Decisión nº PJ0572009000013 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 4 de Febrero de 2009

REPUBLICA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXP. NUMERO: GP02-R-2007-000304

PARTE ACTORA: A.E.M.

APODERADOS JUDICIALES: W.E.O.P., E.J.V., A.N.S.H. y Z.T.H.G.

PARTE DEMANDADA: GENERAL MOTOR VENEZOLANA C. A.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.S.P., D.S.R., I.H.V.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACCIONADA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACTORA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. N°. GP02-R-2007-000304.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por las partes ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por Enfermedad Profesional incoare el ciudadano A.E.M., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 11.811.045, representado judicialmente por los abogados: W.E.O.P., E.J.V., A.N.S.H. y Z.T.H.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 78.834, 54.749, 40.543 y 73.432, contra la sociedad de comercio GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en V.E.C., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, representada judicialmente por los abogados: D.S.R., I.D.H.V. y M.D.S.P., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 48.268, 61.227 y 88.244.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 190 al 210 que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de Junio de 2007, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

 PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION incoada por el ciudadano A.E.M., en consecuencia condenó a la ACCIONADA al pago de:

a.- La Indemnización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 33 parágrafo 2°, numeral 3°. 3 años x 365 días = 1.095 días a razón del salario que determine el experto.

b.- En cuanto al Daño Moral, acordó Bs. 10.000.000,00.

c.- Ordenó realizar experticia complementaria al fallo.

Frente a la anterior resolutoria las partes –actora y accionada-, ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, por cuanto ambas partes ejercieron recurso ordinario de impugnación contra la sentencia recurrida este Tribunal adquiere plena jurisdicción para revisar la misma.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Se da inicio al presente juicio en fecha 06 de julio del año 2006, con motivo de la demanda interpuesta por el ciudadano A.E.M., contra la sociedad de comercio GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A., como consecuencia de las enfermedades que dice el actor padecer y a las cuales les atribuye carácter profesional.

Correspondió el conocimiento de la primera fase del juicio, al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dándose por concluida la audiencia preliminar en fecha 15 de febrero de 2007.

En fecha seis de marzo del año 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, recibe las presentes actuaciones, en virtud de la distribución automática y aleatoria.

En fecha 03 de junio del año 2007, el Juzgado de Juicio dicta sentencia definitiva, declarando PARCIALMENTE CON LUUGAR LA DEMANDA, ejerciendo ambas partes contra tal resolutoria, recurso ordinario de apelación.

Correspondió el conocimiento del medio de impugnación de la sentencia, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 06 de agosto del año 2007, declara CON L UGAR el recurso de apelación de la parte demandada y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, en consecuencia de ello, declaró SIN LUGAR la demanda incoada.

Ante la anterior resolutoria, la parte actora anunció Recurso de Casación, el cual fue resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de Junio de 2008 -folios 319 al 335-, declarando: Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06 de Agosto de 2007; Anuló el fallo recurrido y REPUSO la causa al estado que el Juez Superior que resultara competente dictara sentencia en cuanto al fondo de la controversia.

Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Las partes a los fines de fundamentar sus respetivos recursos, esgrimieron las siguientes argumentaciones:

DEL ACTOR: Cursa al folio 213, diligencia de la actora donde establece como términos de su apelación, lo siguiente:

 Con respecto al Salario: La Juez A-quo ordenó que el salario del actor para el 27 de Febrero de 2004, fuera determinado por experticia, para el pago del art. 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de 1.095 días, cuando el salario quedó demostrado en autos con las pruebas marcadas con la letra “B” que riela al folio 17, donde establece que el actor devengaba un salario diario de Bs. 33.491,00 y un salario semanal de Bs. 234.437,00, instrumento del cual solicitó la exhibición de este documento, el cual no fue presentado por la accionada, así como tampoco fue impugnado.

 Que la Juez A-quo no acordó el pago de la indemnización del art. 33 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el actor está activo y la enfermedad no le ha vulnerado su capacidad humana, pero es el caso, que el actor tiene una limitación, según la letra marcada “A”, ya que no es el mismo, pues no puede desempeñar tareas que impliquen levantar pesos, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante. Del informe médico cursante al folio 19, en el criterio clínico se determinó que el actor no se puede desenvolver en forma normal por las limitaciones como consecuencia de la enfermedad que padece, lo que le ocasiona dolor al levantar la pierna derecha Probanzas estas que han demostrado que se le ha vulnerado su capacidad humana.

DE LA ACCIONADA: Expuso en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, lo siguiente:

1) Que no fue demostrada la lesión auditiva y en caso de ser considerada su existencia, no quedó demostrada la relación de causalidad entre el supuesto daño y el hecho ilícito.

2) Que aún cuando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió respecto al alegato de prescripción, insiste en el mismo, toda vez que, el actor demanda dos padecimientos, decidiéndose sólo respecto a una de las enfermedades.

3) Que respecto a la lesión lumbar que dice padecer el actor, no especifica el tipo de lesión padece, con lo cual le coloca en indefensión.

4) Que no existe hecho ilícito por cuanto siempre ha cumplido con todas las condiciones de Higiene y Seguridad Industrial.

5) Que el actor aún se encuentra activo en la empresa.

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-14).

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

• Que en fecha 08 de Diciembre de 1994, ingresó a prestar servicios para la accionada, como trabajador general de manufactura.

• Que su horario de trabajo se cumplía por turnos rotativos:

- 1er turno: De 6:00 a.m. a 2:30

- 2do turno: de 2:30 p.m. a 10:30 p.m.

- 3er turno; de 10:30 p.m. a 6:00 a.m. p.m.

• Que devengaba un salario de promedio diario de Bs. 33.491,00.

• Que el salario estaba integrado por las alícuotas de la utilidad calculada así: el salario de Bs. 33.491,00 x 120 días / 360 días = Bs. 11.163,66, el bono vacacional de 17 días x Bs. 33.491,00 / 360 días = Bs. 1.581,51, total de Bs. 46.236,17.

• Que al ser contratado como obrero general, no recibió ninguna instrucción, ni advertencia de los riesgos.

• Que ingresó como obrero el día 22 de febrero de 1992 hasta el 01 de julio de 1994, en el área de vestidura de tapicería área de ruteo, trabajo que consistía en extender los arneses diariamente, de la parte eléctrica para lo cual tenia que entrar al vehículo para realizar la operación.

• El 08 de diciembre de 1994, reingresa al mismo puesto de trabajo y en 1997 fue nombrado líder de grupo en el área selectiva de producción, el cual consistía en alimentar la unidad, empujando las unidades, las cuales variaban de peso según el modelo y como líder debía cubrir las ausencias de los que montaban las gomas aislantes a las 4 puertas, tarea que efectuada de pie. En el año 2000 es transferido al Departamento de Materiales, conduciendo unos vehículos eléctricos para arrastrar percheros hasta la línea de producción y luego despegada el perchero dejándolo en su respectivo lugar. En agosto de 2001 lo asignaron a la zona de ensamblaje del modelo IMPALA donde chequeaba el material que venía en cajas, las abría y manipulaba el material con una grúa para eje trasero, algunas piezas tenía que levantar y empujar, labores éstas que realizaba de pie y que requerían de una persona con bastante fuerza, ya que tenía que halar, levantar y empujar, lo cual, con el tiempo por el constante trabajo realizado, fue presentando molestia en la espalda, haciéndose más seguidas y con dolores más fuertes, lo que le hizo acudir al médico.

• Ese trabajo implicaba una esfuerzo músculo esquelético, comprometiendo su salud al tener que forzar la columna vertebral, haciendo movimientos de rotación, extensión y otros movimientos bruscos, lo que fue deteriorando su salud pues no contaban con ayuda técnica, mecánica ni humana, que terminó por producirle una incapacidad parcial y permanente, como consecuencia de las enfermedades profesionales que padece, una, en la columna vertebral y la lesión auditiva.

• Que en fecha 27 de febrero de 2004, se realizó una resonancia magnética en el Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), donde se le diagnóstica: Anillo fibroso prominente con pequeña protusión de disco paracentral izquierda L1-L2, anillo fibroso prominente discreto L4-L5.

• En fecha 18 de Marzo de 2004, el trabajador Á.M. acude a la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para solicitar la evaluación a su puesto de trabajo.

• El 03 de Abril de 2005, la Dra. F.C. le realizó una resonancia magnética de columna lumbo-sacra, en el Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), donde se le diagnosticó: Moderada Discopatía degenerativa L1-L2, pequeña protusión central a nivel L4-L5, leves prominencias foraminales de anillo fibroso sin degeneración intradiscal. Rectificación parcial de la lordosis fisiológica.

• Que el 26 de mayo de 2005, la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Consulta de Medicina Ocupacional, emite un informe sobre la capacidad laboral del trabajador Á.M., en el que se indicaba que podía seguir laborando, pero limitando su actividad, vale decir, no podía realizar actividades que implicaren levantar, halar o empujar, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco de forma constante.

• En fecha 10 de agosto de 2005, la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Consulta de Medicina Ocupacional, mediante informe suscrito por la Dra. O.M., conforme a la evaluación médica y del puesto de trabajo, certifica que el trabajador padece de una Lumbalgia ocupacional que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente, para el trabajo con alta exigencia física.

• Que en fecha 30 de Junio de 2006, se le realiza una evaluación de audiometría, en el Instituto Audiofonología Carabobo, por la Dra. M.P.P., y se le diagnostica trauma acústico leve.

• Que la empresa tuvo conocimiento de las enfermedades y no tomó los correctivos necesarios e indispensables para detener el avance de las mismas.

• Que al trabajador en fecha 13 de septiembre del año 1992, se le realizó evaluación audiométrica, en el servicio médico de la empresa General Motors, con resultado normal y en el año 1999 se le realiza otra evaluación donde se le diagnóstica Trauma acústico bilateral y en el año 2002, otro examen le señala que tiene una disminución moderada en 600 Hz.

• Que las enfermedades que padece el actor son producto de la imprudencia y negligencia del patrono que lo ha llevado a cometer un hecho ilícito.

• A consecuencia del daño físico y psicológico que padece relama el pago del los siguientes montos y conceptos:

1. Indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo Segundo, numeral Primero, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, Bs. 36.672.645,00, cuyo resultado se obtuvo de multiplicar al salario diario de Bs. 33.491,00 la cantidad 3 años, equivalentes a 365 cada año.

2. Indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, Bs. 84.380.700,00, resultado de multiplicar al salario integral diario de Bs. 46.236,00 la cantidad de 5 años, equivalentes a 365 días cada año.

3. Daño Moral: Artículos 1.196 del Código Civil, Bs. 80.000.000,00.

4. Solicitó la indexación, las costas y costos del proceso.

   Total demandado Bs. 201.053.345,000

   CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 92-102)

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor:

   HECHOS CONVENIDOS:

   • Admitió que el actor presta servicios para su representada.

   HECHOS QUE NIEGA:

   • Negó que el actor padezca en la actualidad lesión en columna vertebral y auditiva, alegó que de existir tales afecciones, las mismas no son producto del trabajo desempeñado en General Motors Venezolana C. A..

   • Alegó que de acuerdo a lo previsto en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, para determinar si tales lesiones constituyen una enfermedad profesional se requiere la existencia de una relación de causalidad entre la afección que padece el accidentado y las posibles causas que le dieron origen, las cuales deben estar necesariamente asociadas con el trabajo desempeñado en la empresa.

   • Que tales afecciones no fueron ocasionadas por las tareas que realizaba en la empresa, ya que para su ejecución no se requería de la realización de un esfuerzo superior que constituyera o haya podido ser la causa de la afección que dice padecer, ni era expuesto a riesgos que pudieran afectar su salud.

   • Que en aquellos puestos de trabajo donde se requería esfuerzo –según su decir no era el caso del actor-, existen equipos mecánicos, hidráulicos y eléctricos utilizados para minimizar el esfuerzo físico y facilitar el trabajo.

   • Que no existe culpa de su representada ni una relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el actor y las supuesta afección.

   • Que para la realización del trabajo se encuentran involucrados varios trabajadores, quienes cuentan con máquinas mecánicas y otros equipos necesarios para que desarrollen su actividad en forma segura, por lo que el actor no realizaba esfuerzo físico.

   • Que el daño alegado resulta vago e impreciso, ya que no precisa que tipo de lesión padece en la columna vertebral, ni la lesión auditiva, lo que resulta indeterminado y genérico,

   • Que la patología que alega el actor padecer (lesión en Columna Vertebral y Auditiva) en ningún modo puede calificarse a priori como una enfermedad profesional, por lo que debe entenderse entonces como una enfermedad común, habida cuenta que son muchos los factores que intervienen en su aparición, incluso existen pronunciamientos sobre la las afecciones lumbares que destacan que estas pueden ser de origen congénito.

   • Que la empresa si garantiza a todos los trabajadores condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar a través de programas y procedimientos elaborados por el Departamento de Seguridad Industrial, Relaciones Industriales, aseverando que el Servicio Médico de la empresa, se encuentra integrado por expertos en la materia con la participación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, así como la entrega de implementos de seguridad, la realización frecuente de inspecciones en los sitios de trabajo con la participación de funcionarios del Ministerio del Trabajo, cursos de adiestramiento y la existencia de un servicio médico y paramédico con especialidad en medicina ocupacional.

   • Negó la procedencia de la indemnización reclamada conforme al artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de una supuesta incapacidad decretada. Expresa que no se establece la operación aritmética, ni el origen de la reclamación, vale decir, no se determina a partir de que fecha se computa la misma, aunado a que el salario utilizado para su calculo de Bs. 33.491,00, corresponde al devengado en la actualidad y no la supuesta fecha que alega comenzó a padecer la supuesta enfermedad. Que tal indemnización es tarifada porque constituye un derecho del trabajador enfermo o accidentado por la disminución del daño sufrido.

   • Que no es posible determinar un daño moral ejerciendo dos acciones simultáneamente y delimitadas una, en el art. 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que corresponde al trabajador lesionado, y viene dado por el daño psíquico o emocional que sufre, y la otra consagrada en el art. 1.196 del Código Civil., con fundamento al hecho ilícito del patrono.

   • Negó la procedencia de la indexación por cuanto las indemnizaciones exigidas no constituye una deuda pecuniarias y por tanto no son liquidas ni exigibles.

   • Como defensa subsidiaria alegó la prescripción de la acción.

   DE LA PRESCRIPCION RESUELTA POR LA SALA DE CASACION SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

   Se observa que en la presente causa, la parte demandada opuso como defensa subsidiaria la Prescripción de la Acción, cuya procedencia fue acogida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, fallo éste que fue objeto de revisión por parte de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del Recurso de Casación interpuesto por la parte actora.

   La Sala Social declaró la improcedencia de la prescripción de la acción, estableciendo:

   ……Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempos resgis actum, al aplicar el alpso de prescripción ampliado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio 2005), es decir, de cinco años al terminus a quio, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide…….

   …..Evidenciada como ha sido la infracción cometida por el Sentenciador de Alzada, la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionante, y en consecuencia, anula el fallo recurrido, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la declaratoria está fundada en que la acción no está prescrita, conforme a la norma aplicable –artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo -, a fin de garantizar el principio de la doble instancia, se repone la causa al estado de que el Juzgado Superior que resulte competente, dicte sentencia en cuanto al fondo de la controversia. Así se decide……

   (Fin de la cita).

   Declarada la improcedencia de la prescripción de la acción por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, tal defensa surge irrevisable por esta Alzada al constituir tal punto controvertido cosa juzgada.

   III

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

   HECHOS CONTROVERTIDOS.

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.-

   Por la forma como quedó trabada la litis, surgen como:

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   • Que el actor presta servicios para la accionada.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. La responsabilidad en la adquisición de la enfermedad proveniente del hecho ilícito del patrono.

2. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de la demandada.

3. La improcedencia de todos los conceptos demandados.

4. El salario base de cálculo de las indemnizaciones reclamadas.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, descritos en los particulares 2, 3 y 4, por ser el empleador deudor de la seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   “……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral………

   Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   …También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor evidenciar:

   • La relación de causalidad entre el hecho ilícito (imprudencia o negligencia) y el daño (Lesión en columna vertebral y trauma acústico), a los fines de la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   Habiéndose determinado la carga probatoria, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO

   DE LA PARTE ACTORA: Folios 65-68

   • Documentales.

   • Exhibición de documentos:

   - Comprobante de pago, cuya copia fue consignada conjuntamente con el libelo, marcado B.

   - Referencia externa emitida por ROMECA C.A., Servicios médicos Empresariales, consignadas conjuntamente con el libelo marcado J.

   - Tres ordenes de reposos expedidos por el servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dos por el servicio médico de General Motors.

   • Inspección Judicial.

   DE LA PARTE ACCIONADA. Folios 30-39

   • Invoco el mérito favorable de autos.

   • Documentales.

   • Informes.

   • Experticia.

   • Inspección Judicial.

   VALORACION DE LAS PRUEBAS

   DE LA EXHIBICION:

   La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   - Comprobante de pago, cuya copia fue consignada conjuntamente con el libelo, marcado B.

   - Referencia externa emitida por ROMECA C.A., Servicios médicos Empresariales, consignadas conjuntamente con el libelo marcado J.

   - Tres ordenes de reposos expedidos por el servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dos por el servicio médico de General Motors.

   Respecto el documento marcado B, la accionada no exhibió el mismo, por lo que en consecuencia se tiene por exacto su contenido. El referido documento se encuentra agregado a los autos al folio 17, constituido por comprobante de pago de salario, para el período 24 al 30 de abril de 2006, el cual se indica lo siguiente:

   - Tiempo trabajado: 5 días, Bs. 167.450,00

   - Descanso contractual y legal: 02 días, Bs. 66.980,00

   - Leche: 1, Bs. 3,00

   - Comida descanso legal: 1 día, Bs. 4,00.

   En cuanto al documento marcado J, la accionada no exhibió el mismo, por lo que en consecuencia se tiene por exacto su contenido. El documentos cuyo contenido se tiene por exacto, se encuentra inserto al folio 25, relativo a una hoja de referencia externa, de fecha 08 de marzo de 2004, suscrita por el Dr. J.R., médico adscrito a la empresa ROMECA, C. A., la cual es contratada por la accionada a los fines de prestar servicios médicos a sus trabajadores –según se evidencia de informe elaborado por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-, en la misma se refiere al paciente –actor-, para ser evaluado por el Dr. L.D., por padecer lumbalgia crónica.

   La accionada no exhibió ordenes de reposos expedidos por el servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por el servicio médico de Genral Motors, sin embargo, los mismos no pueden tenerse por exactos, toda vez que el actor no dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, de donde se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba ordenes de reposo, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento. En base a lo expuesto, la exhibición de tales documentos, en los términos solicitados y admitidos por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

   DOCUMENTALES DEL ACTOR: Consignadas con el escrito libelar.

    Corre al folio 18, oficio N° 000269, informe médico, de fecha 10 agosto de 2005, sucrito por la Dra. O.M., Médico Ocupacional adscrita a Diresat Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde certifica que el actor padece de una Lumbalgia Ocupacional, supeditada a Discopatía Discal que le ocasiona al trabajador una Incapacidad Parcial y Permanente para el trabajo con alta exigencia física. Tal documento merece valor probatorio, al no ser impugnada su eficacia probatoria a través de ningún mecanismo procesal.

    Corre al folio 19, informe de resonancia magnética de Columna Lumbo – Sacra, realizada al actor en fecha 27 de febrero de 2004, en el Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), suscrito por el Dr. O.T., Neurorradiologo, Radiología Vascular–Intervencionista. Donde estableció como conclusión que el actor padece: Anillo fibroso prominente con pequeña protusión de disco paracentral izquierda L1-L2, anillo fibroso prominente discreto L4-L5. Tal documental merece valor probatorio, al no ser impugnada su eficacia probatoria por parte de la accionada.

    Corre al folio 20, copia al carbón de solicitud de evaluación de puesto de trabajo formulada por el actor, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 18 de marzo de 2004. Tal documento nada aporta a la controversia, al tratarse de una mera solicitud.

    Corre al folio 21, informe sobre resonancia magnética de columna Lumbo Sacra realizada al actor en fecha 03 de Abril de 2005, por a Dra. F.C., Medico Radiólogo adscrita al Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), donde establece como conclusión el siguiente diagnosticó: Moderada Discopatía degenerativa L1-L2, pequeña protusión central, a nivel L4-L5, leves prominencias foraminales de anillo fibroso, sin degeneración intradiscal. Rectificación parcial de la lordosis fisiológica. Tal documental merece valor probatorio, al no ser impugnada su eficacia probatoria por parte de la accionada.

    Corre a los folios 22 y 24, hoja de referencia y de consulta, suscrita por la Dra. M.R., Médico Ocupacional, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 13 de abril de 2004, en el cual se remite al actor al servicio de fisiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para ser evaluado en dicha consulta en el programa de higiene postural al ser portador de una patología lumbar; hoja de referencia y de consulta, suscrita por la Dra. M.R., Médico Ocupacional, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 26 de mayo de 2005, en la cual se remite al actor al servicio de Neurología o Neurocirugía del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para ser evaluado en dicha consulta al ser portador de lumbalgia y degeneración discal. Se tienen por cierto su contenido, al no enervarse su eficacia probatoria por parte de la accionada.

    Corre al folio 23, oficio N° 000365, de fecha 26 de Mayo de 2005, suscrito por la Dra. M.R., Médico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido al Jefe de Servicio Médico de la Empresa General Motors, en el cual indica que el actor puede seguir laborando, pero con limitación, dado que no puede realizar tareas que impliquen levantar, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación de tronco en forma constante y debe acudir a la consulta con fisiatría y cumplir las normas de higiene postural. Tal documento adquiere valor probatorio al no ser contradicho por la parte accionada, su eficacia probatoria.

    Cursa a los folios 26 al 39, copias fotostáticas certificadas de informe sobre evaluación del puesto de trabajo realizado por el T.S.U. R.P., Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, el Ing. M.B., Higienista Ocupacional y la Dra. G.R., Toxicólogo Clínico, adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Carabobo y Cojedes, informe éste que al no ser impugnado en su valor probatorio, se tiene por cierto, estableciéndose lo siguiente:

   - Que la empresa no suministra los estudios ergonómicos de puesto de trabajo.

   - Que la empresa entregó una constancia de notificación de riesgo firmada por el trabajador en fecha 08 de diciembre de 1994, únicamente para el primer ingreso, empero para el resto de los puestos desempeñados no se mostró ni consignó, donde se indica que se trata de un folleto sobre control de riesgos inherentes al proceso productivo, y su recomendación para evitarlos.

   - Que no se presentó constancia de entrega de equipos de protección, por cuanto se realiza por almacén y no hay control de entrega personalizada, sin embargo, se observó que los trabajadores utilizan tales equipos.

   -Que en el expediente del trabajador consta 8 certificados de adiestramiento, desde 1996 al 2001.

   -Que existen 9 transferencias en pospuestos de trabajo.

   - Que con respecto a las posturas y movimientos se observó: Que la posición es bípeda, 2 trabajadores halan el conjunto DOLY + UNIDAD para sacarlo de pintura, flexionando el tronco y los miembros inferiores en la rodilla; 2 trabajadores en posición bípeda trasladan el conjunto DOLY + UNIDAD empujando hasta la entrada de tapicería, (distancia de 22 metros), o hasta la selección de pintura (distancia 2 metros), flexionando el tronco y los miembros inferiores en la rodilla; Otro trabajador en posición bípeda, 2 palanqueaba el conjunto DOLY + UNIDAD con un listón de madera para sacar las ruedas de los dos rieles, cuando se requería un modelo y este tenía otras unidades delante de ellas, la cual se trasladaba empujándola hasta la entrada de tapicería (distancia de 22 metros), al palanquear el trabajador flexiona el tronco, miembro superiores, (codos) y los miembros inferiores (rodillas), ejerciendo presión en su cuerpo.

   -CONLUSIONES:

1. El Trabajador HALABA Y EMPUJABA frecuentemente cargas cuyo peso se encontraban por encima de los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) de forma repetida.

2. La permanencia del trabajador en postura bípeda durante la jornada de trabajo genera cansancio en los miembros superiores adicionalmente realizó su trabajo adoptando posturas inadecuadas con repetición tales como: Flexión de tronco hacia el frente, flexión de miembros inferiores en la rodilla y flexión de miembros superiores por encima de los hombros.

   De igual manera se determinó:

   - Que la empresa cuenta con personal especialista en el área de ergonomía, salud y seguridad laboral.

   - Que la empresa mostró Programa de Higiene y Seguridad Industrial, con vigencia de tres meses desde su aprobación -15 de diciembre e 2003-.

   - Que la empresa tiene constituido Comité de Higiene y Seguridad Industrial.

   - Que el servicio médico de la empresa funciona a través de una empresa contratista denominada ROMECA, C.A., la cual ofrece servicio de consulta de medicina general, traumatología, laboratorio, rayos X, audiometrías, medicamentos,. Odontología y archivo de historias médicas.

   - Que se observaron dos exámenes preempleo, de fecha 12 de febrero de 1992 y 07 de diciembre de 1994, cuyo resultado fue APTO.

   Se ordenó a la empresa:

   - Cumplir con las reuniones del Comité de Higiene y Seguridad Industrial.

   - Elaborar las notificaciones de riesgos, especificando la naturaleza de los mismos.

   - Elaborar análisis seguro d trabajo.

   - Registro personalizado de los equipos de trabajo.

   - Elaborar reportes de enfermedades ante al unidad de supervisión, entre otros.

   En audiencia de juicio, compareció el funcionario R.P. quien ratificó el contenido del informe de evaluación del puesto de trabajo. La Juez interrogó al funcionario, respecto a la lesión auditiva, quien expuso:

   ….nosotros teníamos una orden para la evaluación del puesto de trabajo, una presunta patología lumbar, y a esa fue a la que nos dedicamos…..algunas referencias que se hacen en los exámenes paraclínicos, pero nada mas……

   (Disco compacto 2/3 de fecha 30 de mayo de 2007, min. 36:42)

   De igual manera compareció a la audiencia de juicio, la Funcionaria de Trabajo, Dra. O.S., quien manifestó que el caso fue evaluado por la Dra. O.M..

    Cursa al folio 40, audiograma efectuado por la Fono-Audiologa M.P.P., adscrita al Instituto de Audiofonología Carabobo, en fecha 30 de Junio de 2006, tercero ajeno a la controversia, que al no concurrir a juicio a los fines de ratificar su contenido a través de la prueba testimonial, carece de valor probatorio.

    Cursa a los folios 41 al 43, copias fotostática de certificados de incapacidad forma 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conferidos al actor a consecuencia de una degeneración discal, Protusión discal, lumbalgia crónica, hernia discal, durante los siguientes periodos: del 16/11 al 02/12/ 2005, desde el 03/05 al 18/05/2006, desde el 19/05 al 11/06/2006. tales documentos al no ser impugnados adquieren valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

    Cursa al folio 73, notificación de riesgo, emitido por la accionada de fecha 08 de diciembre de 1994, donde señala que la empresa había preparado un folleto que contiene los riesgos inherentes al proceso productivo, así como los medios de control recomendados para evitarlos. Tal documento nada a porta a la controversia, toda vez que, no se precisa los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador.

    Cursa a los folios 74 al 81, comprobantes de pagos de salarios dados al actor por la accionada, contentivos de la descripción de los montos percibidos por el trabajo realizado durante las semanas correspondientes a: 05/06 al 11/06/2006, 12/06 al 18/06/2006, 19/06 al 25/06/2006, 26/06 al 02/07/2006, 03/07 al 09/07/2006, 10/07 al 16/07/2006, 17/07 al 23/07/2006. Tales documentos fueron impugnados por la parte actora al ser presentados en copias simples y no estar suscritos por el actor, por lo que los mismos no merecen valor probatorio, al resultar inoponibles a èste, debido a la ausencia de suscripción de su parte.

    Cursa al folio 82, constancia suscrita en fecha 26 de Julio de 2006, por la ciudadana Yyhainneth Vera, Coordinador de Capacitación de la empresa demandada quien anexó en planilla cursante al folio 83, los cursos de capacitación y adiestramiento que ha recibido el actor desde su ingreso a la empresa, en Diciembre de 1994 hasta el 26 de Julio del 2006.. Tales documentos no se encuentran suscritos por el actor, en consecuencia son inoponibles a éste.

    Corre a los folios 84 al 89, copias fotostáticas de planillas de asistencia y certificados de charlas a las que asistió el actor con motivo del programa para equipos de trabajo, organizado por el Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de la accionada en el año 2005, y copia fotostática de certificado de taller de Prevención Integral en el año 2001, en Hogares Crea de Venezuela. No se aprecian al ser impugnados por el actor en su oportunidad y no constatarse su certeza con la presentación de los originales..

    Al folio 90, cursa planilla de Registro de Asegurado, Forma 14-02 de fecha 19 de diciembre de 1994, donde consta que la empresa accionada inscribió al actor en el Seguro Social. Se aprecia al no ser un hecho controvertido.

   DE LOS INFORMES:

   Cursa a los folios 118 al 143, resultas de informes emitidos por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, emitido en fecha 16 de Marzo de 2007, donde indica al Tribunal lo siguiente:

1. Que en sus archivos no existe Registro del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa General Motors Venezolana, C. A.

2. Remite copias fotostáticas certificadas del expediente llevado por dicha institución relativos a la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, la que para la fecha se encontraba en fase de iniciación.

3. Anexo al informe presenta copias fotostáticas de:

   - Acta de nombramiento de Comisión Electoral de fecha 26 de octubre de 2006, con el objeto de elegir a los delegados de prevención de la empresa General Motors Venezolana.

   Tales informes permiten evidenciar que la parte accionada, General Motors Venezolana, C. A., para el año 1994, fecha en la cual inicia la prestación de servicio el actor, no tenía constituido ni en funcionamiento el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, sólo se constata nombramiento de Comisión Electoral, a través de Acta de fecha 26 de octubre de 2006

   DE LA EXPERTICIA ERGONOMICA

   Cursa a los folios 151-154, resultas de informe de experticia ergonómica realizada por el Dr. O.R., en los puestos de trabajo ejercidos por el actor en la empresa accionada, según el cual estableció lo siguiente:

   - Transferencia de unidades de Tp01 a Tp02: En este puesto de trabajo el operador empuja unidades (solamente carrocerías) que montadas sobre unos carros móviles el operador empuja en algunos momentos y en otros hala, siempre utilizando ambas manos. Algunas veces, haciéndolo por la parte lateral de la carrocería y lo hala por un espacio de 30 a 50 mts. Esta operación la hace con un compañero de trabajo. Cada operador puede alcanzar a movilizar de 50 a 70 unidades por jornada.

   - Instalación de Arnés: En este proceso de trabajo, el operador instala ramales y cableado para las luces delanteras, cables en la cabina, tablero, maleta y luces traseras. Colocación de guayas de capo y aislantes anterior y del tablero.

   - Instalación de gomas de puertas: En este puesto de trabajo el operador utilizando ambas manos, extendiendo los brazos, subiéndolas por debajo a nivel y por encima del hombro, procede a colocar las gomas de las puertas y maletera.

   - Conclusión del experto:

   - El compromiso de mano, hombro y columna es de carácter moderado en una escala de evaluación de leve-moderado-pesado.

   - Ensamblaje de Impala: Proceso de trabajo donde se requiera movimientos de piezas y levantamiento de peso, traslado de carga y compromiso posturales sin poder asegurar relación causa-efecto.

   - Operar y conducir vehículo eléctrico que hala perchero para transportar piezas. La operación de este vehículo en sus inicios era de pie, posteriormente le colocaron un dispositivo (asiento) y lo conduce actualmente en forma semisentado y en otros casos sentado. La rigidez del sistema de amortiguación de este vehículo asociado a irregularidades del terreno, hacen un fenómeno de exigencia en esfuerzo a nivel de la columna vertebral en todos sus niveles. Considerando esta tarea de compromiso moderado en una escala de leve-moderado y pesado.

   - Conclusión:

   - Evaluación SONOMETRICA:

   - Todos los niveles de presión sonora medidos están por debajo de la presión sonora máxima permitida que son 85 dB para 8 horas de trabajo, no obstante, podemos observar que al descomponer el espectro sonoro en forma de análisis de ruido según las frecuencias, los niveles de presión sonora sobrepasan algunas veces al valor recomendado. Razón por la cual en esta área se recomienda el uso de protección auditiva.

   Tal dictamen merece valor probatorio, siendo demostrativo que los niveles de presión sonora se encuentra por debajo de los niveles máximos permitidos.

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las pruebas aportadas por las partes concluye quien decide lo siguiente:

   Que el actor ingresó a prestar servicios para la accionada en fecha 08 de diciembre de 1994.

   Que el actor padece una patología lumbar, la cual fue certificada como una lumbalgia ocupacional por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   Que el trabajador recibió adiestramiento en higiene y seguridad industrial, lo cual fue constatado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –folio 30- .

   Quedó demostrado que el actor padece de una enfermedad a nivel de la C.V., que le causa una limitación para ejecutar labores que impliquen movimientos bruscos, exceso de peso, o dorxiflexión, lo que determina una incapacidad para ejercer sus labores habituales.

   Con respecto a la Lesión Auditiva el actor no demostró el grado de incapacidad que padece ni el grado de tolerancia sonora que le aqueja, ni la relación que esta tiene con la actividad que desarrolla en la empresa.

   Como consecuencia de lo anterior se analizan los siguientes hechos:

   DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

   Alega el actor en su escrito libelar que la labor que desempeñaba implicaba realizar grandes esfuerzos, debiendo halar, levantar y empujar gran cantidad de peso, lo cual desencadenó que con el tiempo comenzara a presentar molestia en la espalda.

   De autos se evidencia que el actor hasta el momento de la interposición de la demanda era trabajador activo de la accionada, desde el año 1994, en forma ininterrumpida, realizando labores en las cuales debía permanecer en posición bípeda, flexionando el tronco y los miembros inferiores en la rodilla, empujando los carritos denominados DOLY, a una distancia de 2 metros, requiriendo en algunas oportunidades palanquear con un listón de madera los rieles para la extracción de las ruedas, para lo cual debía flexionar el tronco, miembro superiores, (codos) y los miembros inferiores (rodillas), ejerciendo presión en su cuerpo.

   El actor debía halar y empujar frecuentemente cargas cuyo peso se encontraban por encima de los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), aunado al cansancio que produce en los miembros superiores al estar constantemente en forma bípeda, adoptando posturas inadecuadas con repetición tales como: Flexión de tronco hacia el frente, flexión de miembros inferiores en la rodilla y flexión de miembros superiores por encima de los hombros. Todo lo cual se constata de la evaluación del puesto de trabajo, cursante a los folios 27 al 39.

   Lo anterior constituye un indicio de existencia de una enfermedad de tipo ocupacional, por lo que correspondía al actor demostrar el hecho ilícito.

   En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito por parte de la empresa accionada, a saber:

    De autos se evidencia que la accionada no cumple debidamente con la constancia de notificación de riesgo.

    Que aún cuando no hay constancia de entrega de equipos de protección, se observó que los trabajadores utilizan tales equipos.

    Que el trabajador recibió adiestramiento, lo cual fue constatado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

    Que la empresa cuenta con especialistas en el área de ergonomía.

    Que al tr5abajador se le realizaron exámenes pre-empleo, en el cual se declara apto para el trabajo.

   De lo expuesto, y del material probatorio cursante en autos, no existe evidencia de que el empleador hubiera incurrido en algún incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo, pues el no constar la notificación de riesgos en el trabajo no es suficiente, para la determinación del hecho ilícito, para la procedencia de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a la fecha del diagnóstico de la enfermedad-, cuya aplicación reclama el actor.

   Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 09 de diciembre del año 2005 (caso J.G.P., contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A.), proferida por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi y sentencia de fecha 09 de diciembre de 2005 (caso E.R.M., contra la sociedad mercantil DELL’ ACQUA, COMPAÑÍA ANÓNIMA) con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, cito en su orden:

   1) “……Por otra parte, reclama el actor las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto observa esta Sala, que se desprende de los informes realizados por la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Lara, en fechas 19 de marzo de 1999, 12 de septiembre de 2000 y 10 de julio de 2002, previa inspección de la instalaciones en las que la demandada realizaba sus operaciones, un incumplimiento por parte del patrono de las normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial. A dichas documentales, la Sala les confiere pleno valor probatorio, sin embargo, del alcance de las mismas, no se aprecia la relación entre las observaciones formuladas por dicha autoridad administrativa a la empresa y las patologías presentadas por el trabajador, por lo que, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo pueden ser valorados como indicios que pudieran arrojar como conclusión, que si la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad, es posible que hubiese incumplido con otras que si tuvieren vinculación directa con las dolencias físicas presentadas por el trabajador.…..” (Fin de la cita)

   2) “….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide…..” (Fin de la cita).

   Surge improcedente la reclamación derivada de la responsabilidad subjetiva, al no quedar demostrado el hecho ilícito invocado.

   DAÑO MORAL

   DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

   Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente de la culpabilidad o no del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con pesos variables, subir y bajar escaleras inestables cargando pesos.

   Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

   .

   Con respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

   Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

   1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar, lo que le causa un estado de ansiedad que afecta su estado emocional, y que le acarrea dificultad para desempeñarse efectivamente en sus labores.

   2. El Grado de culpabilidad del actor: Ninguna, ya no se demostró la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, así como tampoco que la misma sea consecuencia de una lesión de origen común, o causada por factores distintos a los de la ejecución del trabajo.

   3. La conducta de la víctima: Se evidencia de autos que la lesión que aqueja al actor, se originó como consecuencia del esfuerzo físico que realizaba en el ejercicio propio de sus funciones a lo largo de más de 10 años de servicios, adquiriendo la enfermedad en el ejercicio del trabajo y con ocasión directa de él, no siendo esta causada de manera intencional por el actor con el propósito de lucrarse.

   4. Grado de Educación y cultura del reclamante: Se evidencia que el trabajador es un obrero general de manufactura, asignado al departamento de tapicería de la empresa, por lo que su experiencia laboral la adquirió en esa área, realizando el trabajo que le correspondía dentro de la misma, lo que delata que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

   5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero el cual depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su grupo familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

   6. Capacidad económica de la accionada: Aún cuando no consta en autos, del escrito de la contestación de demanda se evidencia que la accionada, es una empresa fabricante y ensambladora de autos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera estable.

   7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: No se observa

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través del resarcimiento de los daños y perjuicios causados, toda vez que, el actor padece de una incapacidad parcial y permanente que lo limita y lo limitará para ejercer cualquier trabajo.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la HERNIA DISCAL que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES. (Bs. F. 10.000.oo) monto que se acuerda y así se decide.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

   SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano A.E.M., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número 11.811.045, contra la sociedad de comercio GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C. A., -antes denominada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A-., sociedad mercantil domiciliada en V.E.C., e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, y condena a ésta última a pagar los siguientes montos y conceptos:

   Daño Moral: La cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.000, oo)

   Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

   Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

   No hay condenatoria en COSTAS por no haber vencimiento total.

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado AQuo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Valencia a los cuatro (04) días del mes de Febrero del año 2009. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:27 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2007-000304.