades adeudadas.

   Dentro del esquema transitado, es menester recordar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, señala:

   Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

   Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al C.d.E.N. y al Banco Central de Venezuela.

   A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo.

   Como se desprende de la disposición transcrita, nuestra legislación sustantiva laboral, contempla en el capítulo III, del Título III, De la Participación de los Beneficios, una obligación para las empresas, respecto a cada trabajador, de pagar por ese concepto como límite máximo el equivalente a cuatro meses, es decir, 120 días.

   Igualmente se puede constatar de la reforma de la demanda, que riela de los folios 25 al 30, que los accionantes reclamaron una diferencia de utilidades en base a 120 días.

   En el mismo orden de ideas, se desprende de los contratos de trabajo valorados, que entre sus estipulaciones, se contempla entre otros beneficios laborales para los trabajadores, el pago del equivalente de 120 días por concepto de participación en los beneficios o utilidades.

   En virtud de todo lo referido, se hace improcedente el pago de diferencia de utilidades, en base a 333 días, como las acordó el a quo, por ser absolutamente contraria a derecho dicha condena, sumado a que firme los salarios establecidos por la recurrida, al multiplicarlos por 120 días, es decir sin tomar en cuenta la fracción, resulta una cantidad inferior a las efectivamente percibidas por los demandantes. Así se establece.

   III

   Resuelto los dos aspectos denunciados por la única apelante en el presente asunto, este operador de justicia, de conformidad con los principios procesales de “autosuficiencia” y “unidad del fallo”, acorde a los cuales toda sentencia debe bastarse a sí misma y constituye un todo indisoluble, pasa a reproducir la decisión de primera grado, la cual adquiere autoridad de cosa juzgada, con excepción de las indemnizaciones por despido injustificado y la diferencia por el concepto de participación en los beneficios o utilidades, de conformidad como fue resuelto el recurso planteado. Así se establece.

   (…) Finalmente deja establecido este tribunal la forma y manera como deben ser cancelados los conceptos declarados procedentes.

   En relación al ciudadano W.U.:

   Se observa que detento una antigüedad de 01 año, 06 meses y 04 días; que presto (sic) sus servicios como chofer mezclador y que devengo un salario variable durante la vigencia de la relación de trabajo; en ese sentido y en atención a lo preceptuado en nuestra legislación en referencia al salario variable que afirma que se considerara el salario promedio de lo devengado en los últimos doce meses; así las cosas, tenemos que el (sic) accionante W.U., durante los últimos doce meses que preceden la fecha del despido [rectius: Terminación de la relación de trabajo] devengó un monto anual de Bs. 42.840,09, lo cual se traduce en un salario promedio mensual de Bs. 4.284,00, que al dividirlo entre 30 días obtenemos el salario diario básico de Bs. 142,80; salario éste que al sumárseles las alícuotas correspondientes a los conceptos de utilidades y bono vacacional, nos arroja el resultado de Bs. 206,20, para obtener así el salario promedio integral, el cual será considerado para el calculo (sic) de algunos de los conceptos demandados; es necesario destacar que este salario señalado contiene los montos correspondientes a las bonificaciones únicas y graciosas recibidas; así tenemos que lo devengado en ese año por el accionante sin sumarles dichas bonificaciones fue la cantidad de Bs. 32.048,32, para un salario mensual de Bs. 3.204,83 y un salario diario básico de Bs. 106,82; . Y así se establece. Así tenemos que por concepto de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde al accionante 107 días a razón del salario diario promedio integral establecido de Bs. 206,20, para el resultado de Bs. 22.063,40, observándose que en la oportunidad del pago de las prestaciones sociales el accionante recibió la cantidad de Bs. 19.145,36, en consecuencia, resulta una diferencia a favor del accionante por este concepto, establecido en la cantidad de Bs. 2.918,04. Y así se declara. En relación al concepto de Vacaciones fraccionadas; se observa que le corresponde al accionante 7,98 días, no obstante, se desprende del acervo probatorio que le fueron cancelados 08 días a razón de Bs. 139,08; por lo que es forzoso para este sentenciador dejar establecido que nada le corresponde por este concepto, en virtud de haber sido calculado para su cancelación por un monto superior al salario declarado procedente de Bs. 106,82, en consecuencia, nada se le adeuda al accionante por este concepto. En relación al Bono Vacacional fraccionado; se observa que al momento de la cancelación de las prestaciones sociales a este accionante le fueron cancelados 21 días, calculados al salario diario apreciado por la accionada de Bs. 139,08; en consecuencia, al haberse establecido el salario diario básico procedente para la cancelación de este concepto en la cantidad de Bs. 106,82, se constata que no existe diferencia a favor del accionante, en consecuencia nada se le adeuda. Y así se declara (…)

   Así mismo, se debe reintegrar al accionante el monto de Bs. 2.700,49 que le fue descontado por concepto de adelanto de utilidades. Finalmente en referencia a este accionante se observa que la sumatoria de los conceptos declarados procedentes en este fallo, alcanzan la suma total de Bs. 5.618,53. (Monto corregido por la Alzada) Y así se establece.

