Decisión nº 017-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Agosto de 2008

Voto Nº 17

Fecha: 06.08.2008

Asunto VP02-R-2008-000376

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, LEANY ARAUJO RUBIO, consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo de inadmisibilidad, en los términos siguientes:

1. - El trámite del recurso propuesto dado por esta Alzada no acogió los límites que el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal determina, como canon para preservar una protección legal positiva y con ello garantizar la no paralización del procedimiento, en lo que quien suscribe deja salvada su responsabilidad, toda vez que dicho aplazo no se justifica en la causa o en la decisión concurrida de forma expresa.

2. - Comparto el dispositivo del fallo que antecede por cuanto, en efecto, el tribunal ad quo obró conforme a derecho al rechazar la querella incoada in limine, conforme a la facultad – deber que prescribe el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, conforme se evidencia de las actas procesales, la querella incoada en fecha 15 de abril de 2008, la apoya el acusador privado en un documento público que no acompañó al escrito acusatorio ni consignó al realizarse la subsanación ordenada en auto de fecha 18 de abril de 2008, a saber un acta suscrita por la querellada ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, cuyo contenido transcribe en el escrito acusatorio, según el cual pudiéramos estar en presencia de una denuncia y/o acta de entrevista realizada – previa citación fiscal – a la ciudadana MILDRED CHIQUINQUIRÁ A.G..

   En todo caso, para el recurrente, esa acta que riela en una investigación penal, constituye un documento público y lo determina como elemento fundamental de su acción privada. Por lo que considero que, teniendo la vía del auxilio judicial para obtener dicha prueba, conforme lo prescribe el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumplir así con el deber de su consignación al momento de interponer la querella privada; la falta cardinal al procedimiento a instancia privada, en principio, determinaba su archivo por parte del ad quo, conforme al artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el momento oportuno para consignar ese elemento de convicción lo determina el artículo 401.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ante cuya omisión, la instancia dio la oportunidad para ser subsanado. No cumpliendo con tal subsanación el querellante, tocaba pues, el decreto de dicho archivo de acuerdo a la norma arriba señalada. Y siendo que este aspecto no es precisado en la decisión concurrida, considero importante dejarlo expresamente señalado.

   Ahora bien, siendo que una reposición para ordenar un archivo, en el presente caso resulta inútil, dadas las características que en el mismo se distinguen, conforme mas adelante detallo, es por lo que este voto razonado se inclina a concurrir con el dispositivo al que se arribó.

3. - En cuanto a aspectos de fondo del asunto planteado ante esta Alzada, como un primer ítem, resalto la denuncia que en su recurso la parte apelante expresa, catalogando la recurrida como un desacierto jurídico que le cercena a su patrocinado el derecho de exigir en juicio oral y público el cumplimiento de un deber por parte de la acusada, a tenor de lo establecido en el artículo 26 constitucional.

   Respecto a esta afirmación categórica del recurrente, considero que como respuesta debió resaltarse en la decisión que concurro, que la actividad jurisdiccional ejercida por el ad quo resulta cónsona con las normas procesales que rigen la materia, consagradas en los artículos 401 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, emitiendo en la recurrida el pronunciamiento de fondo que ab initio comportó una declaratoria de inadmisibilidad, empero, bajo la revisión y análisis que la ley le autoriza a los fines de evitar trámites improcedentes desde el mismo momento de su presentación.

   En ese sentido, conviene mencionar en el presente voto concurrente, el contenido de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que autoriza al juez de instancia a obrar conforme a lo decidido en el caso de autos, de acuerdo al siguiente criterio:

   (Omissis)

   Por otro lado, los artículos 405 y 407 eiusdem, señalan lo siguiente:

   Artículo 405. Inadmisibilidad. La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad

   .

   (Omissis)

   En tal sentido, la acusación privada particular sólo puede ser declarada inadmisible a priori cuando de la mera redacción de los hechos descritos se aprecie que éstos no revisten de carácter penal, o bien que la acción penal se encuentre evidentemente prescrita o cuando se trate de la falta de algún requisito de “procedibilidad”, el juez deberá declararlo por auto y de ser el caso, declarar su inadmisibilidad. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo No. 797 del 11.5.05) (El subrayado es nuestro)

   Por lo que no comparte quien aquí suscribe este voto concurrente, la afirmación del apelante respecto a que la decisión de instancia desconoce el fondo de la pretensión propuesta toda vez que al emitir opinión lo hace oportunamente, estimando que los hechos contenidos en la querella no autorizan su admisibilidad, y que tal pronunciamiento no constituyó violación del artículo 26 constitucional.

   Por otra parte, en un segundo aspecto, considero que frente a los alegatos de la parte querellante – recurrente, esta Sala ha debido expresar dos motivaciones que refuerzan aquél decreto de inadmisibilidad de la querella pronunciada por la instancia, a saber, el carácter de las actuaciones fiscales sobre las cuales se funda la querella y que el apelante arguye en su primer motivo de apelación de manera resaltante como vicio del fallo apelado; por una parte, y por la otra, la evidencia que emerge del escrito de acusación privada y su reforma, de estar sustentando su imputación privada en actuaciones contenidas en una investigación penal, para luego concluir motivadamente esta Alzada en la extemporaneidad de la acusación planteada, y la consecuente inexistencia del animus difamandi de la querellada, ambas sobre la base de declaraciones referidas a hechos punibles de acción pública que investiga la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para el momento en el cual la querella fuera propuesta ante el tribunal de juicio.

   En todo caso, ese aspecto esencial del recurso, referido al carácter de las actuaciones en las cuales se contienen las presuntas especies difamatorias e injuriosas, y que constituye el punto controvertido, debió ser respondido de forma categórica al recurrente, para concluir en que tal documento público (que en principio y en efecto reúne las características de tal), para el caso que hubiese sido efectivamente consignado con la querella y/o su subsanación, no constituye un elemento de convicción suficiente para incoar una querella privada. Por dos razones: primero, porque las pretendidas especies infamantes versan sobre una denuncia o declaración en una investigación penal en curso, que en principio versa sobre hechos punibles que el Ministerio Público investiga, es decir, que dimanan - conforme al dicho del querellante -, de un acta que forma parte de una investigación cuya acción se encuentra en manos del Estado, a través del Ministerio Público, conforme lo declara el querellante en su escrito acusatorio. Y por cuanto, esa acción penal pública en curso, autoriza el rechazo de la querella incoada.

   Este aspecto contenido en la querella incoada, pretende anticipar un juicio de valor acerca de un hecho que aún es objeto de investigación penal, donde inclusive surge la duda de una excusa absolutoria como causa de justificación, que además debió ser apreciado para concluir evidenciando un prematuro planteamiento de la cuestión.

   En ese sentido, vale la pena traer a colación el criterio de la doctrina comparada que el Tribunal Constitucional español ha establecido, respecto a esta extemporaneidad, por lo anticipado de su promoción que, a pesar de estar referida a aspectos de inconstitucionalidad, también tocan las causales de inadmisibilidad de una querella privada cuando defectos como los que aquí se precisan resultan evidentes:

   (Omissis)

   Apunta el Fiscal General del Estado que esta conclusión es la que se deduce de la propia doctrina elaborada por este Tribunal Constitucional (sintetizada en el ATC 103/2004, de 13 de abril, y determina la inadmisión de la cuestión por incumplimiento de una de las exigencias procesales establecidas en el art. 35 LOTC, como es la relativa al momento oportuno para su planteamiento, es decir, cuando el proceso se halle concluso y pendiente sólo de que el órgano jurisdiccional dicte Sentencia.

   (Omissis)

   En relación con el primero de los motivos de inadmisión a los que se hacía referencia en la providencia de 7 de junio de 2005, esto es, el posible incumplimiento de los requisitos procesales, debemos recordar la doctrina sintetizada en el ATC 103/2004, de 13 de abril, expresamente invocado por el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones. Dijimos en aquella ocasión que "este Tribunal ha considerado prematuras las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por órganos judiciales del orden penal contra normas penales sustantivas en fase de instrucción, cuando de ello dependía un eventual archivo de las actuaciones [STC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 2.b) y AATC 121/1990, de 13 de marzo, FJ 2 y 203/1998, de 29 de septiembre, FJ 2], lo mismo que en el caso en que fueran planteadas como cuestión previa en la vista oral (ATC 236/1998, de 10 de noviembre, FJ 2) o en el trámite del recurso de apelación contra una Sentencia, antes de pronunciarse sobre proposición de prueba y celebración de vista oral en esa segunda instancia (ATC 24/2000, de 18 de enero, FJ 2), ya que en todos esos momentos procesales todavía no es posible saber si la norma que se cuestiona es aquella de la que va a depender el fallo, pues pudiera ocurrir que esta norma no llegara a aplicarse porque no se probaran los hechos denunciados, existiera otra norma penal que desplazara aquélla o, en fin, por cualquier otro motivo que impidiera la aplicación de la norma cuestionada." (FJ 2).

   (Omissis)

   Precisando algo más dicha doctrina apuntamos entonces que "debe concluirse que no cumple el requisito del art. 35.2 LOTC, sobre el momento procesal adecuado para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, aquellos supuestos en que el órgano judicial en fase de instrucción plantea la cuestión sobre una norma sustantiva, aunque de ello dependa un eventual sobreseimiento y archivo de las actuaciones, ya que la aplicabilidad de la norma penal sustantiva cuestionada a los hechos que se enjuician todavía depende forzosamente de las ulteriores actuaciones procesales y muy concretamente de los resultados del juicio oral que, en su caso, se deba celebrar." (ibidem).

   El examen del presente caso desde la perspectiva que nos proporciona la doctrina ahora resumida conduce inexorablemente a concluir que la cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada de manera prematura. En efecto, hallándose el proceso todavía en fase de instrucción no es posible saber si el fallo de la causa va a depender de la norma que se cuestiona, toda vez que no se ha formulado escrito de acusación ni se ha celebrado juicio oral, por lo que resulta de todo punto imposible saber si quedará probada la existencia de los hechos de delictivos denunciados y la participación en ellos de la querellada. (Tribunal Constitucional español, fallo 333/2005 del 13.9.2005) (El subrayado es nuestro)

   Ligado a lo anterior, considero importante destacar el aspecto sobre el animus difamandi, que no se desprende del extracto que se transcribe en el escrito acusatorio, cuyo documento –como ya se dijo, no se acompañó -, pero que según expone el querellante, su contenido fue pronunciado por la querellada ante la autoridad (fiscal de proceso) que investiga una causa penal, y sobre el cual sustenta su querella el recurrente.

   En efecto, el delito de difamación exige el "animus diffamandi" (voluntad consciente de difamar), por lo cual queda excluida la respectiva responsabilidad penal al no haber ese ánimo sino otros "animi": "jocandi", "narrandi", "defendendi", "consulendi" y "corrigendi". Están descartados por completo y por trascendentales razones todos estos "animi". Ante el ejercicio de la libertad de expresión manifestada por la ciudadana M.A.G. en el acto que según el querellante materializó la difamación y la injuria, no encontró la recurrida que existiese efectivamente la conducta difamatoria; a ello debe advertirse que el “animus narrandi” contenido en aquella denuncia y/o entrevista realizada el día 20 de abril de 2007 ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, constituirían expresiones de la querellada ante el director de una investigación penal, dirigidas a un aspecto meramente informativo de lo que en forma trascendental consideró necesario expresar ante aquella actuación de jurisdicción penal, practicada previa citación del ministerio público, cuyo efecto generaba la carga de cumplir una orden de comparecencia, un deber de concurrir y prestar declaración. Por lo que la recurrida, ante tal circunstancia debidamente analizada, determinó que no envuelve tal actividad por parte de la ciudadana M.A.G. un acto típicamente antijurídico.

   Si bien es cierto que no se debe lesionar de modo injusto el honor y la reputación de las personas, existen circunstancias en las que es inevitable hacer referencias negativas de algunas personas, y esto es válido para todos los ciudadanos en general, máxime si se trata de un llamado a rendir declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público, en causa penal, donde además se precisa del escrito acusatorio, que la cualidad con la que aparece el hoy querellante es la de imputado en aquella causa, por delitos que no son precisados en la querella, pero que deben responder a una naturaleza pública en su acción, al estar siendo investigados por el ente fiscal.

   Así las cosas, al no existir en autos, el documento fundamental de la acción privada, lo propio era archivar la querella incoada. No obstante su omisión por parte de la instancia, frente al análisis de rechazo que la recurrida optó, entonces, debe concluirse que tal pronunciamiento de inadmisibilidad – sustentado en los alegatos contenidos en el escrito acusatorio -, permiten su improcedencia además por versar sobre aspectos penales en curso, cuya pendencia determina su extemporaneidad y por cuanto el animo de la querellada al momento de rendir declaración ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, se corresponde con el deber de prestar esa declaración (entrevista o denuncia) a los fines de cumplir con la obligación de participar y aportar elementos para el descubrimiento de la verdad en los hechos investigados por ese Órgano competente.

   En otro orden de ideas, cuando se precisa que el hecho no reviste carácter penal, como fundamento de la recurrida para inadmitir la querella, considero que su motivación estriba en un aspecto omitido, y que es esencial a lo que se ventila, a saber, que lo expresado por la querellada, para el caso de tener la cualidad de “denunciante”, estará supeditado a la responsabilidad a que se contrae el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal; y si su condición es la de “víctima” como pareciese desprenderse de la querella acusatoria, su obrar constituye una facultad de la ciudadana MILDRED CHIQUINQUIRÁ A.G. a los fines de informar (animus narrandi) sobre circunstancias de modo, tiempo y lugar de hechos investigados por el ente fiscal, bajo el amparo de la Inmunidad Judicial.

   Por disposición del propio Código Penal, en su artículo 447 se excluye de responsabilidad penal a quien encuadre su conducta dentro de las llamadas ofensas en juicio, disposición que le quita el carácter penal a un acto, que en principio era reprochable, pero que por efectos de la misma norma lo encuadra dentro de lo que se conoce como Inmunidad Judicial, que viene a ser una causa de justificación fundada en el ejercicio legítimo del derecho a la defensa que también le es propio a quien posea el carácter de víctima en causa penal.

   Según la norma in comento “no producen acción las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el Juez, durante el curso de un juicio. En aquella acta de denuncia o entrevista rendida ante el Fiscal del Ministerio Público, en causa penal, en fase de investigación, puede deducirse que al momento de concluir dicha fase, tales actuaciones deben ser conocidas por el órgano jurisdiccional, una vez que el ministerio público dicte el correspondiente acto conclusivo. En cuanto a ello, la doctrina que destaca al autor Grisanti Aveledo, ha establecido que “La Ley penal…otorga la mayor amplitud posible al derecho de defensa en juicio, para evitar que las partes y sus representantes se vean coartados por el temor de incurrir en responsabilidad penal, al injuriar o difamar a la contraparte.” (Grisanti Aveledo, Hernando. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pp. 143 y 144). Si partimos del principio que la actuación ante el órgano de investigación ya establece quienes poseen la cualidad de partes, y que su decurso debe concluir en un acto a ser valorado por el órgano jurisdiccional, entonces estaríamos en presencia de una eventual causa de justificación que protege a esa denunciante o víctima en dicha causa, y que la exime de responder frente a la pretensión del querellante.

   El profesor A.A.S., del análisis que hace sobre el tema, relacionado con ofensas en estrados en el curso de un juicio, desde el punto de vista de las excusas absolutorias como elementos excluyentes de responsabilidad penal, nos enseña que las mismas “excluyen bien en su configuración como hecho típico dañoso o bien como hecho producido por una voluntad culpable…Circunstancias que sin influir en tales elementos, ni, por tanto, en el delito, esencialmente impiden que surja la responsabilidad penal y que pueda imponerse una pena al autor.” (Arteaga Sánchez, Alberto- Derecho Penal Venezolano, pp. 311 y 312).

   Como podemos apreciar, del análisis que la doctrina hace de la referida norma, se establecen los elementos que excluyen la responsabilidad penal, impidiendo el ejercicio de la acción, para castigar a una persona, por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible.

   Concatenado el hecho descrito por el querellante con la excusa absolutoria contenida en el artículo 447 del Código Penal arriba indicado, quien aquí concurre considera que los hechos establecidos por el querellante en su querella, dentro de los supuestos materiales previstos por nuestro legislador en la precitada norma jurídica, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, porque los mismos no son típicos, de acuerdo al análisis realizado precedentemente.

   En razón de lo anterior, concurro en la confirmatoria del decreto de inadmisibilidad que la recurrida contiene, sobre la base de la motivación aquí expresada, visto que a pesar de no haber sido ordenado su archivo ya que no se acompañó el documento fundamental de la acción, conforme a lo expuesto en la querella y en su subsanación, su instauración resulta extemporánea al estar pendiente acción penal pública que versa sobre los hechos relacionados en la acusación privada; por cuanto los hechos descritos no revisten carácter penal al no ser típicos conforme lo establecido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Queda así explanado el criterio concurrente al pronunciamiento de declaratoria sin lugar del recurso de apelación propuesto y la confirmación del decreto de inadmisibilidad de la querella incoada que contiene la recurrida decretado por la Sala en fecha 04.08.2008, al pie del cual consigno este voto razonado. Maracaibo, seis (06) de agosto de 2008.

   LEANY ARAUJO RUBIO

   Concurrente

   L.M.G. CÁRDENAS NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   J.M. RONDÓN