Decisión nº 655 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 6 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, Miércoles seis (06) de octubre del año (2010)

Años 200º y 151

ASUNTO: WP11-R-2010-000024

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2008-000449

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: A.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-10.705.326.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: REBECA ALBARRACIN MARQUEZ, G.M.G. y SARAHEVELI M.A., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.846, 12.289 y 45.642, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA SEBI, C.A.; inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 16 de julio de 1991, bajo el Nº 08, Tomo: 27-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.R.G., C.E. DE L.G., R.C. ZARATE RODRIGUEZ, PITER SANCHEZ SINISGALLI, R.A.B., Dr. LUIS ADSEL TORTOLERO BOLIVAR, D.L. ESPIÑERA, H.G. ABBRUZZESE WISINTAINER, F.S. SINISGALLI, YANET BARTOLOTTA, CARMEN CARDOZA, JOEL SOLORZANO, G.B., MIRIAN PAVAN, ALFREDO DE AQRMAS BASTERRECHERA, JESUS CASTELLANO MEDINA, C.C.B. y C.U.F., abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.964, 49.476, 97.687, 54.815, 15.400, 55.567, 29.934, 39.307, 106.583, 35.533, 31.381, 124.713, 137.340, 54.131, 22.804, 42.051, 52.985 y 83.863, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE ACCIDENTE DE TRABAJO y DAÑO MORAL.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil diez (2010), por la profesional del derecho Saraheveli M.A., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil diez (2010).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veintinueve (29) de julio del año dos mil diez (2010), en fecha cinco (05) de agosto de dos mil diez (2010), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veintisiete (27) de septiembre del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la video grabación y en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, en síntesis lo siguiente:

Su apelación se fundamenta en el desacuerdo con el dispositivo del fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, que declaró sin lugar la demanda por considerar que no hubo relación laboral, la cual la circunscribe en:

1. El no haberse apreciado la prueba de informes promovidas por la parte actora, es decir, el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del cual se extrae que existió la relación laboral entre el actor y la empresa Constructora Sebi, C.A., asimismo, señaló que en dicho procedimiento la parte demandada también negó la relación de trabajo, no obstante, le indicaron al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que el ciudadano P.U. no trabajaba para Constructora Sebi, C.A., de igual forma, señaló que dicho Organismo instó a la empresa demandada para que presentara el contrato de trabajo donde señalara que el ciudadano P.U., era el contratista de empresa Sebi, C.A., o alguna otra prueba que demostrara que hubo una relación de trabajo distinta entre la Constructora Sebi, C.A., y el señor Caldera, asimismo, no habiendo presentado dicho contrato ni ninguna otra prueba que evidenciara que el señor Caldera no laboraba para Constructora Sebi, C.A., y que solo laboraba para el señor P.U., que tal hecho consta en los folios cuatro (04) y siete (07) del expediente administrativo.

En este mismo orden de ideas, señaló que en la oportunidad de la audiencia de juicio su persona actuando como representante judicial trajo como colorario los expedientes WP11-L-2008-000248 y WP11-R-2009-000020, donde la Constructora Sebi, C.A., en su oportunidad trajo como testigos a los ciudadanos P.U. y Euglys Ugas a los fines de demostrar que el ciudadano P.U., fue con quien su representado tuvo el accidente de trabajo, y en este sentido, se lo señaló al Juez de Juicio para que apreciara la prueba de informes donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, había emitido su pronunciamiento dejando constancia que ocurrió un accidente laboral y que existe una conexión entre el señor P.U. y la Constructora Sebi, C.A., y que no hay una prueba que señale que el señor P.U. es independiente de Constructora Sebi, C.A.

Por otra parte, señaló que consignó una carta de trabajo que fue impugnada por la parte demandada y que ella como representante judicial de la parte actora, no solicitó la prueba grafo técnica e insistió en hacer valer esa prueba, porque su representado le manifestó que dicha carta no le fue firmada en su presencia, él simplemente la solicitó y se la entregaron, por lo que desconoce la intención con la que puede venir la parte demandada contra su representado; no obstante a ello, insiste en la existencia de la relación de trabajo la cual en su opinión quedó plenamente demostrada en el informe de investigación del accidente de trabajo donde la empresa no logró demostrar en ningún momento que el ciudadano P.U., fuera patrono de su representado, por lo que solicita que la apelación sea declara Con Lugar.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, determinar la existencia de la relación laboral entre el ciudadano A.C. y la empresa Constructora Sebi, C.A.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de resolver los puntos apelados verificará los términos en que quedó trabada la litis en el presente asunto, solo con relación a los hechos objeto de apelación:

Hechos Nuevos

Del escrito de contestación de la demanda, se observa que la parte demandada trajo como hecho nuevo, la inexistencia de la relación laboral con el actor, la inexistencia de la relación laboral con el actor.

Hechos Negados en Forma Pura y Simple

Asimismo, negó en forma pura y simple los siguientes hechos: Que el ciudadano P.U., quien fue él que le solicitó al actor el día del accidente que lo acompañara para hacer un retiro en el Banco Fondo Común, laborara para Constructora Sebi, C.A., como supervisor de la empresa, asimismo, negó el pago de los gastos ocasionados por la operación en la Clínica Alfa.

En tal sentido, como consecuencia de la negativa de la relación de trabajo, niega a su vez la procedencia de la indemnización por falta de prevención e incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del patrono, el daño moral, el monto de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 155.440,68), por los conceptos demandados, así como también, que sea condenada en costa.

Hechos controvertidos

Quedó controvertido la existencia de la relación de trabajo, en consecuencia, queda controvertida la procedencia de los conceptos demandados por el actor en su escrito libelar.

Determinación de la Carga de la Prueba:

Visto lo anterior se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

En este sentido, vista la forma en que la parte demandada dio contestación a la demanda, en la cual negó la prestación del servicio alegada por el actor, corresponde en este caso a la parte demandante demostrar la existencia de la relación laboral para la empresa demandada, de conformidad con el criterio antes señalados; no obstante, en caso de quede demostrada la relación de trabajo se tendrán como ciertos los hechos alegados por el actor en el escrito libelar, salvo que curse a los autos alguna prueba que desvirtúe la procedencia de los conceptos reclamados por el demandante. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, es necesario señalar que uno de los puntos apelados por la parte demandante fue con relación a la apreciación de la prueba de informes promovida por la parte actora y no siendo la valoración de la pruebas hechos susceptibles de demostración por las partes, este Tribunal procede a su revisión por tratarse de un punto de mero derecho. ASI SE ESTABLECE.

Una vez delimitado lo anterior, esta Alzada procede analizar las pruebas consignadas por las partes a los fines de resolver los puntos apelados por la parte demandante, solo en cuanto a los puntos apelados:

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE:

1. En el Capítulo I promovió las siguientes documentales:

   1.1- Marcado desde el número uno (01), promovió en original carta de trabajo, de fecha veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), cursante al folio del ochenta y seis (86) de la primera pieza del presente expediente, se observa que en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte demandada señala que “…la desconoce en su contenido y firma, la tacha de falsa con la incidencia que corresponda…”; no obstante, la parte actora señaló en que no la iba a promover en virtud de que, la misma es muy costosa y tardía; no insistiendo el Tribunal de Juicio en la apertura de la incidencia de tacha, señalando en su valoración que la parte actora no promovió la prueba de cotejo a fin de probar su autenticidad, y en atención a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la desecha. No obstante, siendo este punto objeto de apelación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el mismo al momento de la resolución de los puntos apelados. ASI SE ESTABLECE.

   1.2- Marcado desde el número dos (02), promovió en copia certificada, oficio número 0064-08, de fecha cuatro (04) de julio del año dos mil ocho (2008), emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, cursante a los folios ochenta y cuatro y ochenta y cinco (85) de la primera pieza del presente expediente, se observa que en la audiencia oral y pública no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada, por lo tanto, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de igual manera, esta Alzada observó que en la audiencia de juicio la parte demandada manifestó al Tribunal lo siguiente:”…En el informe llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al folio número tres (03),consta que no se pudo concluir el procedimiento porque no se constató que existía la relación de trabajo y no hay constancia de la culminación de la misma,” asimismo, señaló “… que desde el punto de vista administrativo no hay evidencia de que existiese esa relación de trabajo, por lo tanto, no es procedente en derecho la demanda por la falta de cualidad que se hace.” Ahora bien, con respecto a esta prueba el Tribunal A-Quo, en su valoración señaló que no demuestra por si sola la existencia de la prestación del servicio ni la relación de trabajo.

   No obstante, con relación a este medio probatorio esta Juzgadora a diferencia a lo observado por el Tribunal A-Quo, evidencia de la misma que en fecha cuatro (04) de julio del año dos mil ocho (2008), la funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la Dra. H.R., en su carácter de Médico Especialista en S.O., según providencia número 03 de fecha 26/10/2006, certificó que el presente procedimiento fue iniciado por el ciudadano Caldera Antonio, en fecha siete (07) de septiembre del año dos mil seis (2006), fecha en la cual comenzó a realizarse las evaluaciones médicas correspondientes al accidente de trabajo sufrido en fecha dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), mientras prestaba el servicio para la Constructora Sebi, C.A.; y que el mismo se trataba de un Accidente de Trabajo que le produjo al trabajador la fractura abierta III A de tercio primal de humero izquierdo (A010-07), que originó la Discapacidad Parcial y Permanente del ciudadano ante mencionado, quedando éste limitado para la ejecución de aquellas actividades que requiriesen esfuerzo muscular de miembros superiores, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, es decir, halar o empujar, así como también, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo, en consecuencia, a juicio de esta Alzada, la certificación realizada por la médico antes mencionada resulta ser la decisión de un procedimiento administrativo incoado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se desprende la presunción de la prestación del servicio del actor para la empresa demandada, y el hecho que éste sufrió un accidente laboral durante esa prestación que le ocasionó la discapacidad parcial y permanente; por otra parte, es necesario mencionar que este Tribunal considera que esta documental corresponde al resultado de las investigaciones realizadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual cursa a su vez en el expediente administrativo que riela a los autos desde el folio número ciento noventa y cinco (195) hasta el folio doscientos veintiuno (221) de la primera pieza, la cual pasa a valorar esta Alzada en el párrafo siguiente el orden en que fueron promovidas. ASI SE ESTABLECE.

2. En el Capítulo II promovió los siguientes Informes:

   2.1- La parte actora solicitó al Tribunal A-Quo, que oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fines de que remita el expediente número VAR-43-IA07-0018, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil ocho (2008), cuyas resultas se recibieron en copias certificadas el día siete (07) de junio del año dos mil diez (2010), y cursan a los autos desde el folio número ciento noventa y cinco (195) hasta el folio doscientos veintiuno (221) de la primera pieza, asimismo, no se desprende que no fue impugnado ni lo desconocido por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal le merece pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento público reconocido así por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, emanado de una autoridad administrativa competente.

   Del mismo se desprende que en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil ocho (2008), el funcionario R.T., en su carácter de Inspector de Seguridad y S. delI.N. deP., Salud y Seguridad Laborales, se trasladó a la sede de la empresa Constructora Sebi, C.A.; del accidente de trabajo sufrido por el ciudadano A.C., el cual dejó constancia de: a) Que persistía para la fecha la inexistencia del Programa de Seguridad S.L. incumpliendo con los artículos 56 numeral 7 y el artículo 61, 119 numeral 6, 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, b) Que persistía para la fecha la inexistencia de un programa de formación e información periódica en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo con los artículos 53 numeral 2, 119 numeral 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, c) Que para la fecha en que fue realizada la inspección verificó que no habían constituido el Comité de Seguridad y S.L. violando los artículos 46, 120 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Reglamento de la Ley antes mencionada, d) Que para tenían conformado un servicio médico sin embargo, no habían constituido formalmente el servicio de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo así con las normas previstas en los artículos 39, 120 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 20 y 27 del Reglamento de la Ley antes mencionada, e) De igual manera, dejó constancia de que en la empresa las notificaciones de riesgos que deben ser presentadas a los trabajadores, incumplen con los artículos 53 numeral 1 y el 119 numeral 22 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 2 del Reglamento de la Ley antes mencionada; f) Dejó constancia que no existe la descripción de cargos, siendo estas un derecho que tiene los trabajadores y g) Que con relación al accidente de trabajo sufrido por el ciudadano A.C., no habían podido concluir la investigación debido a que para la fecha no existía constancia de la existencia de la relación de trabajo entre la Constructora Sebi y el actor, negada ésta por la empresa demandada bajo el argumento de que el actor laboraba para P.U., razón por la cual solicita a Constructora Sebi, C.A.; consignar el contrato de la compañía representada por el ciudadano P.U. y las pruebas que demostrará que el ciudadano A.C. laboraba es para la empresa representada para pedroU. y no para Constructora Sebi, C.A.