   En cuanto al ciudadano R.M.A.:

   Se observa que detento una antigüedad de 01 año, 04 meses y 23 días; se desempeño como chofer mezclador, devengando un salario variable durante la vigencia de la relación de trabajo; en ese sentido y en atención a lo preceptuado en nuestra legislación en referencia al salario variable, tenemos que se considerara el salario promedio según lo devengado en los últimos doce (12) meses; así las cosas, tenemos que el ciudadano R.M., durante los últimos doce meses que preceden la fecha del despido [rectius: Terminación de la relación de trabajo] devengó un monto anual de Bs. 46.510,80, lo cual se traduce en un salario promedio mensual de Bs. 3.875,90, que al dividirlo entre 30 días obtenemos el salario diario básico de Bs. 129,19; salario éste que al sumárseles las alícuotas correspondientes a los conceptos de utilidades y bono vacacional, nos arroja el resultado de Bs. 189,73, para obtener así el salario promedio integral, el cual será considerado para el calculo (sic) de algunos de los conceptos demandados declarados procedentes por este tribunal; sin embargo dicho monto anual tiene adicionada las bonificaciones percibidas; por lo que tenemos que para el calculo (sic) de otros conceptos es necesario precisar lo devengado por este actor durante los últimos 12 meses sin añadirle las bonificaciones referidas, tenemos, que devengo Bs. 39.316,28; lo cual representa un salario mensual de Bs. 3.276,35 y un salario diario de Bs. 109,21. Y así se establece. Así tenemos que por concepto de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde al accionante 65 días a razón del salario diario promedio integral establecido de Bs. 189,73, para el resultado de Bs. 12.332,45, observándose que en la oportunidad del pago de las prestaciones sociales recibidas por este trabajador, recibió la cantidad de Bs. 11.223,90, en consecuencia, resulta una diferencia a favor del accionante por este concepto, establecido en la cantidad de Bs. 1.108,55. Y así se decide. Este accionante reclama diferencia por concepto de Vacaciones y Bono vacacional del periodo 2008-2009; resalta este sentenciador que si bien es cierto que le correspondía para este periodo 15 y 42 días respectivamente, calculados al salario básico diario devengado y establecido por el tribunal en el monto de Bs. 109,21; no es menos cierto que se desprende del acervo probatorio específicamente del folio 122 del expediente, que dichos conceptos fueron cancelados en razón de la suma de Bs. 105,19; a tal efecto resulta una diferencia a favor del accionante establecida en la cantidad de Bs. 60,18 por concepto de vacaciones y de Bs. 168,49 por concepto de bono vacacional. Y así se declara. En relación al concepto de Vacaciones fraccionadas; se observa que le corresponde al reclamante 5,32 días y al desprenderse del acervo probatorio que le fueron cancelados 5,33 días, calculados éstos a un salario superior al establecido por este tribunal como básico diario, es forzoso para este sentenciador declarar que nada se le adeuda por este concepto. Y así se declara. En relación al Bono Vacacional fraccionado; se observa que al momento de la cancelación de las prestaciones sociales a este accionante le fueron cancelados 21 días, calculados a razón de Bs. 131.91; en consecuencia, nada le adeuda la accionada de auto por este concepto al accionante. Y así se declara (…)

   …omissis…

   Así mismo, tal como se señalo ut supra, debe reintegrarse al accionante la suma de Bs. 2.225,10, la cual le fue deducida por concepto de anticipo de utilidades. Finalmente en referencia a este accionante se observa que la sumatoria de los conceptos declarados procedentes en este fallo, alcanzan la suma total de Bs. 3.333,65. (monto corregido por la Alzada.) Y así se establece.

   Al ciudadano J.A.:

   Se observa que detento una antigüedad de 01 año, 05 meses y 27 días; señala el accionante que se desempeño como chofer mezclador, percibiendo durante la relación de trabajo un salario variable; por lo que en apego a lo preceptuado en nuestra legislación referido al salario variable, para lo cual se considerara el salario promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos doce (12) meses; así las cosas, tenemos que el ciudadano J.A., durante los últimos doce meses que preceden la fecha del despido [rectius: Terminación de la relación de trabajo], lo cual ocurrió el día 01-11-2009; se desprende de autos que devengó un monto anual de Bs. 49.032,94, lo cual se traduce en un salario promedio mensual de Bs. 4.086,07, que al dividirlo entre 30 días obtenemos el salario diario básico de Bs. 136,20; salario éste que al sumárseles las alícuotas correspondientes a los conceptos de utilidades y bono vacacional, nos arroja el resultado de Bs. 204,42, para obtener así el salario promedio integral, el cual será considerado para el calculo (sic) de algunos de los conceptos demandados; sin embargo dicho monto anual tiene adicionada las bonificaciones que fueron percibidas por el trabajador; por lo que tenemos que para el calculo (sic) de otros conceptos, es necesario precisar lo devengado por este durante los últimos 12 meses sin añadirle las bonificaciones referidas, tenemos, que devengo Bs. 38.241,17; lo cual representa un salario mensual de Bs. 3.186,76 y un salario diario de Bs. 106,22. Y así se establece. Así tenemos que por concepto de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde al accionante 70 días a razón del salario diario promedio integral establecido de Bs. 204,42, para el resultado de Bs. 14.309,40, observándose que en la oportunidad del pago de las prestaciones sociales recibidas por este trabajador, recibió la cantidad de Bs. 13.045,15, en consecuencia, resulta una diferencia a favor del accionante por este concepto, establecido en la cantidad de Bs. 1.264,25. Y así se decide. En relación al concepto de Vacaciones fraccionadas; se observa que le corresponde al ciudadano J.A., 6,65 días y al desprenderse del acervo probatorio que le fueron cancelados 6,66 días, calculados éstos a un salario superior al establecido por este tribunal como básico diario, es forzoso para este sentenciador declarar que nada se le adeuda por este concepto. Y así se declara. En relación al Bono Vacacional fraccionado; se observa que al momento de la cancelación de las prestaciones sociales a este accionante le fueron cancelados 17,50 días, calculados a razón de Bs. 144,77; en consecuencia, nada le adeuda la accionada de auto por este concepto al accionante. Y así se declara (…)

   …omissis…

   Así mismo, tal como se señalo ut supra, debe reintegrarse al accionante la suma de Bs. 2.888,83, la cual le fue deducida por concepto de anticipo de utilidades. Finalmente en referencia a este accionante se observa que la sumatoria de los conceptos declarados procedentes en este fallo, alcanzan la suma total de Bs. 4.153,08. (Monto corregido por la Alzada.) Y así se establece.

   Observa quien suscribe el presente fallo, que la sumatoria de los montos declarados procedentes de cada uno de los litisconsortes alcanzan la cantidad total de TRECE MIL CIENTO CINCO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS, (Bs. 13.105,26). (Cantidad corregida por la Alzada) Monto éste que la demandada debe pagar a los litisconsortes activos de la manera especificada ut supra.

   …omissis…

   (…) Además deberá cancelar la parte demandada a la parte actora lo que resulte de experticia complementaria que se ordena a tal efecto en relación a los intereses de mora y a la corrección monetaria respectivamente, la cual es ordenada al efecto por este Tribunal, y practicada por un experto nombrado por el juez de ejecución; en cuanto a los intereses de mora y a la indexación monetaria, se establecen los siguientes parámetros; Intereses de mora; calculados desde la culminación de la relación de trabajo, es decir, a partir del 25-octubre-2009 y 01-noviembre-2009 respectivamente, hasta la firmeza definitiva de la sentencia; en cuanto a la indexación o corrección monetaria; será calculada desde la fecha de la última notificación de la demandada, es decir, desde el 11-noviembre-2010, hasta que quede definitivamente firme la sentencia, con excepción del concepto de antigüedad que será calculado, a partir de la finalización de la relación de trabajo, hasta que quede definitivamente firma dicha sentencia; y los intereses de prestación de antigüedad; los cuales serán calculados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su cancelación se hará considerando las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo, tomando en cuenta la fecha en la cual sea cancelado este concepto. Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente, en el entendido que de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago….”

En mérito a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.P. A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada, en lo inherente a los dos aspectos denunciados. Así se declara.-

 MODIFICA, la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 22 de junio de 2011, de conformidad con lo ut supra explanado, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, por los ciudadanos W.A.U., R.M. y J.A., contra la entidad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A. Así se declara.-

 PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos W.A.U., R.M. y J.A. contra la entidad mercantil ASAP SERVCIOS, C.A, por diferencia de prestaciones sociales. Así se declara.-

 SE ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de la causa, a los fines legales pertinentes.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los veinticuatro (24) días de noviembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.R.S.

La Secretaria,

Abogada E.L.P.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 01:25 de la tarde, y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria