Decisión nº 195 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Septiembre de 2012
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente Nº 14623
Mediante escrito presentado en fecha 30 de julio de 2012, por el ciudadano A.R.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.629.384, asistido por el abogado G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; solicita “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que [su] representado sea reincorporado a la nómina del INSTITUTO AUTONOMO RENTA DE BENEFICIENCIA PUBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO ZULIA, en el cargo de CONSULTOR JURÍDICO, hasta tanto se decida la presente causa…”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN DE A.C.:
Fundamenta la parte actora su solicitud en los siguientes argumentos:
Reseñó, que “…[es] una persona discapacitada por ser parapléjico de la cintura para abajo, ya que no [tiene] movilidad desde [su] cintura para abajo y no [puede] mover [sus] piernas, por lo que, cuando [era] más joven [se] desplazaba con unas muletas, per hoy en día no [puede] [movilizarse] sino mediante una silla de ruedas, y debido a [su] problema físico fue tratado y evaluado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, [otorgándosele] una PENSIÓN DE INCAPACIDAD de por vida por dicho Instituto, y venía cobrando [su] salario en la LOTERÍA DEL ZULIA donde [se] desempeñaba como Consulto Jurídico por parte de [su] patrono, a lo cual, una vez que [comenzó] a cobrar [su] pensión por incapacidad [esperó] a que se [le] otorgara la respectiva PENSION POR INCAPACIDAD por el organismo, pero por orden de su Presidente Abogado T.B., se ordenó [excluirlo] de la nómina sin acto administrativo alguno que lo justificara”.
Esgrimió, que “[ingresó] como Funcionario Público en el extinto BANCO COMERCIAL DE MARACAIBO C.A., Banco este de carácter público, adscrito al FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADES) el día 25 de noviembre de 1992 hasta e día 29 de enero de 1997 en el cargo de CONSULTOR JURIDICO culminado en el cargo de GERENTE GENERAL y posteriormente [se] [desempeñó] como GERENTE GENERAL ENCARGADO del BANCO DE MARACAIBO, cumpliendo funciones como SECRETARIO EJECUTIVO de la Junta Liquidadora del Grupo Financiero Banco de Maracaibo desde el día 3 de agosto de 1998 hasta el día 28 de agosto de 2001 (cuando estuvo en el proceso de liquidación por FOGADE)”.
Narró, que “En fecha 01 de abril de 1997 [ingresó] en el INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PUBLICA Y DE ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO ZULIA “LOTERIA DEL ZULIA” adscrito a la Gobernación del Estado Zulia en el cargo de CONSULTOR JURIDICO, hasta el día 15 de mayo de 2012, cuando [fue] egresado de la nómina por orden del Presidente de dicho Instituto Autónomo a pesar en(sic) [encontrarse] enfermo desde INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual [viene] cobrando desde el mes de febrero de 2012, por lo cual no podía ser egresado de [su] cargo sin que previamente se [le] otorgara una PENSION DE INCAPACIDAD equivalente al 70% de [su] último sueldo de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios”.
Alegó, que “…es evidente que no procedía la remoción y retiro en virtud de estar ya incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por una larga enfermedad, ya que [presenta] problemas de paraplejia de miembros inferiores graves que [le] imposibilitan para laborar, según certificación del Médico tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y una antigüedad en el servicio público de más de 15 años, por lo que es evidente que se [le] están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobe(sic) todo el derecho a la salud y seguridad social previsto en los artículos 84 y 86 de nuestra carta magna, que hacen nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser egresado de [su] cargo porque estaba enfermo y había una suspensión de la relación laboral, y ya estaba incapacitado total y permanente para laboral según el Seguro Social”.
Aseveró, que “La amenaza del daño irreparable que puede sufrir con [su] ilegal retiro porque cuando al ser retirado no [puede] ser atendido más por el Seguro Privado de los empleados del Instituto Autónomo Renta de Beneficencia Pública y asistencia Social del Estado Zulia y el suministro del tratamiento médico y las medicinas y el derecho a una pensión por incapacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, ya que esta solicitud esta basada en hechos ciertos y comprobables que le dan certeza al Tribunal, ya que [tiene] derechos irreparables o de difícil reparación por la definitiva (…), y al no tener [su] salario lo más seguro es que empeore [su] situación emocional dado [sus] problemas de salud y que pudieran [causarle] la muerte o [dejarlo] inútil de por vida”.
Señaló que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala el derecho a la salud como derecho social que lo garantiza el estado como parte del derecho a la vida. 2) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud, asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, perdida de empleo, desempleo, vejez, carga derivada de la vida familiar y cualquier otra circunstancias de previsión social. 3) El artículo 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala que la legislación nacional regulara el derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y Municipios. 4) La Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios (…) establece en el artículo 14 de dicha ley, señala que el funcionario incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales total y permanentemente tiene derecho a una pensión por incapacidad no mayor al 70% de su último salario de lo cual se [le] puede ver desprovisto de ser incapacitado total y permanentemente y estar egresado. 5) Que antes de [su] exclusión de la nómina y retiro estaba presentando las suspensiones médicas expedidas por el Médico tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Instituto Autónomo Renta de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Zulia tenía conocimiento que no podía [removerlo] ni [retirarlo] porque estaba suspendido la relación laboral debido a la enfermedad prolongada, y [consignó] planilla del seguro social que [le] aprobaba [su] incapacidad total y permanente”.
Expresó, en cuanto al Periculum in mora o peligro en la demora, expresó que “…un retardo en la decisión pudiera [causarle] daños irreparables, lo constituye que [es] una persona discapacitada, que [sufre] de parálisis en [sus] piernas, que [necesita] tratamiento médico continuo, y que al no disponer de [su] salario o pensión de invalidez por el organismo, y gozar del seguro médico privado de la LOTERIA DEL ZULIA, donde venía laborando, pudiera [ocasionarle] graves repercusiones a [sus] tratamientos médicos, así como tener que estar varios años en una demanda por un derecho que es un(sic) garantía constitucional que no puede ser pospuesta por ninguna causa”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de a.c., los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el a.c. se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Fundamentó el actor el a.c. solicitado en la violación al derecho a la salud y la seguridad social, al respecto se hacen las siguientes consideraciones:
El artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el sistema de seguridad social como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, en los siguientes términos:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial
. (Destacados de este Juzgado).
El sistema de seguridad social ha sido concebido por el Constituyente como universal, integral y de financiamiento solidario, ya que debe proteger tanto a las personas que contribuyan al mismo, como a las que no porque la ausencia de capacidad contributiva no puede ser motivo para excluir a las personas de esa protección. (Vid. Artículo 86 del Texto Constitucional y 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social).
Dicho sistema está integrado por un conjunto de subsistemas y regímenes prestacionales, complementarios entre sí e interdependientes, destinados a atender las contingencias objeto de la protección del mismo, dentro de los cuales se encuentran: 1) De Salud; 2) De Vivienda y Hábitat; y 3) De Previsión Social; que a su vez comprende los siguientes regímenes prestacionales: (i) Servicios Sociales al Adulto Mayor y otras categorías de personas; (ii) Empleos; (iii) Pensiones y otras Asignaciones Económicas; y (iv) Seguridad y Salud en el Trabajo
Ello así, este Juzgado observa –prima facie- que en el folio veinticuatro (24) de la pieza principal, reposa copia fotostática simple de FORMA 14-08 de fecha 24 de febrero de 2011, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentiva de la SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD, de la cual se lee en el reglón titulado DESCRIPCION DE LA DISCPACIDAD RESIDUAL lo siguiente:
Paciente masculino de 48 años de edad, hipertenso controlado, quien recibio herida por arma de fuego en regio dorsal T8-T9 en el 19-08-67, el cual fue intervenido por neurocirugía en el hospital general del sur (pedro iturbe). Colocándosele aparatos ortopédicos bilaterales desde cadera y ms inferiores. Actualmente con cuadriparesia predominio crural o/y vejiga Neurogenica, Atrofia Muscular, Clonus Inagotable, en tratamiento con fisiatria. Sugiriéndose incapacidad total y permanente
.
Igualmente, riela del folio diecinueve (19) al veintidós (22), escrito suscrito por el ciudadano Á.M. y dirigido a la Junta Directiva Administradora del Instituto Renta de Beneficencia Pública y de Asistencia Social del Estado Zulia, a través del cual solicita que “…se instruya lo conducente al pago de la pensión que por incapacidad otorga la Gobernación del Estado Zulia a los empleados y/o funcionarios que prestamos servicios para dicha entidad, basándose la misma en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios”.
Asimismo, de los estados de cuenta que rielan insertos del folio cincuenta y siete (57) al sesenta y dos (62), se colige -ab initio- que hasta el mes de mayo de 2012, le fue acreditado al ciudadano Á.M.R. en su cuenta 0116-0106-52-0007594046 del Banco Occidental de Descuento “NOMINA/INTERNET”.
De los documentos antes descritos, se evidencia -salvo prueba en contrario- la existencia de presunción de violación constitucional especialmente al derecho a la seguridad social –artículo 86 de la Constitución-, por cuanto se observa salvo prueba en contrario que el Instituto Renta de Beneficencia Pública y de Asistencia Social del Estado Zulia “LOTERIA DEL ESTADO ZULIA” al momento de excluir de su nómina al ciudadano Á.R.M.R., no tomó en cuenta que el referido funcionario público podía ser acreedor del derecho a una pensión de invalidez, que le permita una v.d. ante la limitante que le plantea la situación que le impide, definitivamente, ejercer su profesión; con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus b.i. o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se declara.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano Á.R.M.R., a la nómina del Instituto Renta de Beneficencia Pública y de Asistencia Social del Estado Zulia “LOTERIA DEL ESTADO ZULIA”, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadana A.R.M.R..
SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano Á.R.M.R., a la nómina del Instituto Renta de Beneficencia Pública y de Asistencia Social del Estado Zulia “LOTERIA DEL ESTADO ZULIA”, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL; en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las tres horas y veintidós minutos de la tarde (03:22 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 195.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 14263