   Por otra parte, se evidenció de dicho informe de investigación que el mismo fue firmado Euglys Ugas, titular de la cédula de identidad número 10.817.997, con el sello de la empresa Constructora Sebi, C.A. Asimismo, se observa a los folios doscientos (200) y doscientos uno (201) de la primera pieza, que la empresa Constructora Sebi, C.A.; consignaran un certificado de registro de fecha cinco (05) de junio del año dos mil seis (2006), donde el ciudadano M.G.L.N., en su carácter de Jefe de la Unidad de Registro Oficina del Registro Nacional de las Empresas y Establecimientos del Distrito Capital, estado Miranda y Vargas, certifica que la empresa o cooperativa CIONSTRUCTORA SEBI, C.A.; inscrita en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda en fecha dieciséis (16) de julio del año mil novecientos noventa y uno (1991), bajo el número 8, tomo 27-A, folio s/n, quedó inscrita por ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos llevado por el Ministerio del Trabajo bajo el número de identificación laboral (NIL): 134258-1. De igual forma, cursa la planilla de registro de la empresa con el logo del Ministerio del Trabajo e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se señala los datos de la empresa y que la misma posee un riesgo máximo.

   En este mismo orden de ideas, se observó del expediente administrativo que se encuentra inserto por ante ese Organismo, una constancia de trabajo de fecha veinte (20) de julio del año dos mil seis (2006), emitida por el ciudadano S.B., en su carácter de presidente de la empresa Constructora Sebi, C.A.; donde deja constancia que el ciudadano A.C. se desempeñaba en la empresa desde el mes de junio del año dos mil cinco (2005), en el cargo de cabillero, devengando un salario semanal de doscientos sesenta bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 260,00), calificándolo como un trabajador responsable y serio en el desempeño de sus labores, se observa en la misma, que esta identificada con el membrete de la empresa y que el ciudadano quien la emite sella dicha constancia con el sello de la empresa el cual posee las mismas características del sello utilizado por la ciudadana Euglys Ugas, para la firma del informe de investigación levantado en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil ocho (2008); asimismo, no se desprende que tal documental fuese impugnada ante la autoridad administrativa, tal como se desprende del folio doscientos tres (203) de la primera pieza.

   Asimismo, se observa desde los folios doscientos cuatro (204) hasta el folio doscientos doce (212) de la primera pieza del expediente, que cursa ante esa autoridad administrativa cheques de pago realizados al actor por parte del ciudadano P.U., así como también una planilla de liquidación emitida por la ciudadana Euglys Ugas, al ciudadano A.C. donde en la misma se describe la fecha de ingreso a la empresa, vale decir, el seis (06) de marzo del año dos mil seis (2006) y la fecha de egreso a la misma el dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), fecha que coincide con el día en que sufrió el accidente el ciudadano A.C. en compañía de la ciudadana Euglys Ugas y P.U., donde reconocen cancelarle al ciudadano antes mencionado la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 1.873,69), por concepto de pago de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, utilidades, dotación y bonificación.

   Asimismo, se desprende del expediente administrativo, que en fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil ocho (2008), el funcionario R.T., en su carácter de Inspector de Seguridad y S. delI.N. deP., Salud y Seguridad Laborales, levantó un acta mediante la cual deja constancia que el ciudadano A.C. laboraba para el ciudadano P.U., quien fungía como contratista de la empresa Constructora Sebi, C.A.; asimismo, dejó constancia del siniestro, señalando que el ciudadano A.C. se encontraba con la ciudadana Euglys Ugas, en el Banco Fondo Común y a la salida del banco fueron interceptados por unos individuos que querían atacar a la ciudadana Euglys Ugas, siendo en ese momento en que interviene el ciudadano A.C. tratando de frustrar el atraco recibiendo un impacto de bala que le ocasionó una lesión en el hombro del brazo izquierdo; asimismo, se observó que dicha investigación culminó con el oficio número 0064-08, mediante el cual la funcionaria Doctora H.R., en su carácter de médico especialista en salud ocupacional adscrita del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, certifica que el siniestro sufrido por el ciudadano A.C. es un accidente de trabajo que le produjo al trabajador la fractura abierta III A de tercio primal de humero izquierdo (A010-07), que originó la Discapacidad Parcial y Permanente del ciudadano ante mencionado, quedando éste limitado para la ejecución de aquellas actividades que requiriesen esfuerzo muscular de miembros superiores, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, es decir, halar o empujar, así como también, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo, durante la prestación del servicio para la empresa Constructora Sebi, C.A. ASI SE ESTABLECE.

   Por último, esta Alzada con relación a este medio probatorio considera pertinente señalar que dentro de dicho expediente administrativo cursa desde el folio doscientos dieciséis (216) hasta el folio doscientos diecinueve (219), de la primera pieza informe de investigación del ciudadano Campos Domingo, el cual no es parte en el presente caso. Por lo tanto, no fueron valoradas por este Tribunal, toda vez que no forman parte de la controversia de la presente causa.

   2.2.- La parte actora solicitó al Tribunal A-Quo, se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), Sub delegación la Guaira, a los fines de que informare al Tribunal de Juicio el hecho delictivo ocurrido en fecha dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), en el Banco Fondo Común ubicado en la agencia C.L.M., así como identificación de la víctima y de las personas involucradas; con relación a esta prueba este Tribunal observó que no cursan a los autos las resultas de dicho informe, en consecuencia este Tribunal nada tiene que señalar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

3. En el Capítulo III, Promovió la Testimonial.

   De la ciudadana Doctora H.R., en su carácter de Médico Especialista en S.O., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a fin de que declare sobre el Oficio N° 0064-08, de fecha cuatro (04) de Julio de 2008, suscrito por ella y que cursa en la historia clínica N° C-000097, con relación a este medio de prueba se observa que el mismo fue declarado inadmisible por el Tribunal A-Quo, en la oportunidad de la admisión de la pruebas, en tal sentido, este Tribunal nada tiene que señalar con respecto a este medio probatorio. ASI SE ESTABLECE.

4. En el Capítulo IV, Promovió la Exhibición de:

   4.1.- Los originales de todos los recibos de pagos de salarios semanales realizados por la empresa al trabajador durante el tiempo que duró la relación de trabajo, con relación a este prueba esta Alzada, observa que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio manifestará al Tribunal que no consignan los recibos de pagos porque el actor no era trabajador; solicitando a su vez, la parte actora la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en atención a lo solicitado el Tribunal de Juicio señaló que no existe en los autos ningún medio de prueba que demuestre que el ciudadano A.C. haya prestado sus servicios personales para con la empresa demandada, por lo que considera improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, a diferencia del criterio sostenido por el Tribunal A-Quo, con relación a su negativa esta Alzada, no considera aplicable la consecuencia jurídica prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el caso concreto porque la misma no reúne los requisitos señalados en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral que hagan presumir la existencia de dicho documento. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA.

1. - Como punto previo de su escrito de promoción de pruebas alegó la falta de cualidad pasiva de la demandada para actuar en el presente juicio, en este sentido, se reitera lo señalado por el Tribunal A-Quo, en el auto de admisión de pruebas dictado en fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil diez (2010), en cuanto a que dicho alegato no constituye medio de prueba alguno susceptible de ser valorado. ASI SE ESTABLECE.

2. - En el Capitulo Segundo alega el mérito favorable de los autos; con relación a este punto este Tribunal, reitera lo señalado por el Tribunal A-Quo, en el auto de admisión de pruebas dictado en fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil diez (2010), en cuanto a que dicho alegato no constituye medio de prueba alguno susceptible de ser valorado. ASI SE ESTABLECE.

3. - En el Capitulo Tercero promovió las siguientes documentales:

   3.1.- Consignó en copias simples marcado con la letra A, planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos; cursante desde el folio noventa y dos (92) hasta el folio noventa y ocho (98) de la primera pieza, se observa que la parte actora no las impugna ni desconoce en tal sentido, este Tribunal Superior le reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que se tratan de declaraciones trimestrales de los meses de julio, agosto y septiembre del año dos mil nueve (2009), y del análisis realizado al expediente administrativo llevado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se desprendió de la planilla de liquidación que riela al folio doscientos siete (207) de la primera pieza, que el ciudadano A.C. prestó sus servicios personales hasta el dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), en tal sentido, este Tribunal desestima la misma por no aportar nada a la resolución de la controversia, en virtud de que ese no es el período que el actor desempeñó sus funciones. ASI SE ESTABLECE.

   3.2.- Consignó en copias simples marcadas con las letras B, C y D, las nóminas de pago correspondiente a las semanas del 09/06/2005 al 15/06/2005, del 08/12/2005 al 14/12/2005 y de la semana 04/05/2006 al 10/05/2006, planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, cursantes desde el folio noventa y nueve (99) hasta el folio ciento cuarenta y nueve (149) de la primera pieza del expediente; se observa que la parte actora no las impugna ni desconoce, en tal sentido, este Tribunal Superior le reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, se desprende que no son todas las relaciones de pago del período que señala el actor haber prestado el servicio, por lo que este Tribunal, desestima la misma por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, del análisis de las pruebas aportadas al proceso y particularmente de la prueba de informes que riela a los autos desde el folio ciento noventa y cinco (195) hasta el doscientos veintiuno (221), queda demostrado la prestación del servicio entre el ciudadano A.C. y la Constructora Sebi, C.A.; toda vez, que del informe levantado en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil ocho (2008), por el funcionario R.T., en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se desprende que la ciudadana Euglys Ugas, quien emitió una planilla de liquidación dirigida al ciudadano A.C., por concepto de pago de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades, dotación y bonificación, y fue con quien el actor sufrió el accidente firmando dicho informe con su puño y letra y el sello de la empresa Construcciones Sebi, C.A.; el cual fue posteriormente calificado por dicho organismo como un accidente de trabajo ocurrido en fecha dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), mientras prestaba servicios para la empresa Construcciones Sebi, C.A., tal como consta de la certificación numero 0064-08, de fecha cuatro (04) de julio del año dos mil ocho (2008), de igual manera, se evidencia la misma constancia de trabajo que cursa al folio ochenta y seis (86) de la primera pieza del expediente, la cual fue tachada ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, sin embargo, del procedimiento de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no se desprende que la misma haya sido impugnada en esa oportunidad. ASI SE ESTABLECE.

   Señalado lo anterior esta Alzada procede a revisar la procedencia de los puntos objeto de apelación:

   La valoración de la constancia de trabajo, fue objeto de apelación por parte del demandante, señalando la parte actora en la oportunidad de la audiencia de apelación, que no le solicitó al Tribunal de Juicio la promoción del cotejo en virtud de que, su representado le manifestó que la misma no fue firmada en su presencia sino que simplemente la solicitó y se la entregaron y que desconocía la intención que tuviese la empresa en emitir la misma de esa manera.

   En tal sentido, esta Alzada, con relación a la desestimación de esta prueba por el Tribunal A-Quo, considera que aún cuando la parte promovente no solicite el cotejo a los fines de demostrar su autenticidad, el Tribunal de Juicio, debe extremar sus funciones en búsqueda de la verdad y aperturar el procedimiento de tacha de falsedad previsto en los artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que la misma fue propuesta por la parte demandada en la audiencia oral y pública; sin embargo, este Tribunal considera inútil reponer la causa a los fines de que se aperture la incidencia de tacha, en virtud de que, ha sido criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión N° 379 de fecha nueve (09) de agosto de dos mil (2000), que los supuestos de procedencia para declarar la reposición de una causa, serían en los siguientes casos:

   En segundo lugar se tiene que, éste Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades, la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición (…).

   (…) Además de lo anterior se observa, que la vigente Constitución da prioridad a la resolución de la controversia, en tanto que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, segundo aparte, privilegia la resolución de las cuestiones de forma. Dada la contradicción de esta disposición legal con los principios constitucionales referidos y en acatamiento del deber de aplicar con preferencia las disposiciones y principios contenidos en la Constitución, a efecto de garantizar su supremacía y efectividad, con fundamento en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala Accidental desaplica la regla legal del artículo 320 ejusdem, que obliga a resolver en primer término y en forma excluyente el recurso de forma, para asumir la función de determinar en cada caso concreto cual es el orden de decisión que mejor sirve a los fines de hacer efectiva la justicia, a efecto de cumplir igualmente con el deber de defender la ley y unificar la jurisprudencia.

   Por tanto, esta Sala Accidental de Casación Social, tomando en consideración que no puede acordar reposiciones inútiles y acatando las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, señala que no declarará la nulidad de la sentencia cuestionada, si la misma no contiene alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia, que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada.

   (Subrayado de este Tribunal)

   De modo que, en atención a la doctrina transcrita, se observa que para proceda la reposición de la causa debe ocurrir alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Si contiene alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o 2.- Que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada.

   De igual manera, La Sala de Casación Civil del Tribunal de Justicia en sentencia Nº 21 de fecha 24 de enero de 2.002, con ponencia del magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, caso: Sociedad Civil Agropecuaria Guanape contra J.N.I.D., exp. Nº 01-334, ha señalado con relación a las nulidades de los actos procesales lo siguiente:

   A diferencia de lo previsto en el Código de Procedimiento Civil derogado, el sistema de nulidad vigente prevé que la omisión o quebrantamiento de formas procesales y la indefensión, no constituyen motivos distintos o autónomos, sino que deben ser concurrentes para que proceda la nulidad y reposición. Esto es: No basta que se haya quebrantado u omitido una forma procesal, sino que es presupuesto necesario que ello cause indefensión a la parte que solicita la reposición. Asimismo, la Sala ha establecido de forma reiterada que la indefensión debe ser imputable al juez, y se verifica cuando este priva o limita a alguna de las partes en el ejercicio de un medio o recurso consagrado por la ley para mejor defensa de sus derechos

   .

   Lo que lleva a concluir, que la nulidad de los actos procesales proceden siempre y cuando, se haya producido el quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa, que la nulidad esté prevista en la ley, que se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; o que el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado.

   A demás de ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que debe evitarse en los procesos las reposiciones inútiles:

   Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

   De tal manera que, que no debe detenerse el curso del proceso por reposiciones inútiles, cuando de las pruebas consignadas al expediente se desprenda indicios que conduzcan al Juez a concluir sobre la verdad de los hechos ocurridos en un determinado caso, por lo tanto, este Tribunal considera inoficioso reponer la causa al estado de que se evacue la incidencia de tacha. ASI SE DECIDE.

   Con relación, a este medio probatorio este Tribunal observa que la parte actora recurre de la decisión de Primera Instancia en cuanto a la valoración y la falta de apreciación por parte del Tribunal A-Quo, de la prueba de informe librada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se dislumbra que si existió una relación laboral entre el actor y la empresa Constructora Sebi, C.A.; asimismo, señaló que la empresa en dicho procedimiento alega que el actor laboraba para el señor P.U., pero demostró que el ciudadano P.U., estuviese separado de la empresa Constructora Sebi, C.A.; por lo que insiste en el valor probatorio de dicha prueba y en la existencia de la relación laboral.

   Siendo ello así, este Tribunal procede a extraer textualmente lo que estableció el Tribunal A-Quo, con relación a este medio probatorio en los siguientes términos:

   “Primero: Dirigida al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a fin de que informe a este Despacho del expediente de investigación de accidente Nº VAR-43-IA07-0018, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2008.

   Las resultas de dicho medio de prueba, rielan insertas del folio ciento noventa y cinco (195) al doscientos veintidós (222); ambos inclusive; y observa este juzgador que se trata de un documento público administrativo, por cuanto emana de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que está dotado de una presunción de veracidad y legitimidad; y está referido un Informe por Investigación de Accidente de Trabajo, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Distrito Capital y Estado Vargas, en el cual el funcionario designado al efecto, deja constancia, entre otras cosas, de los supuestos incumplimientos de la empresa demandada de diversas normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no obstante, también deja constancia, de que no se “tiene constancia que evidencia la relación laboral entre “…construcciones (sic) SEBI y el trabajador, ya que la empresa alega que A.C. trabajaba para P.U.…”. De tal forma que de conformidad con lo previsto en el artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgador, desecha dicha prueba, toda vez que no aporta nada a la solución de la controversia, en virtud de que por sí sola no demuestra ni la existencia de la relación laboral entre el actor y la accionada y menos aún la prestación personal del servicio. Así se decide.”

   De lo antes transcrito se infiere que, el Tribunal A-Quo, le reconoce valor probatorio por tratarse de un documento emanado de un funcionario adscrito a la administración pública, que en el mismo se dejó constancia de los supuestos incumplimientos de la empresa demandada conforme con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también que no se tiene constancia que se evidencie la relación laboral entre la empresa Construcciones Sebi, C.A.; y el trabajador, porque ésta alega que el ciudadano A.C. laboraba para P.U., por lo tanto, desechó la misma por considerar que no aporta nada a la solución de la controversia.

   Al respecto, este Tribunal Superior considera que por cuanto este medio probatorio no fue impugnado ni lo desconoció por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, merece pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por tratarse de un documento público reconocido así por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, emanado de una autoridad administrativa competente, a demás del mismo, se observaron hechos que contribuyen a la resolución de la presente controversia, tal y como, es la existencia de la prestación del servicio del ciudadano A.C. para la empresa Constructora Sebi, C.A.; en virtud de que, durante la investigación de dicho accidente antes de emitir el pronunciamiento dicho organismo, se verificó la controversia de la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, luego de varias audiencias y solicitud a la empresa sobre la documentación necesaria donde se demuestre que el ciudadano P.U. no tenía un vínculo jurídico con la empresa Constructora Sebi, C.A.; el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, constató que ésta no demostró tal afirmación y calificó el accidente sufrido por el ciudadano A.C. como un accidente de trabajo ocurrido en fecha dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), prestando el servicio para la empresa Constructora Sebi, C.A., cuando acompañaba a la ciudadana Euglys Ugas, para el Banco Fondo Común, donde varios individuos la atacaron y el ciudadano A.C. intervino para evitar el acto delictivo y es cuando recibe un impacto de bala, que le produjo al trabajador la fractura abierta III A de tercio primal de humero izquierdo (A010-07), causándole la Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requiriesen esfuerzo muscular de miembros superiores, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, es decir, halar o empujar, así como también, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo, tal como se desprende, de la certificación Nº 0064-08, de fecha cuatro (04) de julio del año dos mil ocho (2008), suscrita por la doctora H.R., en su carácter de Médico Especialista en S.O.; decisión que resulta de observar las pruebas consignadas en el expediente administrativo tal y como es la planilla de liquidación del ciudadano A.C., por concepto de pago de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades, dotación y bonificación, del cual se desprende que el actor recibe las cantidades allí señaladas de la empresa Euglys Ugas, la cual firma con el sello de la empresa Constructora Sebi, C.A; en el informe de investigación de fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil ocho (2008), levantado por el ciudadano R.T., en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo que llevó a la conclusión de esta Juzgadora de que sí existió la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada.

   Por otra parte, se observa que en materia de accidentes laborales el Órgano competente para la calificación de accidentes laborales es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual señala lo siguiente:

   Informe de la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional

   ARTÍCULO 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

   Todo Trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

   (Subrayado y Negrillas de este Tribunal).

   Asimismo, se observa que la parte demandada contra la decisión emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no interpuso recurso de nulidad que suspendiera los efectos del acto, tal y como lo consagra la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 77 el cual es del tenor siguiente:

   Interesados para solicitar revisión de la calificación

   ARTÍCULO 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

   1. El trabajador o la trabajadora afectado.

   2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.

   (Negrillas de este Tribunal).

   De acuerdo con las normas antes citadas, se infiere que en caso de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, el Órgano autorizado para calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, y esa providencia administrativa tendrá carácter de documento público que podrá ser recurrido por el trabajador, el empleador y otros, en caso de su desacuerdo con el mismo.

   En este mismo orden de ideas, es necesario señalar que del informe de investigación se desprendió que la empresa demandada no cumplía con las normas de seguridad, prevención y salud establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tales como: La inexistencia del Programa de Seguridad S.L. incumpliendo con los artículos 56 numeral 7 y el artículo 61, 119 numeral 6, 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la inexistencia de un programa de formación e información periódica en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo con los artículos 53 numeral 2, 119 numeral 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la falta de constitución del Comité de Seguridad y S.L. violando los artículos 46, 120 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Reglamento de la Ley antes mencionada, la conformación de un servicio médico, sin embargo, sin la constitución de un servicio de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo así con las normas previstas en los artículos 39, 120 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 20 y 27 del Reglamento de la Ley antes mencionada, la falta de las notificació de los riesgos a los trabajadores incumpliendo con los artículos 53 numeral 1 y el 119 numeral 22 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 2 del Reglamento de la Ley antes mencionada; así como también la inexistencia de la descripción de cargos, siendo estas requeridas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de conformidad con las normas prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal concluye que, siendo calificado un accidente de trabajo por la autoridad administrativa competente, es decir, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y no evidenciarse de los autos que la parte demandada se haya opuesto al mismo a través de la impugnación prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni de una decisión judicial que suspenda sus efectos jurídicos; causando con ello que el acto administrativo de efectos particulares quedase firme para la presente fecha e exigible de pleno derecho por el ciudadano A.C., en consecuencia, este Tribunal considera procedente el punto apelado por la parte demandante, y declara con lugar la demanda por accidente de trabajo, en consecuencia procedente la iindemnización por discapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 130 Numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECIDE.

   En tal sentido, este Tribunal procede a cuantificar el monto a cancelar por concepto de iindemnización por discapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 130 Numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo; para ello considera necesario señalar lo que dispone la norma:

   “Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras.

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…)

   (…)5.- El salario correspondiente a no menos de un (1) años ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   (…) A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   De lo antes transcrito, se infiere que en materia de accidente de trabajo existen varias formas de sancionar al patrono por incumpliendo en la normas de Seguridad, Prevención y Salud en el trabajo, entre ellas la prevista en el numeral quinto (5º), del artículo antes mencionado, la cual no debe ser menor de un (01) año ni mayor de cuatro (04) años para la discapacidad parcial y permanente; y con base a un salario integral devengado en el mes anterior a la finalización de la relación de trabajo.

   De manera que, habiendo quedado demostrado no solo la relación laboral entre el actor y la demandada sino también la discapacidad parcial y permanente que sufre el accionante para el desarrollo de un trabajo igual al que desempeñó dentro de la empresa, este Tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo señalado establece como indemnización pecuniaria un límite comprendido de un (01) año que equivale a doce (12) meses de salario, considerando el último salario integral diario devengado por la actor, el cual será calculado con base al último salario diario señalado por el actor en su escrito libelar de Treinta y Siete Bolívares Fuertes con Catorce Céntimos (Bs.F. 37,14), en virtud de que, al ser probada la relación de trabajo se considera cierto todo los alegatos del actor, salvo prueba en contrario, llevado a un salario integral tomando como referencia quince (15) días de pago de utilidades, que le hizo la empresa demandada al actor tal y como, se desprende de la planilla cursante al folio número doscientos siete (207) de la primera pieza del expediente, y siete (07) días de bono vacacional de conformidad a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; bajo estos parámetros se obtiene lo siguiente:

   Cálculo de la indemnización derivada del incumplimiento del patrono de las disposiciones contenidas en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Nombre del trabajador: A.C..

   Último salario Mensual: Bs.F. 1.114,20, (de acuerdo a lo señalado en el libelo de demanda).

   Último salario Diario: Bs.F.37,14, ((resultado de dividir el último salario mensual de Bs.F. 1.114,20 entre treinta (30) días).

   Alícuota de utilidades: Bs.F. 1,54 (resultado de la multiplicación del salario básico diario por quince (15) días correspondientes a utilidades entre trescientos sesenta (360) días “37,14 X 15 / 360”).

   Alícuota de bono vacacional: Bs.F. 0,72 (resultado de la multiplicación del salario básico diario por siete (07) días correspondiente a bono vacacional entre trescientos sesenta (360) días “37,14 X 7 / 360”)

   Salario integral diario: Bs.F. 39,40 (resultado de la sumatoria de las alícuotas de utilidades y bono vacacional con el salario básico diario “1,54 + 0,72 + 37,14”).

   Indemnización por incumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, resulta de la siguiente operación matemática:

   Doce (12) meses que equivalen a trescientos sesenta y cinco (365) días de salario multiplicado por el último salario integral diario de Bs.F. 39,40, es igual a: CATORCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 14.381,00).

   En consecuencia, le corresponde al actor la de cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 14.381,00), por concepto de indemnización por discapacidad parcial y permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 Nº 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   De la Responsabilidad Objetiva Prevista en el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Con relación a la indemnización prevista en Ley Orgánica del Trabajo, por la incapacidad parcial y permanente, se observa que la parte actora reclama la cantidad de ONCE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.11.142,00), a razón de diez (10) meses de salario multiplicado por el último salario mensual de MIL CIENTO CATOREC BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.F. 1.114,20).

   El artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca la incapacidad parcial y permanente en el trabajador, tendrá derecho a una indemnización que no exceda de un (01) año ni de quince (15) salarios mínimos.

   De igual forma, la norma prevista en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo establece con relación a la responsabilidad objetiva derivada de accidentes de trabajo que dicha indemnización no deberá exceder de un (01) año de salario.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 480, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), ha establecido con relación a la responsabilidad objetiva en que incurre el patrono lo siguiente:

   “(...) en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.(...)

   (…) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   (...)

   (…) De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social,(...)

   (...) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia N° 1503 de fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), lo siguiente:

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, en el presente caso, el accidente es un hecho admitido, habiendo la parte demandada alegado que el mismo fue ocasionado por la imprudencia o negligencia del trabajador, sin embargo, esta circunstancia no quedó demostrada en el proceso; por otra parte, el accionante tampoco probó el grado de incapacidad sufrida, por lo que no puede ordenarse el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dicho precepto legal establece el método por el que deberá calcularse la misma en el caso de que la víctima se encuentre afectada por una incapacidad parcial y permanente, hecho éste que no quedó establecido, como ya se dijo.

   En este mismo sentido, debe advertirse que por disposición del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

   En el presente caso el trabajador está cubierto por el seguro social obligatorio, pues así quedó evidenciado en las actas del expediente y conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem; no obstante ello, dado que no quedó demostrado qué grado de incapacidad afecta al trabajador forzoso es declarar la improcedencia de la indemnización reclamada

   . (Subrayado del Tribunal).

   De la decisión antes citada, este Tribunal se infiere que el patrono tendrá responsabilidad objetiva cuando, se compruebe que el mismo ocurrió durante la prestación del servicio, asimismo, bastara que se demuestre el accidente de trabajo y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, la cual es indispensable para determinar el monto de la indemnización, sin embargo, el mismo no prospera cuando el actor este amparado por el Seguro Social Obligatorio, ente que deberá cancelarle la indemnización con ocasión al accidente de trabajo.

   Ahora bien, en el caso de autos se observó que el ciudadano A.C., en fecha dos (02) de junio del año dos mil seis (2006), recibió un impacto de bala mientras prestaba el servicio para la empresa Constructora Sebi, C.A.; que le ocasionó una fractura abierta III A de tercio primal de humero izquierdo (A010-07), causándole la Discapacidad Parcial y Permanente y limitándolo para la ejecución de aquellas actividades que requiriesen esfuerzo muscular de miembros superiores, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, es decir, halar o empujar, así como también, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo, según se evidencia de la certificación Nº 0064-08, de fecha cuatro (04) de julio del año dos mil ocho (2008), suscrita por la doctora H.R., en su carácter de Médico Especialista en S.O., lo que se desprende que efectivamente el actor tuvo una reducción en la capacidad física, que no le permite ejercer las funciones del cargo que desempeñó dentro de la empresa, las cuales requerían fuerza muscular, debiendo ejercer en la actualidad trabajos que no requieren de levantamiento, traslado de cargas, movimientos repetidos y continuos de los miembros superiores, de los brazos por encima y por debajo; lo que le produjo una reducción en la capacidad no solo física sino en sus ganancias también.

   Asimismo, no evidenció de los autos que la empresa demandada tuviese inscrito al ciudadano A.C., en el Instituto Nacional Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto, resulta procedente la reclamación de la cantidad requerida por el actor en su escrito libelar de ONCE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.11.142,00), a razón de diez (10) meses de salario, por indemnización prevista en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, este Tribunal procederá a analizar los aspectos que han sido considerados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de cuantificar lo correspondiente por daño moral.

   Indemnización por concepto de Daño Moral:

   En relación a este punto esta sentenciadora debe referirse a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, en decisión N° 116 de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil (2.000), en el cual se establecen criterios importantes en materia de responsabilidad objetiva y la procedencia del daño moral.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara…

   …Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica insisto en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara. (...)

   .

   Asimismo, conforme a la interpretación dada a las decisiones emanadas de nuestro M.T., en Sala de Casación Social, en fechas más recientes, decisión N° 831, del Veintiuno (21) de Julio del año Dos Mil Cuatro (2.004), se entiende que es facultativo del juez determinar lo correspondiente a dicho concepto, al respecto establece:

   …Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…

   (Subrayado del Tribunal)

   De igual forma, ha sido acordado por el artículo 1.196 del Código Civil, en el cual se consagra la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito; siendo potestativo del juez establecer el monto a indemnizar por daño moral, bajo su prudente arbitrio, demostrado como sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, reputación, o a los de su familia o a su libertad personal.

   De modo que, ha señalado la Sala de Casación Social, en diversas decisiones, que para acordar una reclamación por daño moral, el juzgador debe ineludiblemente adecuarse al proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos y de llegar a través de ese análisis a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los supuestos que estableció en Sentencia N°. 144 del siete (07) de marzo de dos mil dos (2002).

   Dichos supuestos son a saber los siguientes: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Pues bien, con fundamento en las anteriores consideraciones y siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, este Tribunal procede a estimar el daño moral tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

   En el presente caso, el daño físico y psíquico sufrido por el trabajador accionante, lo constituye el hecho de haber sufrido una fractura abierta III A de tercio primal de humero izquierdo (A010-07), causándole la Discapacidad Parcial y Permanente, limitándolo para la ejecución de actividades que requiriesen esfuerzo muscular de miembros superiores, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo, por consecuencia de un accidente de trabajo que le ocasiona una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al grado de culpabilidad de la demandada, se observa que la empresa demandada no cumplió con los lineamientos y medidas de higiene y seguridad que consagraba la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la época del accidente, lo cual la hace responsable de la ocurrencia del accidente. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto a la conducta de la víctima, no se desprende de autos que el accidente, haya sido producto de la conducta intencional del trabajador, lo que constituiría un eximente de responsabilidad a favor de la empresa demandada, aunado al hecho de que la empresa al dedicarse exclusivamente a actividades de la Construcción estaba al tanto del riesgo al que estaba expuesto el trabajador accionante.

   En relación al grado de educación y cultura del reclamante, no se desprende de autos, ninguna documental que demuestre el grado de instrucción del accionante, sin embargo, en vista de la actividad que realizaba se evidencia que su grado de instrucción era el básico, asimismo el demandante en su escrito libelar manifestó que éste tenia carga familiar y la ocurrencia del accidente, implica la imposibilidad parcial y permanente del mismo para desempeñar una actividad que le permita obtener los mismos ingresos que la que tenía antes de sufrir el accidente. De modo que siendo el accionante una persona con bajo nivel de instrucción y teniendo como oficio el de cabillero; considera quien decide, que en virtud de haber sufrido solo una accidente que generó la incapacidad parcial y permanente del accionante, lo cual le impide realizar cualquier otro tipo de actividad se ve afectada plenamente la posibilidad del mismo de obtener un empleo que le permita su sustento y el de su familia, considerándose que ha sido plenamente afectado.

   Por otra parte, de autos se evidencia que la posición social del accionante es la de una persona de pocos recursos económicos dado su grado de instrucción tanto académico como ocupacional; se puede concluir, que difícilmente pueda llegar a ser una persona que pueda lograr su sustento y el de su núcleo familiar sin realizar alguna actividad laboral remunerada. Asimismo, en cuanto a su capacidad económica, se evidencia de autos que recibía una remuneración de mil ciento catorce bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.f. 1.114,20) lo cual constituye un salario diario de treinta y siete bolívares fuertes con catorce céntimos (Bs.f. 37,14); lo cual refuerza lo ya referido en relación con su nivel socio-económico

   En relación con la capacidad económica de la demandada y las atenuantes a su favor; se desprende que por la actividad comercial a la que se dedica la empresa, la cual es la Construcción de Obras, lo que hace presumir que el capital social constitutivo en la actualidad no es el mismo, y es suficiente para cumplir con la obligaciones relacionadas con sus trabajadores.

   En cuanto al tipo de retribución económica que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente; considera esta Juzgadora, que tal parámetro patentiza el elemento subjetivo de la indemnización por daño moral; no obstante, debe ser enmarcado sobre una base justa y equitativa que se aproxime lo más posible a la satisfacción de las necesidades requeridas por la víctima. De allí, que con base en las consideraciones antes expuestas, y dada la variabilidad económica que ha caracterizado al país durante este lapso, aunado a que la lesión sufrida ha sido establecida como incapacidad absoluta y permanente, esta Sentenciadora, considera que lo justo, equitativo y prudente que debe acordar es una indemnización equivalente a CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00). ASÍ SE DECIDE.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará PARCIALMENTE LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho SARAHEVELI M.A., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante. Se Revoca la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, dictada en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil diez (2010). Se declara CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano: ANTONI0 CALDERA, contra la sociedad mercantil. “CONSTRUCTORA SEBI, C.A.”; por Accidente de Trabajo y Daño Moral. Se condena a la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA SEBI, C.A.”, cancelar al actor la cantidad total de TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 30.523,00), por indemnización por la discapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 130 númeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización por incapacidad parcial y permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y el daño moral. ASI SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAHEVELI M.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante interpuesto en fecha veintiuno (21) de julio del año en curso, contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial.

TERCERO

CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano: ANTONI0 CALDERA, contra la sociedad mercantil. “CONSTRUCTORA SEBI, C.A.”; por Accidente de Trabajo y Daño Moral. Se condena a la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA SEBI, C.A.”, cancelar al actor la cantidad de TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 30.523,00) la indemnización por discapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 130 númeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización por incapacidad parcial y permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y el daño moral.

CUARTO

No hay condenatoria en costas del presente recurso. A partir del día hábil siguiente las partes podrán ejercer los recursos legales pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS