Decisión nº IG012013000080 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Febrero de 2013

Se exime al acusado del pago de las Costas Procesales, de conformidad con el artículo 34 del Código Penal en relación con los artículos 265, 266 numeral 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, TERCERO: Se mantiene la Medida Judicial cautelar medida cautelar judicial privativa de libertad que pesa sobre el acusado en virtud de la sentencia condenatoria impuesta. CUARTO: Se establece como fecha probable de cumplimiento de pena el 15 de diciembre de 2016…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la parte defensora en la causal de apelación prevista en el ordinal 4º del Artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida incurrió en el vicio de Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente, por la errónea aplicación de la norma procesal prevista en el artículo 375 eiusdem, al señalar:

Con fundamento a lo establecido en el Artículo 444 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción de los Artículos 375 del mismo Código y 49 numeral 1ero y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al momento de realizarse la respectiva Audiencia de Apertura de Juicio Oral y Público ante el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en Coro, en fecha 18 de Octubre del año 2012, en asunto seguido en contra de su defendido por la comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del Articulo 149 de la ley especial vigente, y en donde manifestó su disposición de ADMITIR LOS HECHOS, a tenor de lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndolo el referido Tribunal en el dispositivo del fallo, de la pena correspondiente por los delitos indicados, o sea, CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION.

Expresó, que en fecha 22 de noviembre el Tribunal a Quo, dictó el Texto Integro de su decisión, como consta al folio 217 al 224 del asunto recurrido, al momento de establecer la pena correspondiente indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

Al analizar individualmente el tipo penal antes descrito, nos encontramos que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del Articulo 149 de la ley especial vigente, posee una pena de prisión de “Ocho a D. años”, y tomando en consideración la conducta predelictual del acusado y la edad del mismo, este Tribunal considera ajustado a derecho y en cumplimiento a lo preceptuado en el articulo 74 del Código Penal venezolano, tomando en cuenta la edad del mismo al momento de iniciarse el presente proceso, imponerle la pena del delito en su limite mínimo, es decir, Ocho (08) años de prisión.

Ahora bien, a dicha pena hay que efectuar la rebaja a partir de Ocho (08) años de prisión a cual, en el presente caso y de conformidad con lo establecido en el articulo 375 de la norma adjetiva penal, le corresponde una rebaja de la pena aplicable DE UN TERCIO DE LA PENA, pertenece el delito al cual ADMITIO LOS HECHOS a delitos de trafico de droga DE MAYOR CUANTIA, por cuanto la cantidad de droga incautada en el procedimiento es de Ciento Cuatro gramos (104 grs.), con 09 miligramos, de peso neto de CANNABIS SATIVAE LYNNE.

Esgrimió, que en base a dichos argumentos, el Tribunal procedió a rebajar SOLO UN TERCIO de la pena, o sea 2 años y 8 meses, considerando que el delito cometido por su defendido era de mayor cuantía, aun encontrándose acreditado que solo era 104 gramos de Marihuana, o sea era procedente condenarlo a Cinco (05) años y cuatro (04) de prisión, lo cual estima incorrecto el Defensor, por cuanto: 1. No es delito de M.C., por cuanto se a (sic) considerado que los mismos tienen que exceder de 50 de Cocaína y 500 de Marihuana. 2. Pueda R. por no exceder de dichas cantidades a la mitad o sea, condenarlo a cuatro (04) años de prisión.

Advirtió, que el articulo 149 segundo aparte de la Ley Especial, establece limites en las cantidades para aminorar la imposición de las penas por proporcionalidad, o sea 500 de Marihuana y 50 de Cocaína, por lo que su defendido podría encontrarse bajo esos supuestos, que por no exceder de dichas cantidades, se encontraría en presencia delito de menor cuantía, y pueda rebajarse de un tercio a la mitad, considerando, la magnitud del delito, la pena a imponer y el daño social causa (do), así como cualquier circunstancia que pueda aminorar la imposición de la pena, o sea la conducta predelictual y ser menor el Acusado de 21 años para el momento de cometer el delito, considerando que no existía impedimento para rebajar la mitad de la pena y condenarlo a cuatro (04) años de prisión, y garantizar el derecho a optar por LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA en el presente proceso, derecho que a través de la decisión recurrida, a (sic) sido cercenado.

Consideró el Defensor que la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.

Destacó, que ese derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el por qué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, siendo que de ese modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. (Fundamentos a los derechos atinentes al debido proceso, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 15 de febrero de 2000)

Por los motivos anteriormente expuestos, solicitó a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Falcón admitir el presente RECURSO DE APELACION, y declararlo con lugar en todas y cada una de sus partes, RECTIFIQUE LA PENA IMPUESTA o sea, rebaje la mitad de la pena en base a el limite inferior acordado, en consideración la conducta predelictual del acusado y la edad del mismo o sea, 08 años, y rebaje la mitad de dicha pena, lo que le correspondería Cuatro (04) años de prisión, y remita al Tribunal de Ejecución, a los fines del cumplimiento de pena respectivo, o en su defecto ANULE la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, y ordene la celebración de nueva audiencia de Apertura a Juicio Oral y P., ante o un Juez distinto al que emitió la decisión recurrida, con prescindencia de los vicios observados, en garantía a los derechos violados.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como se estableció anteriormente, se ha ejercido ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado F. un recurso de apelación contra la decisión que dictara en fecha 22 de noviembre de 2012, que impuso al ciudadano A.L.M. la pena prevista en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, luego de que el mencionado ciudadano admitiera los hechos que le imputó el Ministerio Público en el escrito de acusación F., los cuales fueron anteriormente transcritos por esta S., cantidad de pena que en criterio de la Defensa no le era aplicable, al esgrimir que no se está ante la comisión de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de mayor cuantía, sino de ese delito pero en menor cuantía, por lo cual denunció la inobservancia de la Ley por error en la aplicación de la norma jurídica.

En este sentido, se advierte que el vicio de inobservancia de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica constituye el quinto motivo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal como causal de apelación contra la sentencia definitiva y sobre el cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado lo siguiente:

… la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal a que se refiere el legislador en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, como en el presente caso, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto… (Sent., del 08/02/2001: Expediente N° RC. N° 00-1396)

Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que, ciertamente, en el caso que se analiza fue aplicado al procesado el procedimiento especial por admisión de los hechos, a tenor de lo establecido en el vigente artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, que establece:

Del procedimiento por admisión de los hechos

ART 375. Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e Indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o J. sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Asimismo, según se evidencia del texto íntegro de la sentencia que se revisa por virtud del recurso de apelación, sirvió de fundamento a la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal para imponer al procesado la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, las circunstancias siguientes:

… En fecha 18 de Octubre del 2012 y antes de la apertura del debate oral y público, por tratarse de un juzgado unipersonal, se le concedió la oportunidad de acogerse al procedimiento de admisión de hechos al acusado ciudadano A.J.L.M.… una vez impuesto del precepto constitucional si desea acogerse a dicho procedimiento, manifestando a viva voz, libre de coacción y apremio ante este tribunal: “ SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS POR LO CUALES SE ME ACUSA, Y SOLICITO LA REBAJA DE PENA DE ACUERDO A LA LEY”. Una vez efectuada la admisión de hechos por los cuales se le acusa al ciudadano, este tribunal observa que dichos hechos se subsumen en la calificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Seguidamente se le concedió la palabra a los defensa, quienes expresaron no tener nada que exponer y solicitan sea remitido el asunto a la Fase de Ejecución. De igual modo señalo su conformidad con la aplicación de dicho procedimiento el Ministerio Público.

El Código Orgánico Procesal Penal reformado publicado en Gaceta Oficial de fecha 15-06-12 N° 6078, en el artículo 375, con vigencia anticipada, instituye el procedimiento especial de admisión de hechos, el cual aparece redactado en los siguientes términos: (… omissis…)

(…)

A ese respecto se observa, que este Tribunal impuso al acusado A.J.L.M.… de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, reformado, y como se desprende del acta de audiencia respectiva, en dicha imposición se explicó claramente el contenido y alcance del procedimiento especial por admisión de los hechos, sus implicaciones y consecuencias jurídicas, siendo ello trascendental, toda vez que a los fines de cumplir el propósito del mencionado instituto procesal y evitar vicios en su aplicación, el acusado debe comprender e internalizar el alcance del procedimiento…

(…)

En línea con lo anterior, debe entenderse que la admisión de hechos realizada por el acusado, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a esta jueza de juicio establecer los hechos ocurridos y admitidos por el acusado, por lo que se considera se ha desvirtuado la presunción de inocencia que a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela amparaba a dicho acusado, quien ha reconocido de forma libre y espontánea los hechos anteriormente señalados y que le adjudica la parte acusadora, en aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es proceder como en efecto a prescindir del juicio y a dictar sentencia condenatoria y a la imposición inmediata de la pena, con las consecuencias de ley. Y ASÍ SE DECIDE.

PENALIDAD

Verificada la manifestación de voluntad libre y espontánea del ciudadano A.J.L.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-19.928.828, quien señala libre de coacción y apremio ante este tribunal: “ SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS POR LO CUALES SE ME ACUSA, Y SOLICITO LA REBAJA DE PENA DE ACUERDO A LA LEY”, en presencia de la defensa, de admitir los hechos de que se le acusa, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a establecer la pena correspondiente.

Al analizar individualmente el tipo penal antes descrito, nos encontramos que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, posee una pena de prisión de “ocho a doce años”; y tomando en consideración la conducta predelictual del acusado y la edad del mismo, este tribunal considera ajustado a derecho en cumplimiento de lo preceptuado en al artículo 74 del Código Penal, tomando en cuenta la edad del acusado para el momento de iniciarse la presente causa, imponerle al acusado la pena del delito en cuestión en su límite mínimo, es decir, OCHO (8) AÑOS de prisión.

Ahora bien, a dicha pena de OCHO (8) AÑOS de prisión, debe realizarle la rebaja correspondiente por la admisión de los hechos efectuada por el ciudadano A.J.L.M.… por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la cual en el presente caso y de conformidad con lo señalado en el artículo 375 de la norma adjetiva penal, le corresponde una rebaja en la pena aplicable de un tercio de la pena impuesta, por pertenecer el delito por el cual admitió los hechos a delitos considerados de trafico de drogas de mayor cuantía, por cuanto la cantidad de droga incautada en el procedimiento es de ciento cuatro coma cero nueve gramos (104,09 grs) de peso neto de CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA); lo cual evidentemente se trata de una considerable cantidad de CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA) a distribuir, lo cual conlleva a la afectación de un mayor numero de individuos dentro de la sociedad, por cuanto la magnitud y la tendencia creciente de la producción, aumentan proporcionalmente también la demanda, el consumo y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas, de la sociedad. Recalcando de igual modo, el carácter pluriofensivo del “delito de drogas” por atentar contra la salud física y moral de la sociedad, considerando en sus distintas modalidades, como de lesa humanidad por el Tribunal Supremo de Justicia.

De manera, que al realizarle la rebaja de un tercio de la pena a imponer de OCHO (8) AÑOS, lo cual equivale a DOS (2) AÑOS y OCHO (8) MESES de pena en virtud del procedimiento de admisión de hechos queda en definitiva, la pena del ciudadano A.J.L.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-19.928.828 en CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES de prisión, más las accesorias de ley. M. al encartado la medida cautelar judicial privativa de libertad impuesta. Y ASI SE DECIDE.

Según se extrae de los párrafos de la decisión anteriormente transcritos y que se analizan, la Jueza de Primera Instancia de Juicio acordó rebajar sólo un tercio de la pena que había de imponérsele al acusado por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución y por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por estimar que estaba en presencia de un delito de tráfico de sustancias ilícitas de mayor cuantía, luego de verificar que la cantidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incautadas al procesado, tenía un peso de Ciento Cuatro Gramos con Nueve Miligramos (104,09 grs) de cannabis sativa, subsumiendo los hechos en la norma contenida en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que establece:

Tráfico. Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. -

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Ahora bien, tal como lo denuncia la defensa, de la recurrida se desprende que no justificó o dio razón fundada la Juzgadora de instancia qué circunstancias o razones la llevaron a concluir que por esa cantidad de CIENTO CUATRO GRAMOS CON NUEVE MILIGRAMOS de cannabis sativa, se encontraba en presencia de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas calificado como de mayor cuantía, a lo que habría que adicionar que tampoco la Ley Especial define esos conceptos de “mayor o menor cuantía” a los que alude el legislador adjetivo penal en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, podrían considerarse delitos de tráfico de mayor cuantía los contemplados en el encabezamiento y en el primer aparte de la norma sustantiva penal especial, contenida en el artículo 149 y los de menor cuantía los previstos en el segundo aparte; sin embargo será las jurisprudencias de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las que desarrollarán esos términos de “mayor o menor cuantía”.

No obstante, si bien verifica esta S. que la pretensión de la defensa es que a través del recurso de apelación se logre quitar al hecho punible por el cual se juzga a su representado, el calificativo de “delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de mayor cuantía”, para así hacerse acreedor de una rebaja de la pena hasta de la mitad de la pena aplicable y no, como lo hizo la Juzgadora de Juicio, cuando rebajó hasta un tercio la pena que debía aplicar; debe señalarse que de conformidad con lo preceptuado en ese artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo se rebajará un tercio de la pena impuesta cuando se esté en presencia de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de mayor cuantía, sino también cuando se trate del juzgamiento de delitos de “lesa humanidad”, tal como se extrae de la aludida norma legal cuando preceptúa:

… Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e Indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o J. sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Como se observa entonces, el Juez sólo podrá rebajar hasta un tercio la pena aplicable cuando esté en presencia de alguno de esos delitos citados en la norma y que en el caso de autos se precisa que si bien pudiera cuestionarse que no se está en presencia de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de mayor cuantía, no menos cierto es que también encaja en la previsión legal de ser considerado un delito de lesa humanidad, conforme lo han sostenido continuamente ambas Salas del Máximo Tribunal de la República en doctrinas jurisprudenciales, entre las cuales destacan:

Doctrina de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: L.H.F., asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. V.A., T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta S. en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta S. engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

Ese criterio jurisprudencial lo ha mantenido la S. en el tiempo, como se desprende de las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia también ha ilustrado desde el año 2000 sobre el carácter de lesa humanidad del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como en la sentencia dictada el 28 de Marzo 2000, en el expediente N° : C99-098, donde expresó:

… El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.”

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

(…)

Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bienes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante, es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad…

De manera que las jurisprudencias de ambas Salas (Constitucional y de Casación Penal) del Tribunal Supremo de Justicia han sido pacíficas al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población, así como el sistema financiero de los Estados.

En consecuencia, concluye esta Corte de Apelaciones manifestando que, tratándose el presente asunto del juzgamiento del procesado por la comisión de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, por ende, de lesa humanidad, la disminución de la pena aplicable por la Jueza de Juicio de sólo un tercio por considerar que se encontraba en presencia de un delito de tráfico ilícito de drogas de mayor cuantía, con todo el cuestionamiento que le pueda hacer la Defensa a tal criterio judicial, resulta irrelevante, al estar obligada a aplicar la rebaja en esos términos (hasta un tercio) por tratarse de un delito considerado constitucional y jurisprudencialmente como de lesa humanidad, motivo por el cual lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el defensor Público sexto Penal del procesado A.L.M. contra la sentencia que lo condenó a cumplir la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, por el delito de Tráfico, en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debiéndose de confirmar el aludido fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el A.É.J.H., en su carácter de Defensor Público Sexto Penal del ciudadano A.L.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que impuso la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN al identificado ciudadano, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación. Notifíquese a la parte incompareciente (Fiscalía del Ministerio Público). L. boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

A.. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

M.F.B.C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado.

Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012013000080