Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados A.L. E I.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 28 de mayo de 2014, emanada del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ANYINSON A.D.M. contra la entidad de trabajo C.A. Centro Médico Loira.

Por auto de fecha 13 de junio de 2014, se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto (5to) día hábil para fijar, dentro del lapso de Ley, la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública de apelación, el día 20 de junio de 2014, ocasión en que se fijó dicho acto para el día 08 de julio de 2014 a las 11:00 AM, el cual fue efectivamente celebrado, procediendo la Jueza del Despacho a dar lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrente, exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como motivos de la apelación que, no esta de acuerdo al criterio de la cancelación de la cláusula 31 sólo por el 10%, lo cual fue acordado por el a quo, pues dicho aumento se genera de una convención colectiva con vigencia bianual de 2 años, como lo establece la cláusula 41 que señala que, en caso de no ser sustituida por otra convención entrará en vigencia mediante la renovación por un tiempo igual al anterior en los mismos términos y condiciones, si es un 10% bianual se trata de un 20% en dos años lo cual frente a la convención primaria sería por debajo que establece un 40%, con lo cual, según sus dichos, incurre el a quo en el desconocimiento de la progresividad de los derechos en cuanto al aumento se refiere; al tiempo que manifiesta que la voluntad de las partes fue dar un 40% en dos partes un 30% el primer año y un 10% el segundo año de vigencia, por lo que considera que al no procederse a la sustitución de la contratación colectiva en el tiempo, debería activarse o entrar en vigencia por un período igual en los mismos términos y condiciones; por lo que si se renueva automáticamente la convenció ese incremento del 40% se mantendría, por lo que alega que el 10% no está ajustado a derecho, y en consecuencia debe modificarse la sentencia en este aspecto.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como motivo de apelación que se incurre en silencio de prueba, contradicción, ultrapetita e indeterminación objetiva; porque se valoraron pruebas que demuestran que el salario del trabajador fue objeto de aumentos salariales y anticipo de prestaciones pero no se hace mención en la sentencia sobre la compensación de esos aumentos. Asimismo, alega que existe falta de aplicación de la cláusula 8va. de la convención colectiva pues se ordena cancelar el 10% a partir del 2011, a razón de 129 días la bonificación de fin de año cuando la cláusula prevé un monto inferior. De igual forma añade el apelante que, se ordena el pago de las vacaciones desde el ingreso en el año 2008, pero el incremento del aumento se acuerda desde el 1° de enero de 2009 lo cual viola el principio de irretroactividad.

Por otra parte alega el recurrente que, la sentencia no hace señalamiento desde qué momento se hace acreedor del pago de bono vacacional ni los parámetros bajo los cuales se debe proceder a dicho pago, por lo que considera que hay indeterminación objetiva en cuanto a los lapsos a condenar; al tiempo que indica que por un lado el juzgadora ordena al pago del 10% con base al historial salarial, pero luego dice lo contrario al indicar que, como la accionada rechaza el salario alegado pero no indica los salarios que a su juicio correspondían, debe tomarse en cuenta el último salario alegado por el actor en su libelo, cuando la demandada si indica en la contestación los salarios alegados como motivo de su rechazo y ellos cursan en los recibos que fueron plenamente valorados, todo lo cual considera contradictorio y debe ser corregido en la sentencia.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que, las pruebas no fueron objeto de impugnación, que se solicitó exhibición de los recibos de pago de los salarios en el período reclamado; y la única forma que se compensen los aumentos por vía de gracia del patrono es que la propia convención lo señale, o se efectúe en actas de asamblea, por lo que alega que los aumentos de salarios fueron efectuados en acatamiento de la orden del ejecutivo de la fijación del salario mínimo no son aumentos lineales; sobre el bono vacacional alega que al cumplir el año de trabajo recibirá un bono adicional de 21 días con base al último salario al no ser pagado de forma oportuna.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, el actor se basa en su apelación en una errónea interpretación de la cláusula 31 de la convención, por lo que debe ser declarada SIN LUGAR su apelación.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que actualmente presta sus servicios personales desde el 10 de marzo de 2008, desempeñando el cargo de Auxiliar de Farmacia, que su actual salario mensual es de Bs.4.300,00, que en la última convención colectiva de trabajo celebrada el 21 de febrero de 1995, la cual rige las relaciones obrero-patronal entre la accionada y sus trabajadores, y que está en plena vigencia debido a que hasta el momento de la consignación de la presente demanda, no se ha celebrado ninguna otra Convención Colectiva de Trabajo que la sustituya, se convino en la cláusula N° 31 un aumento salarial del 30% anual, a partir del 01 de enero de 1995, y un 10% adicional, desde el 01 de enero de 1996, por lo que en razón a ello desde marzo de 2008, se le tiene retenido el 40% del aumento salarial hasta la presente fecha.

Que la presente demanda se interpuso a los fines que la parte accionada convenga o sea condenada a pagarle a su representada, los conceptos y cantidades aquí reclamados y como quiera que los mismos no fueron satisfechos en la oportunidad legal correspondiente y el salario base de cálculo para los mismos será el salario mensual que actualmente devenga de Bs.4.300,00.

Que en la oportunidad que disfrutó las vacaciones sólo le fueron canceladas 15 días más un día adicional por año, no así la bonificación especial ni el día adicional por lo que se le adeuda este concepto.

Que reclama una diferencia salarial por el cual al salario de Bs. Bs.4.300,00 debe agregarse aumento de 40% derivado de la convención colectiva desde su ingreso en marzo de 2008 hasta enero de 2013 para 69 meses; diferencia por concepto de 60 días de bonificación especial y 5 días adicionales para un total de 65 días con el aumento del salario en un 40%; diferencia de 80 días de vacaciones al no considerarse el aumento de 40% mensual; diferencia de bonificación de fin de año en 60 días por año desde el 2008 al 2010 para 129 días al no considerarse el aumento de 40% mensual; diferencia de bonificación de fin de año en 90 días por año desde el 2011 al no considerarse el aumento de 40% mensual, más los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la relación de trabajo, fecha de ingreso, cargo desempeñado, jornada de trabajo, último salario normal y que hasta la presente fecha se encuentra laborando ordinariamente para la empresa bajo las condiciones laborales pactadas entre ambas partes, sin que media causa de suspensión extintiva de la relación de trabajo.

Señala la existencia del error de interpretación y falta de vigencia de la Cláusula 31° de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que la parte accionante demandada la diferencia de su salario y de otros conceptos derivados de la relación de trabajo por falta de aplicación de la mencionada cláusula, desde su ingreso, por lo que considera que se está en presencia de una pretensión de mera certeza, la cual se encuentra regulada por lo dispuesto en el artículo 16 del Código de procedimiento Civil, como lo es aplicar retroactivamente desde el año 1995 y 1996, a razón de un 30% para el primer año y del 10% para el segundo, un presunto incremento salarial global del 40% anual adeudado, desde el propio mes de su ingreso y como quiera que debe aclararse mediante la sentencia de mérito la incertidumbre sobre la procedencia o no de dicho aumento, mal puede imputársele al CENTRO MÉDICO LOIRA, C.A., el incumplimiento de una obligación, por no haber incurrido en mora, por cuanto una vez que se dicte el fallo judicial es cuando se tendrá certeza sobre el derecho al aumento demandado si éste fuere procedente.

Niega adeudar al actor diferencia salarial alguna desde el año 2008. Que el salario especificado en el escrito libelar es el devengado por el actor en el mes de noviembre de 2012 y no el percibido por desde marzo de 2008 y el correspondiente a cada mes o año cuya diferencia salarial se exige. Que de admitirse el cálculo efectuado por el actor, se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley ya que se estaría aplicando el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuando lo ajustado conforme a derecho es aplicar el supuesto de hecho previsto en el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable ratione tempore, ello con el agravante que el actor demanda salarios que a la fecha de interposición de la demanda ni siquiera se habían causado, sino de manera sobrevenida durante el iter procesal en curso y de igual forma, se vulnera la noción de orden público en razón de la entrada en vigencia desde el primero (1°) de enero de 2008 del Decreto con Rango y Valor de Ley de Reconversión Económica, de fecha seis (06) de marzo de 2007 y la Resolución del Banco Central de Venezuela N° 07-11-01 del veinte (20) de noviembre de 2007.

Sostiene que la empresa CENTRO MÉDICO LOIRA, C.A. ha dado cabal cumplimiento a los incrementos contractuales y legales causados durante la relación de trabajo con el actor, es decir, desde el mes de marzo de 2008, pues lo cierto es que al actor se le cancelaron todos los salarios causados durante los períodos que demanda. Que además, los montos no se encuentran ajustados al salario percibido respecto al período y año cuya retención se adeuda presuntamente, pues el mismo resulta indexado en más de un 325% aproximadamente.

Niega que su representada adeude al actor suma dineraria alguna por concepto de diferencia de vacaciones, pago de bonificación especial y día adicional, por cuanto las mismas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando anualmente y con el salario devengado en cada año conforme a la base de cálculo legalmente prevista.

Niega que su representada adeude al actor cantidad de dinero alguna por concepto de diferencia de bonificación especial ni el día adicional hasta los 21 días, ya que todos fueron cancelados en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones del trabajador para el periodo de disfrute y pago que se reclama, a tal efecto en virtud de que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando año a año, con el salario devengado en cada año.

Niega que su representada adeude al actor cantidad de dinero alguna por concepto de bonificación de fin de año, y las utilidades, en virtud que las mismas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando año a año y con el salario devengado cada año, lo cierto es que tales conceptos fueron cancelados oportunamente, con base al último salario devengado por el actor y en base a 90 días de salario de remuneración. Niega que adeude al actor cantidad de dinero alguna por concepto de vacaciones y utilidades.

Niega que su representada adeude al trabajador, de intereses moratorios e indexación correspondientes a los años 2008 al 2012, por cuanto las sumas o cantidades a indexar o que se constituyen en mora no fueron determinadas ni esgrimidas de manera expresa año por año, aunado al hecho que el actor demanda una pretensión de mera certeza como lo es aplicar retroactivamente desde el año 1995 y 1996, a razón de un 30% para el primer año y del 10% para el segundo, un presunto incremento salarial global del 40% anual adeudado presuntamente desde marzo de 2008, es decir, desde el propio mes de su ingreso.

Niega que su representada adeude intereses sobre prestaciones sociales, por cuanto el actor tiene constituido a su favor desde su ingreso 2008, un fideicomiso bancario en el Banco Caroní, el cual es objeto de pago anual y periódico de los intereses devengados, así como de los anticipos a cuenta de Prestaciones Sociales que ha solicitado el mismo por los supuestos de procedencia previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la defensa de PRESCRIPCIÓN opuesta por la parte demandada, no siendo objeto de apelación dicho pronunciamiento, por lo que se confirma la decisión en ese aspecto. Asimismo, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor cantidades de dinero por concepto de retención del salario correspondiente al aumento salarial establecido en la segunda parte de la cláusula 31 de la convención colectiva, equivalente a un 10% del aumento salarial estipulado en la referida Convención Colectiva, contados a partir del 1 de enero de 2009, así como su consecuente incidencia salarial en los conceptos de vacaciones, bono vacacional (bonificación especial) establecidas en la cláusula 21° de la Convención Colectiva y bonificación de fin de año. Asimismo, declaró IMPROCEDENTE lo reclamado por la parte actora en cuanto a la retención del salario referido al 30% de aumento salarial establecido en la primera parte de la cláusula 31 de la convención colectiva.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde resolver en torno la reclamación por diferencia de salario, producto del aumento del 40% con base a lo establecido en la cláusula 31 del Convenio Colectivo de Trabajo del Centro Médico Loira, así como las diferencias en otros conceptos, derivadas del salario tomado en cuenta para su pago, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 108 al 117, 143 y 144 cursan copias fotostática de Recibos de pagos de salario emitidos por el CENTRO MÉDICO LOIRA a favor del actor, solicitada su exhibición, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad de la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de haber sido promovidas por ambas partes, de los cuales se desprende las asignaciones canceladas por la empresa al trabajador por los conceptos de: sueldo básico quincenal, día feriado, horas de descanso por suplencias, suplencias, feriados por suplencias, bono nocturno por suplencias, suplencias por vacaciones, bono nocturno por suplencia de vacaciones, prima por antigüedad único anual, bonificación de fin de año, diferencias de vacaciones, días de asueto. Asimismo, se observan las deducciones realizadas por la empresa por los conceptos de descuento del IVSS, aporte al Régimen Prestacional de Empleo, INCES, Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, Descuento por La Seguridad, así como deducciones por faltas injustificadas. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 118 al 141 cursa copia del expediente administrativo signado con el N° 023-1995-04-00006, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, que contiene la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO que fue suscrita por el Sindicato de Trabajadores de Institutos Asistenciales del Distrito Federal y Estado Miranda y por la representación del Centro Médico Loira, C.A., consignada por ante la sede administrativa en fecha 22 de febrero del año 1995, documentos estos que no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe prevalecer sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores, no siendo, por lo tanto, susceptible de valoración por cuanto debe ser aplicada por el juez como derecho. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 145 cursa comunicación de fecha 12 de agosto de 2004 por la cual se establece la Escala Salarial aprobada por la Junta Directiva, mediante la cual se implementa el nuevo tabulador salarial del Centro Médico Loira C.A. emitidas por la Presidencia de la demandada, concernientes a las aprobaciones de Junta Directiva de aumento de sueldo y salarios decretados por el Ejecutivo Nacional, de lo cual se solicitó exhibición del tabulador salarial de la demandada aprobado por Resolución de Junta Directiva no siendo exhibida por la demandada por lo que no hay consecuencia que aplicar. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 175 al 190 del expediente, contentivos de memorado y resoluciones internas relativos a incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, así como aumentos salariales dados por parte de la directiva de la empresa demandada; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 196 al 216 cursan copias fotostática de Recibos de pagos de salario emitidos por el CENTRO MÉDICO LOIRA a favor del actor, no siendo impugnados en virtud de haber sido promovidos por ambas partes, de los cuales se desprende las asignaciones canceladas por la empresa al trabajador por los conceptos de: sueldo básico quincenal, día feriado, horas de descanso por suplencias, suplencias, feriados por suplencias, bono nocturno por suplencias, suplencias por vacaciones, bono nocturno por suplencia de vacaciones, prima por antigüedad único anual, bonificación de fin de año, diferencias de vacaciones, días de asueto, asimismo, se observan las deducciones realizadas por la empresa por los conceptos de descuento del IVSS, aporte al Régimen Prestacional de Empleo, INCES, Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, Descuento por La Seguridad, así como deducciones por faltas injustificadas. ASÍ SE ESTABLECE.

Determinado lo anterior, se observa que en el presente caso la reclamación de la parte actora, quien actualmente presta servicios para la demandada, desde el 10 de marzo de 2008, desempeñando el cargo de Auxiliar de Farmacia, con un último salario mensual la cantidad de Bs. 4.300,00, tal y como se desprende del escrito libelar y así fue ratificada en la audiencia oral celebrada en esta Alzada como motivos de apelación, se fundamenta en un aumento del 405 del salario consagrado en la última convención colectiva de trabajo celebrada en fecha 21 de febrero de 1995, la cual está en plena vigencia a tenor de lo previsto en el artículo 435 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, y dispone en su cláusula 31° un aumento salarial del 30% por ciento anual a partir del primero de enero de 1995 y un 10% adicional desde el primero de enero de 1996, razón por la cual considera la parte actora que se le tiene retenido el 40% de aumento salarial a partir de esa fecha, consecuencia de lo cual reclama dichos salarios retenidos así como la incidencia de esta diferencia salarial en lo concerniente al pago de vacaciones y bonificación especial establecidas en la cláusula 21° de la convención colectiva de trabajo y utilidades, así como los intereses moratorios y la indexación correspondiente; alegando finalmente que la diferencia salarial debe calcularse con base al último salario.

Así pues, queda evidenciado de las actas procesales que, efectivamente, existe una convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores, cuya fecha de depósito es 22 de febrero de 1995, y que hasta la presente fecha no ha sido sustituida por otra, la cual en su cláusula 41° se establece que la referida convención colectiva tiene vigencia desde el 01 de enero de 1995 y la misma “se mantendrá en vigencia mientras no se celebre otra convención”, y es en este sentido, que el a quo determinó que la misma se encuentra vigente hasta el día de la presentación de la demanda y hasta tanto sea sustituida por otra, observando esta Alzada que siendo aplicable además a la parte actora por virtud del efecto automático que caracteriza a las convenciones colectivas cuyos beneficios se extienden a todos los trabajadores incluso a aquellos que ingresaron con posterioridad a su suscripción, aspecto éste de derecho no objetado por la parte demandada en la presente apelación, razón por la cual se confirma la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, es preciso dejar sentado que de acuerdo al contenido de la cláusula trigésima Primera de la Convención Colectiva se establece: “El Sindicato y el Centro Médico convienen en otorgar a todos los trabajadores un aumento salarial del treinta por ciento (30%) anual a partir del 01 de enero de 1995 y un 10% por ciento a partir del 01 de enero de 1996.”, por lo que el aumento del 30% debía hacerlo la empresa solo para el año 1995, como lo indicó el a quo, siendo obvio que el mismo correspondía a los trabajadores que se encontraban laborando para esa fecha para la empresa, y el aumento acordado a partir del 01 de enero de 1996, equivalente al 10% anual, seria consecutivo en el tiempo hasta que se materializara otros beneficios que lo superaran, por lo que, el primer aumento de 1995 perdió su vigencia al entrar en vigencia el segundo en el año 1996 y no se trata de una adición de dichos aumentos sino de trata de dos (2) aumentos distintos de lo cual el aumento del 10% por ciento a partir del 01 de enero de 1996, es el que se mantenía vigente, con ello que a la actora le corresponde sólo un aumento de salario equivalente al 10%, y no del 40% como lo reclamó en su escrito libelar, y de acuerdo al contenido de la Cláusula Trigésima Primera de la Convención Colectiva, el aumento salarial para todos los trabajadores es anual y el mismo debe ser reconocido a partir del 01 de enero de cada año, que en el presente caso corresponde al año 2009, máxime cuando de las actas procesales no se evidencia que las partes hayan aportado elemento alguno, que evidencie que en ese salario establecido para ese cargo no estuviere incluido el aumento correspondiente, en consecuencia, lo procedente en el presente caso es acordar el aumento del salario del 10% por Convención Colectiva generadas a partir del 1ero de enero del año 1999, así como la incidencia de esta diferencia salarial en lo concerniente al pago de vacaciones y bonificación especial establecidas en la cláusula 21° de la convención colectiva de trabajo y bonificación de fin de año, resultando sin lugar la apelación de la parte actora confirmándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia en la bonificación de fin de año, lo cual constituye motivo del recurso de apelación de la parte accionada, respecto a la cual su representante judicial alega como motivo de apelación, que dicho concepto se corresponde con un monto menor al acordado por el Juez de la recurrida, esta Alzada considera que por tal concepto corresponde a la accionante el pago diferencia conforme a su calculo con el salario que resulta de aplicar el aumento del 10% que ha sido acordado, y en cuanto a los días que corresponde por éste concepto indica el actor que desde el 2008 al 2010 devienen en 60 días por año de acuerdo a lo establecido en la cláusula 8 de la convención colectiva y a partir del año 2011 en 90 días, hechos estos no desvirtuados por la demandada, sin embargo, se evidencia que el a quo ordena el pago por éste concepto a partir del 2011 a razón de 129 días, lo cual a juicio de esta Alzada es incorrecto pues el mismo actor demanda dicho concepto en un número de días menor al acordado, por lo que se impone su corrección como lo indica la parte demandada, en tal sentido, siendo que el aumento salarial del 10% fue reconocido a partir del 01 de enero de 2009 corresponde la diferencia por concepto de bonificación de fin de año correspondiente al año 2009 en 60 días, al año 2010 en 60 días y en el año 2011 en 90 días, resultando CON LUGAR la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto de apelación de la demandada, relacionado con las diferencias de vacaciones, observa esta Alzada que reclama el actor su pago a razón de 15 días por año mas 1 día adicional por año desde el inicio de la relación laboral en marzo de 2008, lo cual fue acordado en esos términos por el a quo siendo objeto de apelación por la demandada, en tal sentido, al acordarse el incremento de salario desde el 1° de enero de 2009 corresponde la diferencia por concepto de vacaciones correspondiente al período 2009-2010 a razón de 15 días mas 2 días adicionales; para el período 2010-2011, a razón de 15 días mas 3 días adicionales, con relación al período 2011-2012 a razón de 15 días mas 4 días adicionales, y en cuanto al período 2012-2013, a razón de 15 días mas 5 días adicionales, para un total de 74 días de vacaciones resultando CON LUGAR la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación al tercer punto de apelación de la demandada relacionado con el pago del bono vacacional, indica la demandada apelante que el a quo no indica desde qué momento se hace acreedor el accionante del pago de bono vacacional ni los parámetros bajo los cuales debe calcularse dicho concepto que es considerado de manera especial por la contratación colectiva, razón por la cual hay indeterminación objetiva en cuanto a los lapsos a condenar. Al respecto, observa esta Juzgadora que, efectivamente, el a quo no determinó los parámetros para el cálculo del respectivo concepto imponiéndose su corrección, en tal sentido, al acordarse el incremento de salario desde el 1° de enero de 2009 corresponde la diferencia por concepto de bono vacacional o bonificación especial a razón de 12 días por año mas 1 día adicional correspondiente al año 2009, 12 días mas 2 días adicionales correspondiente al año 2010; a razón de 12 días mas 3 días adicionales correspondiente al año 2011; a razón de 12 días mas 4 días adicionales correspondientes al año 2012; en razón de 12 días mas 5 días adicionales para el 2013, para un total de 62 días de bonificación especial resultando CON LUGAR la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, la demandada indica que el salario especificado en el escrito libelar es el devengado por el actor en el mes de noviembre de 2012 y no el percibido desde el inicio de la relación laboral en el año 2008 ni el correspondiente a cada mes o año cuya diferencia salarial se exige, por lo que a decir del demandado de admitirse el cálculo efectuado por el actor con el último salario, se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la Ley ya que se estaría aplicando el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuando lo ajustado conforme a derecho es aplicar el supuesto de hecho previsto en el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y que, se vulnera la noción de orden público.

Respecto a este punto, se advierte a la demandada que el a quo en su sentencia declaró procedente la diferencia que arroja el incremento en el salario del 10% dejado de cancelar por la accionada desde el 01 de enero de 2009, dejando establecido el Juzgador que se debería tomar en cuenta para dicho cálculo los siguientes parámetros:

“En tal sentido, se concluye que al actor le asiste parcialmente la razón, en el sentido que tiene derecho solamente sobre el incremento salarial del 10%, el cual se debió materializar, para él, a partir del 01 de enero de 2009, por lo que se ordena su pago, él cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto, y a expensas de la demandada, quien deberá valerse de los recibos de pago que consta a los autos, siendo que de faltar algunos, deberá observar los libros, recibos y demás documentos legales que detente la demandada en su contabilidad o archivos, para determinar el salario normal mensual devengado por al actor, siendo que si la demandada no facilita y presta su colaboración para la obtención de estos recaudos, entonces se podrá tomar el salario normal mensual señalado infra, a partir del 01 de enero de 2009 hasta enero de 2014. Así se establece.-

(…)

Visto que ni la parte actora, ni la demandada, señalaron cuales eran los salarios devengados en el devenir de la relación de trabajo, a los fines del pago de las diferencias in comento en los periodos en que se hizo acreedor de los derechos condenados, pues la parte actora sólo señaló que su “…actual salario mensual es de CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 4.300,00)...”, mientras que la demandada admitió el mismo, sin señalar cuales eran, en tal sentido, se establece que dicha cantidad será la base salarial que deberá utilizar el experto para el cálculo o cuantificación de las diferencias condenadas, claro esta sólo si no se cumple lo expuesto al respecto supra. Así se establece.”

Se desprende de la decisión recurrida que para el cálculo del aumento salarial el a quo indica en primer lugar, que el experto debe valerse de los recibos de pago que consta a los autos y que de faltar algunos, deberá observar los libros, recibos y demás documentos legales que detente la demandada en su contabilidad o archivos, para determinar el salario normal mensual devengado por al actor, sin embargo, posteriormente indica que el salario indicado por el actor será la base salarial que deberá utilizar el experto para el cálculo o cuantificación de las diferencias condenadas, todo lo cual a decir de la demandada constituye una contradicción que debe ser corregida.

Al respecto, observa esta alzada que procede a favor del actor el pago de diferencia salarial derivada del 10% de aumento sobre el salario básico mensual devengado desde el 01 de enero de 2009 y, siendo que la parte actora en su demanda aporta el último salario devengado la cantidad de Bs. 4.300,00, sobre el cual pretende que se incremente el porcentaje del aumento para establecer la diferencia a reclamar por salario retenido, sin embargo, se evidencia de los autos recibos de pago aportados por las partes distintos montos devengados por salario básico, aunado a que el a quo ordenó su cancelación tomando en cuenta el salario establecido en esos recibos de pago lo cual no fue objeto de recurso de apelación por el actor, es por lo que se impone acordar el pago al accionante de la diferencia salarial derivada del 10% de aumento salarial sobre los salarios básicos mensuales devengados por el actor desde el 01 de enero de 2009, que se indican en los recibos de pago cursantes a los autos consignados por las partes y no conforme al último salario devengado como pretende el actor para todo el tiempo laborado, correspondiendo a los siguientes salarios básicos: Año 2009: enero hasta a.B.. 1.075,93; mayo a agosto Bs. 1.301,88; septiembre a diciembre Bs. 1.432,07; Año 2010: enero Bs. 1.432,07; febrero Bs. 1.484,21; marzo y a.B.. 1.632,63; mayo a diciembre Bs. 1.877,53; Año 2011: desde enero hasta a.B.. 1.877,53; mayo hasta agosto Bs. 2.346,90; septiembre hasta noviembre Bs. 2.581,59; diciembre Bs. 2.626,60; Año 2012: desde enero a a.B.. 2.626,60; mayo hasta agosto Bs. 3.020,58, septiembre y octubre Bs. 3.473,67; noviembre Bs. 4.300,00, contentivos de los salarios básicos mensuales devengados por el actor, a los cuales se les aplicará el 10% de aumento salarial. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al alegato de la demandada referido a la compensación por los aumentos salariales acordados de manera unilateral por la demandada, observa esta sentenciadora que la parte actora solicitó exhibición del tabulador salarial de la demandada aprobado por Resolución de Junta Directiva indicando que la misma la consignaba marcada “E”, sin embargo, de la revisión de los elementos probatorios de autos no se evidencia consignada dicha documental ni la misma fue exhibida por la demandada en su oportunidad y, al verificarse la parte demandada no dio cumplimiento al aumento salarial ACORDADO Y ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA 31 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA, RESULTA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD REALIZADA POR LA DEMANDADA. ASÍ SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Se declara procedente el pago al accionante de la diferencia salarial derivada del 10% de aumento salarial sobre el salario básico mensual devengado desde el 01 de enero de 2009 y, siendo que se evidencia de los autos recibos de pago aportados por las partes distintos montos devengados por salario básico, correspondiendo a los siguientes salarios básicos: Año 2009: enero hasta a.B.. 1.075,93; mayo a agosto Bs. 1.301,88; septiembre a diciembre Bs. 1.432,07; Año 2010: enero Bs. 1.432,07; febrero Bs. 1.484,21; marzo y a.B.. 1.632,63; mayo a diciembre Bs. 1.877,53; Año 2011: desde enero hasta a.B.. 1.877,53; mayo hasta agosto Bs. 2.346,90; septiembre hasta noviembre Bs. 2.581,59; diciembre Bs. 2.626,60; Año 2012: desde enero a a.B.. 2.626,60; mayo hasta agosto Bs. 3.020,58, septiembre y octubre Bs. 3.473,67; noviembre Bs. 4.300,00, a los cuales se les aplicará el 10% de aumento salarial para obtener la respectiva diferencia desde el 01 de enero de 2009, hasta enero de 2014 como lo estableció el a quo no siendo objeto de apelación por la demandada, de forma que para obtener los salarios básicos devengados por el actor desde diciembre de 2012 hasta enero de 2014 cuyos recibos de pago no se encuentran en autos, la empresa demandada suministrará al experto los recibos de pago y demás documentación que éste requiera contentivo de los referidos salarios básicos para hacer los cálculos contentiva de los salarios básicos mensuales devengados por el actor, a los cuales les agregará el aumento establecido, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta, el experto hará sus cálculos con el último salario devengado para noviembre Bs. 4.300,00 adicionándole el respectivo aumento. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo en el pago de la diferencia salarial imputada a las vacaciones así como días adicionales que a su decir no fueron reconocidos por la parte demandada reclamada en la cláusula 21° de la Convención Colectiva del Trabajo, de un análisis de la cláusula mencionada se observa, que el patrono deberá pagar al trabajador en la oportunidad del nacimiento del derecho al disfrute de vacaciones el equivalente a quince (15) días de salario más un día adicional de remuneración de disfrute por cada año de servicio que tenga el trabajador hasta un máximo de 15 días hábiles, en consecuencia, se declara procedente en virtud de la diferencia que arroja el incremento en el salario del 10% dejado de cancelar por la accionada desde el 01 de enero de 2009, en tal sentido, corresponde la diferencia por concepto de vacaciones correspondiente al año 2009-2010 en 15 días mas 2 días adicionales, 2010-2011 15 días mas 3 días adicionales y 2011-2012 en 15 días mas 4 días adicionales, 2012-2013 15 días mas 5 días adicionales, para un total de 74 días de vacaciones, para su calculo se ordena realizar una experticia a través de un solo experto contable que deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el salario básico devengado en el mes inmediatamente anterior a que nació el derecho a las vacaciones calculando el 10% de aumento salarial sobre los salarios básicos mensuales devengados por el actor desde el 01 de enero de 2009 indicados supra y que se desprenden de los recibos de pago lo cual se calculará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo en el pago de bonificación especial y días adicionales establecido en la cláusula 21° de la Convención Colectiva del Trabajo, de un análisis de la cláusula mencionada se observa, que el patrono deberá pagar al trabajador adicionalmente una bonificación especial, equivalente al bono vacacional de doce (12) días de salario, más un día de salario adicional por cada año de servicio hasta un máximo de 21 días de salario, en consecuencia, se declara procedente su pago en virtud de la diferencia que arroja el incremento en el salario del 10% dejado de cancelar por la accionada desde el 01 de enero de 2009, pero no conforme al último salario como lo pretende el actor visto que, de los recibos de pago se evidencia la cancelación por este concepto desvirtuando con ello la afirmación del actor de nunca haber sido cancelado, en tal sentido, corresponde la diferencia por concepto de bono vacacional o bonificación especial en 12 días por año mas 1 día adicional correspondiente al año 2009 en 12 días mas 2 días adicionales, año 2010 en 12 días mas 3 días adicionales, 2011 12 días mas 4 días adicionales y 2012 en 12 días mas 5 días adicionales, para un total de 62 días de bonificación especial, para su calculo se ordena realizar una experticia a través de un solo experto contable que deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el salario básico devengado en el mes inmediatamente anterior a que nació el derecho a las vacaciones calculando el 10% de aumento salarial sobre los salarios básicos mensuales devengados por el actor desde el 01 de enero de 2009 indicados supra y que se desprenden de los recibos de pago lo cual se calculará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Asimismo, corresponde el pago de diferencia de utilidades o bonificación de fin de año desde el 1° de enero de 2009 en 60 días y año 2010 en 60 días por año y desde el 1° de enero de 2011 equivalentes a 90 días, consecuencia de lo cual se declara procedente su pago en virtud de la diferencia que arroja el incremento en el salario del 10% dejado de cancelar por la accionada desde el 01 de enero de 2009, en tal sentido, se ordena a realizar una experticia a través de un solo experto contable que deberá tomar en cuenta el salario básico del mes de diciembre de cada año a los fines de calcular la diferencia de utilidades para su calculo se ordena realizar una experticia a través de un solo experto contable que deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el salario básico ya indicado calculando el 10% de aumento salarial sobre los salarios básicos mensuales devengados por el actor desde el 01 de enero de 2009 indicados supra y que se desprenden de los recibos de pago lo cual se calculará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, desde la notificación de la parte demanda de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento que nació el derecho, el 01 de enero de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: